Appunti prima parte lezioni filosofia del diritto 2015/2016

Filosofia del diritto

La parola diritto è una parola ambigua, ovvero ha più significati. Con diritto oggettivo intendiamo le varie tipologie di diritto presenti nei Paesi (diritto italiano, diritto francese, diritto tedesco, ecc...).

Diritto e forza

Alcuni filosofi trovano nella coazione della forza la differenza tra diritto e morale. Il diritto non va visto esclusivamente come un insieme di norme che prevedono sanzioni, poiché non sempre è così.

Diritto e morale

Anche qui vi sono diversi punti di vista. Esistono in proposito due teorie:

• Giusnaturalismo: sostiene che è presente una connessione necessaria fra diritto e morale. Quindi non si può identificare il diritto senza fare riferimento a ciò che è morale.
• Giuspositivismo: rifiuta la connessione necessaria tra diritto e morale.

In Grecia il problema non si poneva poiché veniva utilizzata la stessa parola per identificare diritto e morale. Successivamente, troviamo altre visioni, ad esempio Kelsen sosteneva che l'uomo primitivo non era in grado di vedere la differenza tra ciò che è e ciò che deve essere. L'uomo primitivo interpretava la natura in maniera normativa (piove perché c'è un dio che ci punisce), quindi questa mancata distinzione tra ciò che è e ciò che deve essere è tipica del pensiero primitivo.

I primi ad individuare questa distinzione furono i Sofisti: anche se non si conosce precisamente il loro pensiero, si sa che loro credevano in qualcosa che fosse giusto per natura e in qualcosa che fosse giusto per legge (ma non vi era ancora una netta distinzione tra diritto e morale). Cicerone aveva invece una idea razionalistica, sostenendo che non è la natura che impone le regole, ma è la ragione umana che è capace di creare norme.

All'interno del Giusnaturalismo vi è una scuola chiamata Giusnaturalismo Teologico, che vede l'origine di questo diritto naturale nella volontà divina. Ad esempio Sant'Agostino crea una distinzione tra la società che si organizza in concomitanza con la morale, e può quindi avvalersi dell'uso del diritto, e la società immorale che non può avvalersi del diritto. Egli chiamò la società fondata sulla morale con l’appellativo di “organizzazione di diritto”. Il diritto per essere tale doveva rispettare le norme della morale. Si ha così la connessione necessaria tra diritto e morale, con la celebre frase “non c’è diritto contrario alla morale”.

Tommaso D'Aquino (anche lui esponente del Giusnaturalismo Teologico), affermava l’esistenza di una legge divina, che ha origine nella volontà di Dio, ed una legge naturale, che ha origine anch'essa dalla volontà divina, ma è impressa nella nostra ragione (ogni essere umano ha la possibilità di accedervi attraverso la propria ragione). Oltre a queste due, vi sarebbe anche la legge umana che è collegata alle precedenti.

• Determinazione: attraverso la ragione umana si concretizza la legge naturale, che di per sé è imperfetta (non è una deduzione logica).
• Deduzione logica: es. tutti gli uomini sono mortali, io sono un uomo, quindi sono mortale.

Tommaso, a differenza di Agostino, ammetteva la possibile esistenza di norme ingiuste che derivassero dalla legge naturale. In realtà tali norme non sono valide (è diritto, ma non è diritto valido).

Il Giusnaturalismo moderno è la fonte del Giuspositivismo, che essendo di stampo razionalistico, tende a scontrasi con i Giusnaturalisti teologici. Acquista molta posizione la legge positiva posta dallo stato.

Distinzione tra stato di natura e società

Qui compare l'idea di diritti naturali: prima di entrare nella società noi siamo titolari di tali diritti. Si chiamano diritti naturali perché non dipendono da una società e l'uomo li ha dalla nascita.

