Appunti Lezioni Istituzioni di Diritto Privato 2 Pasquino Unitn Trento Giurisprudenza Torrente Obbligazioni parte 1 2015/2016

Diritto privato 15 settembre

Introduzione

Il 4° libro è dedicato al sistema delle obbligazioni e dei contratti, che si collega direttamente con il 6° libro, dedicato alla tutela giurisdizionale dei diritti (strettamente connessa alle obbligazioni, alla tutela delle pretese insomma).

Studieremo la tutela sostanziale di pari passo con la tutela giurisdizionale-processuale dei diritti.

Il 4° libro

Il legislatore del 1942 ha scelto di dedicare una serie indefinita di norme alla materia delle obbligazioni e dei contratti, partendo da una serie di norme a carattere generale dedicate al rapporto obbligatorio in generale, come categoria generalizzata dei rapporti tra individui aventi contenuto patrimoniale; poi nel proseguire la disciplina, è andato sempre più nello specifico: ha disciplinato prima il contratto in generale e poi i contratti tipici, finendo con la responsabilità civile di natura extracontrattuale, dunque la tutela del fatto illecito.

La materia del 4° libro corrisponde al 70% dei casi in cui si applicano norme civilistiche nei rapporti fra privati (quindi pochi matrimoni, successioni...): è dunque necessario cogliere il 4° libro prima nella sua generalità poi nella sua specificità con attenzione. Il 4° libro è alla base di tutti i rapporti privatistici tra gli individui giuridicamente rilevanti ed aventi carattere patrimoniale, dai rapporti nella quotidianità ai rapporti di durata contratti nel tempo.

Quindi alla base di ogni rapporto privatistico giuridicamente rilevante e avente carattere patrimoniale tra due individui ci sono come minimo le prime norme generiche del 4° libro.

Rapporto obbligatorio

(già nel diritto romano “Obligatio est vinculum”): ci riferiamo soprattutto alle situazioni giuridiche attive relative, quindi ai diritti di credito attivi opponibili solo ad uno o più soggetti ben determinati, ai quali corrisponde la situazione giuridica soggettiva passiva dell'obbligo (la persona obbligata è ben definita, no doveri erga omnes).

Per il 4° libro parliamo quindi solo di rapporto obbligatorio: una relazione tra privati, tra due parti, una attiva e una passiva, giuridicamente rilevante e a contenuto prevalentemente patrimoniale; quest'ultima non è di poco conto dato che altrimenti significherebbe ricomprendere nel rapporto obbligatorio qualsiasi tipo di relazione tra individui giuridicamente rilevante (come relazioni tra padre e figlio, tra coniugi... che invece restano escluse). Il contenuto patrimoniale, la patrimonialità, è una caratteristica essenziale del rapporto obbligatorio.

In un rapporto obbligatorio abbiamo quindi una parte attiva: colui che può vantare una pretesa, e una parte passiva: colui che è obbligato, che ha un obbligo. Tuttavia il contenuto dell'obbligo, che è anche ciò che lo distingue dal dovere e dalla soggezione, implica che l'obbligato non è semplicemente passivo e inerte, ma è invece necessario che egli tenga un certo comportamento, in questo caso cooperativo e di partecipazione, affinché la parte attiva realizzi la propria pretesa. Quindi egli non può né deve restare inerte, ma deve collaborare, senza la sua collaborazione il diritto di credito non verrebbe soddisfatto.

Esempio: Tizio ha un diritto di credito di 1000 nei confronti di Caio — che senso ha il diritto di credito di Tizio se Caio non si attiva per soddisfarlo, se non paga i 1000 a Caio? Se Caio non collabora, il diritto di credito di Tizio rimane una mera titolarità, senza comportamento cooperativo il creditore non soddisfa il suo diritto, che resta vuoto dato che i 1000 non li riceve (diversamente dal dovere che implica semplicemente un'astensione o dalla soggezione che implica semplicemente un'inerzia).

Questa premessa è indispensabile per comprendere il motivo che sta dietro al fatto che il legislatore del 1942, nel disciplinare la parte generale che riguarda i rapporti obbligatori, chiede e pretende obblighi comportamentali da entrambe le parti del rapporto obbligatorio. Nel rapporto obbligatorio è vero che rileva e ha diverse conseguenze la posizione soggettiva che si occupa, attiva o passiva, ma in ogni caso si è comunque a priori tenuti ad agire: il creditore, soggetto attivo, deve attivarsi per chiedere la soddisfazione del proprio diritto; il debitore, soggetto passivo, deve essere leale e collaborativo, ed attivarsi per soddisfare il diritto del creditore.

