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il profilo processuale :infatti essi devono ora sperare che non sorgano mai problemi tra di loro in

quanto,subendo il limite della prova documentale ma non avendo stipulato il loro contratto in forma

scritta,pur essendo validamente avvenuta la cessione,avranno molte difficoltà a dimostrarla in sede

processuale in quanto per provare le pretese e diritti sulla base di un atto che richiedeva forma

scritta ad probationem SARA' AMMESSA SOLO IL MEZZO PROBATORIO

ESPRESSAMENTE PREVISTO DAL LEGISLATORE:LA PROVA DOCUMENTALE-

L'ATTO SCRITTO,che loro però non hanno;

d'altro lato GLI SARANNO INVECE PRECLUSI TUTTI GLI ALTRI MEZZI DI

PROVA:testimoni,presunzioni ecc...TANTO CHE IL GIUDICE SAREBBE COSTRETTO A

RIFIUTARE A PRIORI LA RICHIESTA DELLE PARTI DI AVVALERSI DI QUESTI

ALTRI MEZZI PROBATORI,egli in questo caso pretende la prova documentale-->se è

prescritta FORMA SCRITTA AD PROBATIONEM,O SI DIMOSTRA IL DIRITTO CON PROVA

DOCUMETALE SCRITTA O NIENTE-->la trascuratezza delle parti viene pagata con

l'impossibilità di provare le proprie pretese in giudizio)

requisito FORMA SCRITTA AD PROBATIONEM ACTUS-->se le parti non osservano tale

requisito di forma,IL CONTRATTO E' SEMPRE E COMUNQUE VALIDO ED

EFFICACE,MA SI AUTOLIMITANO L'ESERCIZIO DEI LORO DIRITTI E DELLE

LORO PRETESE IN GIUDIZIO,DATO CHE SONO DIMOSTRABILI SOLO CON LA

PROVA DOCUMENTALE-ATTO SCRITTO.

-->il legislatore,se prescrive,di solito è forma scritta,la quale poi può appunto essere ad substantiam

o ad probationem;in altri casi poi particolarmente delicati può anche prescrivere la forma scritta più

solenne:l'atto pubblico (donazione,fondo patrimoniale,associazione..)-->solo la forma scritta è ad

substantiam o ad probationem

Quali tipi di forma conosciamo?

-forma ORALE

-forma SCRITTA

-forma PER FACTA CONCLUDENTIA-COMPORTAMENTO CONCRETO CONCLUDENTE

-forma TELEMATICA-FIRMA DIGITALE

A noi interessa molto la FORMA SCRITTA=SOLENNE per la funzione che è chiamata a

svolgere (tanto che distinguiamo negozi solenni-->in forma scritta e negozi non solenni-->forma

non scritta):AD SUBSTANTIAM O AD PROBATIONEM; per capire che tipo di efficacia e di

disciplina le si riserva dobbiamo guardare il 6° libro del codice,quello relativo alla TUTELA

GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI-->nel libro dedicato alle prove,troviamo in particolare la

sezione dedicata alla disciplina della PROVA DOCUMENTALE,che è LA REGINA (la più forte e

la più completa) DELLE PROVE NEL PROCESSO (quindi è un vero e proprio onere delle parti

seguire la forma prescritta,e non solo quando è ad substantiam ma anche quando è ad

probationem-->evitano infatti di stipulare atti nulli e di non poter pretendere agevolmente diritti

sulla base di quegli atti in giudizio).

Quanti tipi di forma scritta conosciamo?

-forma scritta PRIVATA SEMPLICE

-forma scritta PRIVATA AUTENTICATA

-forma scritta ATTO PUBBLICO

Art 2699 e seguenti cc-->innanzitutto è evidente come il codice non fornisca una descrizione delle

diverse tipologie delle scritture,ma descriva piuttosto GLI EFFETTI CHE LE SCRITTURE

HANNO AI FINI DELLA PROVA DOCUMENTALE (non troviamo le caratteristiche degli atti nel

codice,cioè come sono fatte e che requisiti devono avere per essere qualificate tali)-->infatti le

definizioni che diamo non sono costruite tanto sulla base di ciò che richiede il codice,ma piuttosto

di ciò che viene richiesto dalle leggi speciali (es.la definizione di atto pubblico costruita sulla base

dei requisiti elencati dalle leggi notarili)