Secondo Hobbes, il diritto naturale non è così evidente da risultare riconoscibile per tutti, e quindi dovrebbe venire codificato e positivizzato da parte del sovrano (Leviatano), eletto dal popolo con la sottoscrizione di un patto. Tuttavia se questo viola in modo imperterrito tali diritti il popolo è autorizzato a ribellarsi.

Con il Giuspositivismo scompare l'idea di diritto naturale poiché lo si individua come diritto morale. Si può dire che l'organizzazione nazista fosse un diritto, anche se ingiusto?

In proposito a questo dibattito l’autore Gustav Radbruch abbandona la visione positivista abbracciando quella giusnaturalista. Per Radbruch il diritto positivo ingiusto continuava ad essere diritto e a dover essere obbedito, salvo quando diveniva intollerabilmente ingiusto (formula di Radbuch). La formula era vaga: giustizia ed ingiustizia sono ritenute dai giuspositivisti qualità soggettive; la stessa tollerabilità dell’ingiustizia è lungi dal fornire un criterio oggettivo. Eppure, la formula era precisa almeno su un problema: il diritto nazista, essendo intollerabilmente ingiusto, non era mai stato diritto, e non avrebbe mai dovuto essere obbedito. La formula di Radbuch, toglieva ai nazisti il loro comune argomento difensivo: essersi limitati ad obbedire al diritto.

Per riassumere:

• Tutti i giusnaturalisti di tutte le epoche avrebbero condiviso la “Tesi della connessione necessaria fra diritto e morale”: il diritto positivo moralmente ingiusto non potrebbe neppure considerarsi diritto.
• Tutti i giuspositivisti di tutte le epoche, per contro, avrebbero condiviso la “Tesi della separabilità”: diritto positivo e morale sarebbero sempre distinguibili, persino un diritto intollerabilmente ingiusto come quello nazista sarebbe pur sempre diritto.

Argomenti contemporanei a favore del collegamento tra diritto e morale

Longfuller

È un positivista. Secondo la sua visione, perché il diritto possa esistere vi deve essere un collegamento con la morale. Per spiegare che il diritto ha una moralità interna Longfuller delinea otto punti chiave:

• Ogni norma giuridica deve essere generale: già questo elemento è congruente alla morale poiché intendendo ogni norma come generale si evita che si creino discriminazioni.
• Per regolare il comportamento altrui una norma deve essere riconoscibile: ogni uomo deve poter conoscere le norme da rispettare.
• Il diritto non può essere retroattivo perché una norma retroattiva non guida il comportamento; nessuno può essere accusato per qualche sua azione la quale nel momento in cui è stata compiuta non era vietata.
• La norma deve essere comprensibile a tutti.
• Le norme non devo essere confliggenti o contraddittorie tra di loro.
• Le norme dovrebbero essere di possibile adempimento.
• Il diritto dovrebbe essere poco mutevole: è giusto che si adatti alle esigenze sociali, ma con moderazione.
• L'applicazione del diritto da parte dei pubblici ufficiali deve essere applicato fedelmente, perché se si rispettano le regole precedentemente imposte, il diritto sarebbe perfetto.

Esistono casi in cui il diritto può essere applicato senza interpretazione e casi poco chiari (In claris non fit interpretatio) nei quali si rende necessaria l'interpretazione.

John Timmer

È un Giusnaturalista che ha scritto un libro intitolato “Natural law”. Difende una tesi sofista in cui afferma che la connessione tra diritto e morale sostanzialmente fa parte del nostro concetto di diritto; quando parla di concetto di diritto fa riferimento ai casi paradigmatici del diritto, cioè ai casi chiave del diritto rispettati da tutti.

Alexi

Sostiene che esiste anche un collegamento interpretativo tra diritto e morale, oltre ad una connessione giustificativa (ovvero che nel momento di prendere una decisione giuridica bisogna giustificare tale decisione in modo che risulti di carattere morale).