Struttura del 4° libro

(che va dal generale allo specifico) All'inizio contiene norme che riguardano il rapporto obbligatorio in generale e quindi applicabili a qualsiasi tipo di rapporto obbligatorio:

• Norme dedicate alla struttura generica del rapporto obbligatorio
• Norme dedicate agli obblighi comportamentali che gravano sui soggetti del rapporto obbligatorio
• Norme dedicate alla modificazione del lato soggettivo sia attivo sia passivo del rapporto obbligatorio
• Norme dedicate ai modi di estinzione del rapporto obbligatorio — infatti se tutto avviene fisiologicamente, il rapporto obbligatorio è e deve essere destinato ad estinguersi proprio perché altrimenti il creditore non vedrebbe effettivamente soddisfatto il suo diritto di credito, il quale rimarrebbe una mera titolarità; i modi di estinzione sono tanti, ma il modo più naturale e fisiologico possibile è l'adempimento, ciò che infatti soddisfa a pieno il creditore — i diritti di credito sono fatti per essere estinti nel minor tempo possibile.

Questa parte della disciplina dedicata al rapporto in generale si definisce tale proprio perché sono norme sempre richiamabili per qualsiasi tipo di rapporto in cui ci imbattiamo; sono quindi di grande aiuto, perché soccorrono l'interprete soprattutto quando magari un certo rapporto non è completamente disciplinato dalla legge. Interpretazione analogica o per principi: se ci sono delle lacune sul rapporto obbligatorio specifico, l'interprete può allora ricorrere all'interpretazione sotto forma di analogia legis o analogia iuris e colmare la lacuna.

Ecco che allora le prime norme del 4° libro di carattere generico sono pensate come strumenti di aiuto e di soccorso in caso di necessità, come norme di principio che valgono sempre e per tutta la disciplina del rapporto obbligatorio.

Successivamente il 4° libro comincia a farsi più specifico, e comincia a disciplinare il contratto, una delle principali fonti di obbligazioni:

• Innanzitutto troviamo la disciplina generale del contratto (dall'art. 1321 all'art. 1469), parte fondamentale ed indispensabile per comprendere il sistema dei contratti, dato che qualsiasi tipo di contratto più specifico può comunque sempre essere ricondotto alla disciplina generale dei contratti (è quindi la parte più importante da conoscere).
• A seguire il legislatore del 1942 si è dedicato alla disciplina di alcuni contratti più specifici e particolari; tuttavia oggi troviamo la maggior parte della disciplina dei contratti tipici in leggi speciali (che tuttavia possono sempre essere spiegati attraverso la disciplina generale del contratto come ogni contratto), poiché i pochi inseriti nel codice civile facevano riferimento a un mercato economico del 1942 — gli ingenti sviluppi del sistema economico e la contaminazione di modelli contrattuali mutuati da altri ordinamenti ha reso necessario un aggiornamento costante del numero di contratti disciplinati dalla legge, e ciò avviene attraverso leggi speciali (tuttavia anche ciascuno di questi contratti resta riconducibile alla disciplina generale dei contratti).

Proseguendo attraverso il 4° libro, troviamo il grande tema della responsabilità per fatto illecito: coinvolge coloro i quali, ledendo un diritto o un interesse altrui, giuridicamente rilevante, sono poi chiamati a risponderne con il risarcimento del danno. La responsabilità del fatto illecito o la responsabilità per la violazione del principio del neminem laedere (l'antica lex aquilia del diritto romano) occupano quindi la parte finale del 4° libro (dall'art. 2043 fino alla fine) — poche norme ma fondamentali, tanto che sono state ripetutamente oggetto di saggi e trattati nel corso degli anni.

Varie le cause di questo interesse nei loro confronti:

• L'ampia elaborazione giurisprudenziale a cui sono state soggette — nel corso dei secoli si sono modificate e plasmate a seconda delle esigenze e dei valori della società corrispondente.
• L'evoluzione che ha avuto il concetto di fatto illecito sia nella dottrina sia nella giurisprudenza — è una materia molto vivace, l'ultima sentenza che lo ha modificato ed ampliato risale al luglio 2015.
• L'ampiezza dell'ambito oggettivo a cui si applica questa disciplina — infatti essendo ogni lesione di diritto soggettivo, assoluto o relativo che sia e ogni lesione di una pretesa che abbia rilevanza giuridica risarcibili, possiamo immaginare la quantità di contenziosi.

