Appunti prima parte lezioni filosofia del diritto 2015/2016

NEOCOSTITUZIONALISMO

Fino ad ora si era fatto riferimento ad sorta di stato legislativo, mentre qui si introduce un elemento

nuovo, “La Costituzione”. Ciò implica dei cambiamenti radicali, siamo difronte ad un nuovo tipo di

diritto ed è necessario un nuovo meccanismo che lo spieghi. La presenza di una Costituzione rigida

comporta che le leggi devono essere subordinate ad essa. Si assume un modello di autorità

giuridicamente limitata. Nessuna autorità e sovrana perchè è limitata dalla costituzione. I limiti a

cui la società e sottoposta sono:

• Procedurali: non può esprimere la propria volontà in qualsiasi modo voglia, ma deve

rispettare delle determinate procedure.

• Sostanziali: Le autorità, nell'emanare leggi, devono attenersi ad alcuni criteri. Esse sono

sottoposte a doveri negativi (cose che non può fare), ma anche positivi (cose che dovrebbe

fare).

Da cosa dipende il carattere fondamentale dei diritti che implicano l' autorità?

C'è chi sostiene che questi diritti sono fondamentali,supremi proprio perchè sono previsti da una

costituzione rigida (Giuspositivismo). Diventano supremi e fondamentali come conseguenza della

costituzione rigida. C'è chi dice che esistono diritti fondamentali e immodificabili e sono protetti da

una Costituzione Rigida (Giusnaturalisti). Quindi la costituzione è un mezzo per proteggere i

diritti.

Come si interpretano e come si applicano le leggi costituzionali ?

Le norme costituzionali secondo una posizione molto diffusa, si identificano e si applicano secondo

modo specifico di ragionamento che si chiama “Bilanciamento e Ponderazione”. In realtà queste

norme costituzionali tendono ad entrare in conflitto quindi, per identificare cosa richiedono

precisamente bisogna fare questo tipo di Ponderazione fra diversi valori. Quando la Corte decide

un determinato valore rispetto ad un altro stabilisce una gerarchia di tipo assiologico (riflette la

scala di valori) non strutturale (Es. in questo caso prevale la libertà). Questa gerarchia è mobile

perchè si può alterare in qualunque momento, poiché varia in base alla decisione del giudice.

QUESTA POSIZIONE POTREBBE ESSERE ADOTTATA DA UN REALISTA GIURIDICO.

Un'altra posizione ,difesa da Luigi Ferraioli, sostiene il contrario; in realtà le norme costituzionali

non si applicano con la Ponderazione e il Bilanciamento, ma in realtà ciò che si Pondera e

Bilancia non sono le norme ma i fatti concreti (Es. se c'è un conflitto tra due principi costituzionali,

si valutano le circostanze del fatto).

Contrapposizione sulla priorità della costituzione e priorità della democrazia?

Molti autori sono contrari alla presenza di costituzione, poiché essa implica dei limiti alla

democrazia. Il potere di decidere se una legge democratica è valida appartiene ai Giudici

Costituzionali o al Parlamento? Una posizione favorevole al Parlamento vede la Costituzione come

il punto di partenza per il dibattito democratico. La democrazia è concepita come un modo di

discutere. E' il miglior modo per arrivare alla conoscenza di ciò che si deve fare. Tale posizione

vede la Corte Costituzionale come eletta in maniera non democraticamente valida, senza

maggioranza. C'è chi vede la costituzione come una legge suprema posta per limitare la

maggioranza democratica e tutelare la minoranza. Qui si identifica la necessità di una corte

costituzionale che vigili sulle decisioni del parlamento in modo tale da non essere in

contrapposizione alla costituzione.

La costituzione è una norma ?

Se diciamo che la costituzione prevede un insieme di norme in senso specifico, intendiamo dire che

non sono regole sono principi in senso lato (perchè sono norme generiche) e non dicono cosa si

deve fare. Nel momento in cui sono applicati possono essere soggette ad alcune limitazioni. Quindi

la costituzione è normativa in senso lato, ma secondo questa posizione la costituzione è

normativa in senso debole. Il legislatore stabilisce cosa si deve fare o non si deve fare. Un'altra

ipotesi dice che le norme costituzionali sono regole, ma non principi. Consentono di identificare

permesso o vietato o obbligatorio; hanno una conseguenza deontica, non sono totalmente aperte

e si possono essere applicate direttamente dal giudice.

Il neocostituzionalismo è una teoria giuridica indipendente da quelle prima citate ?

Sembrerebbe di no, perché riflette una posizione positivista (normativista o realista) o di tipo

giusnaturalista, anche se cerca di osservare gli effetti di una costituzione nel diritto.

C’è chi sostiene che il neocostituzionalismo sia una critica al positivismo, mentre altri sostengono

che il neocostituzionalismo odierno sia l’odierno positivismo che incorpora i diritti fondamentali

delle costituzioni.

Lezione 16/03/2016

Divisione attuale del positivismo:

Positivismo inclusivo: la non connessione fra diritto e morale è contingente. Dipende

• dal contenuto della regola di riconoscimento che può incorporare criteri morali di

validità (Hart Postscriptum).