Dworkin

Ha portato avanti una tesi Giusnaturalista criticando il positivismo. Lo si può affiancare alla corrente del Giusnaturalismo Atipico. Egli parte dal presupposto che esiste una morale, c'è un insieme di norme che sono corrette e giustificate. Crede nella necessaria collaborazione tra diritto e morale (Diritto + Correttezza morale = Validità del diritto). Per dimostrare ciò, fa riferimento ad un caso in cui un nipote è designato come erede del nonno defunto, solo che è stato proprio il nipote ad uccidere il nonno. Essendo il testamento valido e non presentando vizi della volontà, si era propensi a far ottenere l'eredità al nipote, ma il giudice intervenne, con una norma non scritta, dicendo che nessuno può trarre vantaggio dai propri atti illeciti. Con ciò Dworkin vuole far capire che al giudice non appartiene solo il diritto, ma anche quelli che lui definisce “Principi”.

• Principi: sono norme morali implicite o inespresse che hanno come obiettivo giustificare.

Successivamente parla della concezione interpretativa del diritto secondo cui tutto il diritto è interpretazione e incorpora norme morali oggettive (quindi già presenti al suo interno). Egli afferma che l'interpretazione ha diverse fasi che implicano una valutazione morale. Quindi scegliere il tipo di interpretazione è già una presa di posizione morale. L’interpretazione assume due significati:

• Ogni interpretazione è la ricerca della miglior maniera di vedere l'oggetto che si interpreta.
• Per altri invece è l'identificazione della volontà dell'interprete. Il diritto è il significato testuale che implica un'altra presa di posizione morale. Lui identifica l'interprete come “Ercole”, poiché lo sforzo che deve fare è grande; tale sforzo porta all'unica interpretazione che si può ottenere, perché Dworkin afferma che la morale è una per ciascun diritto (es. Diritto italiano morale italiana, diritto francese morale francese, diritto tedesco morale tedesca ecc...); se uno non agisce in questo modo significa che non sta interpretando il diritto, ma lo sta inventando, codificando.

Riassumendo:

Quando la risposta non è esplicita e vi è disaccordo fra gli interpreti → si fa riferimento ai principi morali → che si ottengono tramite l'interpretazione.

Il Giusnaturalismo classico difende una tesi ontologica, affermando l’esistenza di un insieme di norme moralmente giustificate. La seconda tesi dice che il diritto è valido soltanto se rispetta queste norme morali esistenti.

Positivismo giuridico

Definizione Classica: non esiste una connessione necessaria tra diritto e morale. Difende la tesi della separabilità, ma ciò non vuol dire che siano di fatto separati, ma che non è necessario che siano collegati (difatti si parla di separabilità e non di separazione). Ci possono essere casi in cui siano connessi e casi in cui no. Non esiste un insieme di norme morali valide (infatti con positivismo si intende scetticità nei confronti della morale), bensì esistono atteggiamenti soggettivi; la morale è soggettiva. Il positivismo sostiene che il diritto è una costruzione umana e lo si può conoscere senza prendere posizione morale (posso studiare una cosa senza credere in essa, senza pensare che sia giusta). Per un positivista è essenziale dividere un dovere giuridico da un dovere morale.

Positivismo metodologico

Secondo Norberto Bobbio, esistono tre tipi di positivismo:

• Positivismo come metodologia: distinzione tra ciò che è e si può descrivere e ciò che deve essere che si esprime con le prescrizioni. La scienza del diritto deve essere avalutativa: questo significa che non deve esprimere giudizi di valore (su come il diritto deve essere) e limitarsi a giudizi di fatto. Si noti che il giuspositivismo metodologico non nega che nel diritto ci siano valori, solo che presuppone che essi possano essere ricostruiti senza coinvolgimento.
• Positivismo come teoria: il diritto è un artefatto umano. Non c’è nulla di immutabile nel diritto, e il diritto naturale non esiste. Non c’è connessione necessaria fra diritto e morale.
• Positivismo come ideologia: la legge in quanto tale è giusta. Il diritto è obbligatorio in quanto proveniente dall’autorità statale. Qui obbligatorio significa vincolante in senso morale e non solo in senso giuridico.