Il 6° libro

Il legislatore del 1942 vi ha inserito anche istituti connessi alla tutela giurisdizionale del rapporto obbligatorio, e quindi fondamentalmente la tutela alla garanzia patrimoniale del debitore e i problemi connessi alla prova dei diritti, cioè agli strumenti e ai mezzi di prova attraverso cui una pretesa può essere fatta valere in giudizio.

Nel 6° libro troviamo quindi anche i diritti reali di garanzia: pegno e ipoteca, che sono stati esclusi dal 3° libro perché concepiti come strumenti di tutela piuttosto che come diritti reali di godimento — hanno dunque una ratio diversa, fungono principalmente da mezzi preventivi di tutela del credito.

Gli istituti del 4° e del 6° libro in programma sono quindi strettamente connessi e l'analisi deve tener conto di questo loro rapporto diretto.

Analisi delle norme

Già all'inizio del 4° libro troviamo una norma fondamentale (da imparare a memoria) su cui è possibile fare varie osservazioni — Art. 1173 c.c. le fonti delle obbligazioni:

• Il contratto
• Il fatto illecito
• Qualunque altro fatto o atto idoneo a produrre obbligazioni

Le fonti delle obbligazioni sono quindi contenute in un sistema misto, in quanto è allo stesso tempo tipizzato per 2/3 (con le grandi figure tipiche del contratto e del fatto illecito, già presenti all'interno dello stesso libro 4°) ma anche atipico (con la geniale locuzione di qualunque fatto o atto idoneo a produrre, attraverso la quale il legislatore del 1942 ricomprende tutte le altre fonti delle obbligazioni atipiche) — l'art 1173 c.c. risulta dunque essere una norma a struttura aperta - a clausola aperta — infatti è una norma che apre la clausola alle fonti atipiche del rapporto obbligatorio, consentendo quindi agli interpreti di aprire ad altre figure che si trovano comunque nel mondo dei rapporti tra individui ma che non rientrano nelle fonti già disciplinate.

Ci sono poi delle figure atipiche, quelle di antica tradizione (per il diritto romano le varie causarum figurae del vinculum, che poi confluivano nella figura del quasi contratto), che erano già state individuate e inserite nel 4° libro dal legislatore del 1942 — sono fonti di obbligazioni pur non rientrando né nella categoria del contratto né nella categoria del fatto illecito:

• La negotiorum gestio
• La gestione di affare altrui
• L'indebito
• L'ingiustificato arricchimento

Queste tre sono solo alcune delle tante figure atipiche che noi come interpreti, ma anche la giurisprudenza come organo preposto all'applicazione e, talvolta, pure alla creazione di ulteriori figure atipiche, sempre fonte di obbligazioni ma comunque diverse da quelle tre già individuate dal legislatore del 1942.

L'art 1173 c.c. è quindi una norma che contiene una clausola aperta — è una norma con una struttura tale che è in grado di accogliere tutte le sollecitazioni esterne che arrivano dall'interpretazione, sia delle leggi speciali sia dall'analogia fatta nei confronti di figure tradizionali tipiche da parte della giurisprudenza, comprendendo anche ogni nuova istanza di tutela creditoria che figure della prassi del mondo degli affari, soprattutto nei tempi recenti, possono far sorgere (es. ipotesi-figura della responsabilità da contatto sociale, a cui la giurisprudenza sia di merito sia della Cassazione per lungo tempo ha sottoposto la responsabilità dei medici, malgrado questa figura non fosse contenuta né nelle norme del codice civile né in leggi speciali) (es. tutte quelle figure di garanzie atipiche che il debitore può e deve fornire al creditore in relazione all'adempimento del debito: nel nostro sistema vige la tipicità delle garanzie, ma la giurisprudenza tuttavia ha ritenuto ammissibili anche altre figure mutate da sistemi giuridici diversi come le lettere di patronage o il garantitetrag, sempre facendo riferimento alla struttura aperta dell'art. 1173 che, in presenza di un interesse giuridicamente rilevante che esige tutela, consente di aprire ed estendere l'ambito applicativo).