Art 2699 cc--> forma scritta ATTO PUBBLICO:non è una scrittura autografa,bensì è resa

davanti ad un PUBBLICO UFFICIALE,cioè da colui che ha i poteri,attribuitegli dalla legge,di

ricevere dichiarazioni di volontà giuridicamente rilevanti e di conferirgli PUBBLICA FEDE

FINO A QUERELA DI FALSO; tuttavia la sottoscrizione di tale scrittura sarà sempre

AUTOGRAFA-firmata dal dichiarante,ma dato che,oltre ad essere sottoscritta innanzi ad esso,è lo

stesso pubblico ufficiale ad averla redatta e a garantirne,oltre che la provenienza,il contenuto

in base per ciò che gli è stato dichiarato (quindi chiaramente il pubblico ufficiale non garantisce

mai la veridicità di ciò che c'è scritto,ma solo che è ciò che è stato effettivamente detto-->

le parti potrebbero benissimo dichiarare cose non vere che sanno solo loro,anche se rischiano

penalmente),l'atto avrà in più anche IL SUGGELLO DELLA PUBBLICITA' (il privato racconta

al notaio,il notaio scrive e poi gliela fa firmare)-->FORMA PIU' SOLENNE,ELABORATA E

SICURA PER LA FUNZIONE CHE E' CHIAMATA A SVOLGERE DI PROVA DOCUMENTALE

Art 2702 cc--->forma scritta PRIVATA SEMPLICE:funge da contenitore di dichiarazioni di

volontà,in quanto è lo stesso dichiarante a confezionarla;per la maggior parte delle volte è scrittura

autografa-di proprio pugno,ma il dichiarante è libero di avvalersi anche dell'ausilio di un terzo o

di un mezzo meccanico,poiché è solo tramite la SOTTOSCRIZIONE-la firma che il dichiarante

si assumerà la paternità della scrittura e dunque della dichiarazione lì contenuta;inoltre è

requisito essenziale anche l'indicazione minima di una DATA CERTA (il privato scrive e firma,fa

tutto da solo)-->FORMA PIU' SEMPLICE E MENO SICURA PER LA FUNZIONE CHE E'

CHIAMATA A SVOLGERE DI PROVA DOCUMENTALE

Art 2703 cc--->forma scritta PRIVATA AUTENTICATA:si trova a metà strada tra la scrittura

privata semplice e l'atto pubblico in quanto si tratta di una scrittura privata semplice,quindi

confezionata dal dichiarante,per la maggior parte delle volte come autografa-di proprio pugno ma

può tranquillamente essere fatta con l'ausilio di un terzo o di un mezzo meccanico;tuttavia questa

volta LA SOTTOSCRIZIONE-la firma di tale scrittura privata AVVERRA' INNANZI AL

PUBBLICO UFFICIALE,in modo che egli potrà almeno garantirne con pubblica fede fino a

querela di falso sulla provenienza della dichiarazione in quanto il dichiarante se ne è assunto la

paternità innanzi a sé; d'altra parte però questa volta non potrà garantirne il contenuto (sempre e

comunque non inteso in senso di veridicità di ciò che c'è scritto) in quanto la scrittura non è stata

redatta da lui e non ne conosce il contenuto (il dichiarante ha semplicemente scritto a casa e

firmato davanti a lui)-->FORMA A META' STRADA TRA SEMPLICITA' E SOLENNITA,HA

UNA SICUREZZA MEDIA PER LA FUNZIONE CHE E' CHIAMATA A SVOLGERE DI PROVA

DOCUMENTALE

Tutte queste tipologie di scrittura hanno un'efficacia di prova documentale che è il codice stesso ad

attribuirgli;tuttavia queste hanno anche una diversa rilevanza circa i rapporti tra le parti:

ATTO PUBBLICO e SCRITTURA PRIVATA AUTENTICATA fanno PIENA PROVA FINO A

QUERELA DI FALSO (una per contenuto e provenienza,l'altra solo per provenienza)-->per

quanto riguarda il contenuto dell'atto pubblico chiaramente LA PIENA PROVA NON E' SULLA