Positivismo esclusivo: la non – connessione è necessaria (fa parte della definizione

• di “diritto”. Se il diritto si identifica sulla base di ragionamenti morali, allora non ha

autorità) (Joseph Raz). Secondo Raz, il diritto era un fenomeno di autorità: quando

quest’ultima imponeva qualcosa, il ragionamento altrui era escluso e si seguivano

solamente le direttive dell’autorità. Se si ammette che nel diritto, per identificare le

norme, occorre un ragionamento, perde il suo essere un fenomeno d’autorità. La

concezione del termine lo rende incompatibile con la morale; se ciò accadesse il

diritto non potrebbe esistere. Questa tesi è simile al positivismo ideologico.

Positivismo etico: la non – connessione è un’esigenza normativa. Il diritto non si

• deve identificare sulla base di criteri morali (Thomas Campbell).

Seconda unità: Linguaggio e diritto

Cos’è il linguaggio ?

Un sistema di simboli:

• 1. Simboli convenzionali

2. Segni naturali

Parole:

• 1. Nomi propri

2. Parole di classe

Enunciati: all’interno di questi enunciati, le parole potrebbero avere un diverso significato a

• seconda del tipo di enunciato.

Connotazione: insieme delle caratteristiche che forniamo per identificare un oggetto in base alle

espressioni linguistiche che stiamo usando (es. insieme di fogli scritti cuciti insieme e racchiusi da

una copertina = libro).

Denotazione: insieme degli oggetti reali a cui si riferiscono le caratteristiche “connotative” per

identificarli (dati empirici).

Secondo un realista giuridico, non esistono le denotazioni dei doveri: non esiste nulla al mondo

denotabile al dovere. Il linguaggio giuridico non ha perciò riferimenti empirici. Sono però

connotativi, perché conosciamo i criteri per stabilire cosa è o non è una norma.

Le parole hanno senso o significato all’interno di un enunciato (significato contestuale):”es.

Giovanni ha il dovere di pagare le tasse”. La parola “dovere” ha senso nell’enunciato compiuto.

L’enunciato assume quindi il valore di unità minima di significato.

Esistono diversi tipi di enunciati, che porteranno a diversi tipi di significati.

Criteri di distinzione fra proposizioni (significati descrittivi) e norme (significati prescrittivi). Di

seguito sono riportati i criteri per capire se siamo davanti ad una proposizione o ad una norma:

Il criterio sintattico: dipende dalla forma grammaticale. È poco chiaro, sicché se una

• persona utilizza un linguaggio deontico, non sempre sta esprimendo norme.

Il criterio pragmatico: dipende dall’intenzione del parlante, oppure dal fine o effetto

• primario (es. “Che freddo che fa”, non si usa solo per esprimere la condizione climatica, ma

magari si può usare per esortare (ordinare) qualcuno a chiudere la finestra).

Il criterio semantico: dipende dalla possibilità di predicare verità o falsità (apofanticità).

• Ogni proposizione può essere vera o falsa; se un enunciato è suscettibile di valutazione

“giusto” o “ingiusto”, saremo davanti a delle norme.

Il criterio della direzione di adeguamento: si dice che ogni enunciato può avere due tipi di

• direzioni di adeguamento:

Una direzione di adeguamento mente / parola --- mondo (proposizioni:

• descrittive).

Una direzione di adeguamento mondo --- mente / parola (norme).

•

La distinzione è presente in quest’esempio: una donna viene seguita da un detective; essa andrà al

supermercato facendo un elenco di ciò che dovrà comprare; dietro di lei c’è il detective che osserva

ogni suo movimento, vedendola prendere tutti gli oggetti della spesa segnandoseli. Gli elenchi delle

due persone sono uguali, ma ognuno dei due elenchi ha una diversa direzione di adeguamento:

quello della signoria avrà la direzione mondo --- parola, perché se lei vede che nel suo carrello

manca un determinato oggetto, cerca di cambiare il “mondo”, ossia adegua la realtà al suo elenco.

Se non c’è corrispondenza tra il carrello e l’elenco del detective, egli dovrà cancellare l’oggetto

mancate dal suo foglio: la direzione sarà parola -- mente, perché cerca di riflettere nel suo elenco

la realtà.

Lezione 18/03/16

Linguaggio di primo linguaggio: fa riferimento ad uno oggetto.

Metalinguaggio (di primo livello): fa riferimento ad un oggetto che è il linguaggio stesso.

È importante capire quando il linguaggio fa riferimento al linguaggio stesso. Se non distinguo i vari

livelli di linguaggio si crea un paradosso; per poter predicare la verità o falsità, bisogna collocarli in

livelli diversi. La scienza giuridica descrive il linguaggio critico.

La grande divisione fra proposizioni e norme si presenta come una dicotomia (distinzione che fa

riferimento fra le varie categorie escludenti tra loro):

Alternativamente mutuamente esclusive: propone una distinzione fra oggetti che ricadono

• solo in una categoria, venendo esclusa da un’altra. Le categorie sono incompatibili fra loro

(es. una cosa bianca, non è nera).

Congiuntamente esaustive: propone delle categorie che occupano tutto lo spazio logico

• possibile, senza lasciare alternative (es. diritti reali / distinzione verità – falsità).

Quindi faccio una distinzione DICOTONICA quando le categorie proposte sono tra loro

esclusive ed esaustive.

Secondo Barberis questa divisione non può sussistere, perché vi sono esempi d