Malgrado la principale funzione dei giudici sia quella di applicare e non di creare la legge, è innegabile che si vengono a formare degli orientamenti giurisprudenziali che innovano e ampliano il sistema, non possiamo chiudere gli occhi di fronte a ciò che avviene nella prassi — per quanto possano essere censurabili, le sentenze dei giudici mirano anche a creare nuove figure, sorpassando la proclamata tipicità del sistema delle garanzie ed invadendo di fatto il campo di azione normativa del legislatore (nella divisione dei poteri i giudici applicano e non creano la legge); tuttavia successivamente è sempre auspicabile e necessario l'intervento del legislatore per mettere un po' di ordine tra le nuove figure di tutela emerse nella prassi.

Questi sono quindi punti di criticità del nostro sistema che tuttavia si rivelano indispensabili poiché mantengono le norme del diritto privato aggiornate e attuali, consentendo a un codice del 1942 di rispondere alle esigenze di una società totalmente differente come quella attuale — il lavoro della giurisprudenza mantiene in vigore la vivacità della materia (es. dopo la sentenza del 2008 si pensava che il concetto di danno extra-patrimoniale fosse stato definito una volta per tutte, e invece l'ultima sentenza della Cassazione del luglio 2015 ha ulteriormente ampliato la tutela — c'è poco da fare, è una materia magmatica che si mette costantemente in discussione, ed è quindi indispensabile che esista questa prassi giurisprudenziale, anche se faccia risultare un po' scardinato il concetto tradizionale di certezza del diritto, il quale però finirebbe con l'indebolire la tutela offerta dalla disciplina).

Quindi il sistema delle fonti delle obbligazioni ha due pilastri certi, contratto e fatto illecito più un'area dell'incerto, dell'atipico rimesso all'applicazione delle norme o per via analogica o per principi, con tutta l'incertezza che questa fonte si porta dietro ma che si è rivelata determinante.

Tuttavia abbiamo sottolineato come, nel momento in cui si verifichi un ampliamento della tutela per opera di un orientamento giurisprudenziale, avvenga il celere intervento del legislatore che, una volta constatata la relazione giuridica consistente nel rapporto obbligatorio, provvede a precisarne alcuni connotati e tratta subito il rapporto nella sua struttura soggettiva da un lato e oggettiva dall'altro. La sua principale preoccupazione è caratterizzare il tipo di relazione a cui si riferisce con la patrimonialità della pretesa.

Infatti per rapporto obbligatorio si intende una relazione intersoggettiva tra due parti, una parte attiva e una parte passiva, avente ad oggetto una pretesa che sia riferibile a una prestazione suscettibile di valutazione economica — la prestazione deve avere il carattere della patrimonialità, altrimenti la relazione, per quanto giuridicamente rilevante, non può essere definita rapporto obbligatorio (es. matrimonio giuridicamente rilevante ma privo del carattere della patrimonialità — non è un rapporto obbligatorio, non c'è una pretesa attiva e una pretesa passiva).

Il carattere della patrimonialità della prestazione e la sua suscettibilità di valutazione economica è un elemento essenziale del rapporto obbligatorio, anche se l'interesse del creditore non fosse di natura patrimoniale, tanto che la sua mancanza renderebbe di fatto nullo tutto il contratto che ha ad oggetto la prestazione stessa.

Art 1174 — contiene il principio generale valido per ciascun rapporto obbligatorio del carattere patrimoniale della prestazione — il codice sottolinea che ci deve essere e non che può solo eventualmente esserci — se applichiamo questo principio generale alla disciplina dei contratti, la mancanza della patrimonialità della prestazione oggetto del rapporto obbligatorio si configura come causa di nullità dell'intero contratto, tanto è indispensabile ed essenziale (punto di contatto tra la disciplina del rapporto obbligatorio in generale e la disciplina più specifica del contratto).

Inoltre la norma precisa che alla prestazione suscettibile di valutazione economica, deve sempre corrispondere un interesse del creditore, anche non patrimoniale.

Perché il legislatore specifica che ci deve essere un interesse del creditore alla prestazione dotata di patrimonialità? Non è una tautologia?

Più precisamente la prestazione, che deve avere un oggetto economicamente valutabile, cioè suscettibile di ricevere un valore economico (come avveniva già per il diritto romano) può avere ad oggetto non solo un dare (consegnare una merce), ma anche un fare (costruire un mobile) o un non fare (non sopraelevare su un muro in comune) — tuttavia, di qualsiasi tipo dei tre sia, deve sempre e in ogni caso essere suscettibile di valutazione economica, cioè deve avere dall'altro lato un valore che costringe la parte obbligata a quantificarla.