Secondo i positivisti metodologici ci si può avvalere di basi empiriche per stabilire se una cosa è diritto o non la è. Le definizioni valutative sono teleologiche, presuppongono che il diritto serva a raggiungere uno scopo. Allora è diritto l'insieme di norme che cercano di raggiungere la pace sociale. Una seconda idea, collegata a quella precedente, serve per fare una distinzione, ossia la definizione empirica del diritto si differenzia dal diritto che si identifica dal punto di vista morale. Questa distinzione poggia su una famosa proposta di Hume, che facendo riferimento all'ambito morale del diritto, afferma che il passaggio dalla descrizione alla prescrizione è illegittimo. Se si accetta questa divisione tra ciò che è e ciò che deve essere, si deve accettare anche questa su ciò che è informale su qualcosa. La terza proposta positivista è la seguente: perché esista un ordinamento giuridico si presuppone che almeno alcuni gruppi di persone (i giudici) devono accettare le regole di base del sistema. Lo studioso deve rimanere neutrale nei confronti di quel diritto che sta studiando.

Metodi di studio positivista

• Normativo: considerano che il diritto sia un insieme di norme, l'oggetto di studio sono le norme e le norme sono delle entità astratte.
• Empirico: distinzione tra punto di vista interno ed esterno. Hart sosteneva che per esistere un diritto vi deve essere un punto di vista interno dei partecipanti al “Gioco”.

Il positivismo teorico è, grosso modo, la teoria del diritto dominante nel secolo XIX: quel modo di vedere secondo cui le norme giuridiche (ivi incluse quelle consuetudinarie) sono interamente riducibili a comandi coattivi del sovrano politico (i. e., di un legislatore umano). Un ordinamento giuridico è un insieme di norme completo e coerente; l’interpretazione del diritto è atto di conoscenza (non di volontà); la sua applicazione è logico-deduttiva. Nel positivismo classico il giudice può applicare meccanicamente il diritto generale al caso particolare; ogni sistema giuridico è completo.

Il positivismo ideologico è quella dottrina (morale) secondo la quale le norme giuridiche sono vincolanti, il diritto merita obbedienza (i. e. è moralmente obbligatorio obbedire al diritto), ma se esso è immorale si è autorizzati a disubbidire. Vale a dire la convinzione che ogni diritto sia obbligatorio, che debba essere obbedito (dai cittadini) e applicato (dai giudici) in quanto tale, solo perché diritto. Finisce per negare il positivismo come metodologia; è anche chiamato legalismo etico. Riguardo a quest'ultimo concetto vi sono due tesi:

• Estrema: bisogna obbedire in ogni caso al diritto, indipendentemente dal contenuto. Tale posizione si contrappone al giusnaturalismo, poiché esso sosteneva che se il diritto rispetta le norme della morale, allora va rispettato. Gli estremisti affermavano che siccome il diritto esiste ed ha valore deve essere obbedito. Quindi, poiché non esistono parametri razionali di giustizia più oggettivi della legge, questa sarebbe sempre giusta e dovrebbe sempre essere obbedita. Questa tesi viola la legge di Hume.
• Moderata: pretende solo che l’obbedienza e l’applicazione del diritto soddisfino valori etici e giuridici minimi.

Teorie che intendono descrivere il diritto

Le teorie del positivismo possono essere di due tipi:

1. Quelle che definiscono il diritto come un insieme di norme.
2. Quelle che definiscono il diritto come un insieme di fatti empirici.
3. Paleopositivismo: sostiene che tutto il diritto è diritto positivo; ciò implica negare l'espressione del diritto “naturale”. Il diritto è creato dagli uomini. Tutte le norme sono comandi che impongono di fare o non fare.

Tutte le norme sono prodotte e applicate dallo Stato. Le norme costituiscono un sistema, quindi non sono un insieme disordinato, ma trattengono tra di loro una certa relazione. Queste norme hanno un unico significato.