VERITA' DI CIO' CHE LE PARTI DICONO (sarebbe impossibile pure per un pubblico ufficiale

garantire ciò,nemmeno estorcendo le dichiarazioni con la forza si avrebbe mai la garanzia della

verità),MA PIUTTOSTO LA PUBBLICA FEDE SI HA SULLE DICHIARAZIONI CHE IL

NOTAIO RICEVE DALL'ALTRA PARTE-CHE SONO STATE MANIFESTATE ALLA SUA

PRESENZA E CHE HA POI CONFEZIONATO PERSONALMENTE (es.se Tizio va dal

notaio e dichiara di voler vendere un bene,non si saprà mai con certezza se il bene che egli intende

alienare è veramente suo,ma intanto il notaio garantisce che Tizio ha dichiarato di volere vendere

quel bene-->sarà poi Tizio a rischiare di dire il falso innanzi ad un pubblico ufficiale,con tutte le

conseguenze penali del caso) IL PUBBLICO UFFICIALE QUINDI ATTRIBUISCE

PUBBLICA FEDE ALLA VOLONTA' CHE IN QUEL PARTICOLARE MODO E' STATA

MANIFESTATA INNANZI A LUI E IN QUEL MODO EGLI L'HA CONFEZIONATA

NELL'ATTO PUBBLICO,CHE QUINDI VERRA' IN FINE SOTTOSCRITTO SIA DAL

DICHIRANTE SIA DAL NOTAIO.

Avendo dunque l'ATTO PUBBLICO PUBBLICA FEDE FINO A QUERELA DI FALSO,la parte

contro cui venisse eventualmente esibito,per impugnarlo,deve prima QUERELARE DI

FALSO-DENUNCIARE IL PUBBLICO UFFICIALE E OTTENERNE LA CONDANNA

DAL GIUDICE PENALE e in seguito OTTENERE LA DICHIARAZIONE DI

INEFFICACIA DELL'ATTO DAL GIUDICE CIVILISTA (tutto molto difficile e poco

probabile).

Per la SCRITTURA PRIVATA AUTENTICATA vale lo stesso tranne che LA PUBBLICA

FEDE NON RIGUARDA IL CONTENUTO MA SOLO LA PROVENIENZA POICHE' IL

NOTAIO NON PUO' GARANTIRE PER UNA VOLONTA' CHE NON E' STATA MANIFESTATA

INNANZI A LUI E CHE NON HA NEMMENO TRASCRITTO DI PERSONA NELL'ATTO--

>EGLI GARANTISCE SOLO CHE QUELLA VOLONTA' A LUI SCONOSCIUTA

PROVIENE PROPRIO DA QUEL SOGGETTO CHE HA SOTTOSCRITTO LA

SCRITTURA PRIVATA.

La PROVA DOCUMENTALE è la PROVA REGINA del processo (non a caso le scritture sono

collocate nel libro della tutela giurisdizionale dei diritti e quindi nella sezione delle prove,è

sottinteso che l'efficacia attribuitagli dalle norme si fa valere in giudizio)-->quando il giudice si

vede esibire una scrittura,cioè LA PROVA DOCUMENTALE,soprattutto se si tratta di atto

pubblico,è praticamente paralizzato e non dovrà fare altra attività istruttoria;sarà eventualmente la

controparte che,se non gli sta bene l'atto,dovrà attivarsi con tutte le procedure del caso per fare

dichiarare inefficace la prova (denuncia pubblico ufficiale,sentenza giudice penale,dichiarazione

d'inefficacia giudice civile).

Tra le parti,malgrado l'assenza del pubblico ufficiale,la SCRITTURA PRIVATA SEMPLICE ha

in verità LA STESSA EFFICACIA DELL'ATTO PUBBLICO-->ANCHE PER LA

SCRITTURA PRIVATA INFATTI SI PRODUCE L'EFFETTO DI RICONDURRE QUELLA

DICHIARAZINE AL SUO AUTORE A PATTO CHE CI SIA LA SOTTOSCRIZIONE SIA

AUTOGRAFA;tuttavia nel processo AVRA' LA STESSA EFFICACIA DELL'ATTO

PUBBLICO SEMPRE CHE LA PARTE CONTRO LA QUALE LA SCRITTURA VIENE

ESIBITA NON NE DISCONOSCA LA SOTTOSCRIZIONE,CIOE' SEMPRE CHE NON

NEGHI DI AVERLA FIRMATA (e in giudizio avviene molto spesso)

(es.Tizio e Caio stipulano una scrittura privata per una compravendita; sorge una controversia e

Tizio venditore la esibisce contro Caio acquirente in giudizio-->nel processo la scrittura avrà la

stessa efficacia dell'atto pubblico a meno che Caio non disconosca di averla sottoscritta-->

nell'eventualità che ci sia il disconoscimento,e nel caso in cui l'intero processo si basi sulla prova

documentale di tale scrittura privata,il giudice sarà tenuto a sospendere il procedimento

principale ed ad aprire un sub-procedimento interno per accertare l'autenticità della firma di

quella scrittura con perizie calligrafiche,analisi del testo,accertamenti peritali-->strumenti e

procedure sempre necessari quando la parte contro la quale viene esibita una scrittura privata ne

disconosce la sottoscrizione).

Qualora poi,una volta fatti tutti gli accertamenti peritali del caso,IL GIUDICE RICONOSCA

CHE LA SCRITTURA PRIVATA DISCONOSCIUTA DA UNA DELLE PARTI E' IN

REALTA' AUTENTICA-PROVIENE DALLA CONTROPARTE,TALE SCRITTURA FARA'

PIENA PROVA FINO A QUERELA DI FALSO (come l'atto pubblico) poiché ne è stata

accertata e verificata la paternità di chi la stava disconoscendo.

Diversamente,LA SCRITTURA PRIVATA AUTENTICATA NON PUO' MAI RISCHIARE DI

ESSERE DISCONOSCIUTA DA UNO DEI CONTRAENTI POICHE' LA LORO

PATERNITA' E' STATA ACCERTATA DAL PUBBLICO UFFICIALE,che ha assistito alla

sottoscrizione delle parti.

Quindi quale è la differenza fra questi tre tipi di scritture-prove documentali??

La differenza non riguarda l'efficacia in quanto FANNO TUTTE E TRE PIENA PROVA FINO A

QUERELA DI FALSO,bensì attiene alla DIVERSA SICUREZZA CHE GARANTISCONO

CIRCA LA POSSIBILITA' DI ESSERE FATTE VALERE A PIENO NELLA LORO

EFFICACIA IN GIUDIZIO.Infatti se una delle parti vuole impugnare e paralizzare:

-un ATTO PUBBLICO-->deve prima querelare di falso il pubblico ufficiale,ottenerne la condanna

dal giudice penale e poi la dichiarazione di inefficacia dell'atto dal giudice penale (e nel caso tenti di

farlo senza successo incorrerà nelle sanzioni penali per calunnia)

-una SCRITTURA PRIVATA AUTENTICATA--> in giudizio non ne può disconoscere la

sottoscrizione,ma deve sempre deve prima querelare di falso il pubblico ufficiale,ottenerne la

condanna dal giudice penale e poi la dichiarazione di inefficacia dell'atto dal giudice penale (e nel

caso tenti di farlo senza successo incorrerà nelle sanzioni penali per calunnia)

-una SCRITTURA PRIVATA SEMPLICE-->questa volta potrebbe invece disconoscerla e dunque

far allungare la fase probatoria del processo in quanto il giudice sarà costretto ad aprire un sub-

procedimento per verificarne l'autenticità;se poi il giudice non raggiungesse alcuna certezza sulla

paternità della scrittura,la controparte contro cui era stata esibita riuscirebbe allora a far perdere di

efficacia probatoria tale scrittura (ottenendo particolare vantaggio se il processo si basava su tale

prova documentale in quanto ora si dovrà ricorrere ad altri mezzi di prova)

Da qui emerge che,malgrado la pari efficacia,con una scrittura privata si è sempre a rischio di

non riuscire a dimostrare le proprie pretese,mentre con l'atto pubblico o la scrittura privata

autenticata si è praticamente al sicuro.

Negli ultimi anni si è poi cominciato a parlare di una sorta di TERTIUM GENUS DELLA

FORMA-->LA FORMA TELEMATICA,oggi in verità disciplinata da LEGGI SPECIALI e

molto usata (persino dai notai).

Tuttavia l'attuale ed esaudiente disciplina speciale che abbiamo è in verità frutto di una lunga

diatriba dottrinale e giurisprudenziale che per lungo tempo,prima dell'entrata in vigore delle

leggi speciali,si è interrogata circa A QUALE DELLE DUE DIVERSE TIPOLOGIE DI

SCRITTURA (privata semplice o atto pubblico) potesse essere ricondotta la forma telematica-

elettronica-->non era una questione meramente descrittiva,bensì ne nasceva puntualmente la

necessità nel caso in cui sorgesse una controversia tra due parti che avevano stipulato un contratto

telematico oppure nel caso in cui l'accettazione di un'eredità o una procura fossero state fatte in

forma telematica-elettronica.

(es.era pacifico che una pagina web in cui sono messi in vendita delle merci fosse assimilabile a una

proposta-->ma c'era il problema dell'accettazione,che online potrebbe tranquillamente apparire

come eseguita dall'account di Tizio quando in verità a formalizzarla è stato Caio-->DUNQUE LA

DICHIARAZIONE TELEMATICA NON POTEVA' ESSERE CONSIDERATA SCRITTURA

PRIVATA POICHE' INDICARE NOME E COGNOME NON EQUIVALE ALLA

SOTTOSCRIZIONE AUTOGRAFA,proprio perché LO POTREBBE FARE CHIUNQUE-->

si riconnettono i temi di violazione d'identità,uso abusivo di dati personali,account falsi....)

Tuttavia,se l'atto non richiedeva poi forma ad substantiam (es.compravendita bene mobile) o

altre particolari formalità,in sostanza lo considerava efficace ed assimilabile per analogia ad

una scrittura privata semplice (dato che comunque i dati inseriti potevano essere trasferiti su

carta) anche se stipulato per via telematica (al massimo si correva il rischio che uno acquistasse con

l'account di un altro).

Invece,quando si trattava di atti per cui era necessaria la forma ad substantiam actus o

addirittura per i quali era necessario l'intervento di un pubblico ufficiale che gli attribuisse

pubblica fede,non si sapeva come procedere in quanto vi era un vero e proprio vuoto normativo

in materia e non era nemmeno possibile procedere per analogia con altre norme-->allora,sopratutto

dagli anni 2000,il legislatore speciale è intervenuto per riempire le lacune di disciplina:

-innanzitutto,sull'onda dell'orientamento giurisprudenziale,HA SOSTANZIALMENTE

EQUIPARATO LA FORMA TELEMATICA-ELETTRONICA ALLE SCRITTURE;

-poi però,essendo comunque consapevole che L'APPOSIZIONE DI NOME E COGNOME NON

FOSSE EQUIPARABILE ALLA SOTTOSCRIZIONE AUTOGRAFA,ha pensato all'introduzione

della FORMA DIGITALE per colmare il vuoto normativo circa quegli atti che richiedessero

maggiori formalità (che negli anni è stata estesa anche ai notai-->ora un notaio potrebbe anche

attribuire pubblica fede ad un atto stipulato per via telematica con la firma digitale).

FIRMA DIGITALE-->è formata da UNA COPPIA DI CHIAVI SIMMETRICHE,cioè DA UNA

COPPIA DI ALGORTIMI,per cui una chiave può essere letta solo se abbinata all'altra-->è poi

L'INSIEME DEGLI ALGORITMI che,quando si uniscono,costituiscono UN INSIEME DI

DATI ALFANUMERICI che,se letti dai loro occhi,valgono la firma digitale.

L'inviolabilità dei dati è data dal fatto che presi da soli questi dati alfanumerici non direbbero nulla,

mentre se messi insieme danno vita a un nuovo elemento di riferimento di ulteriori dati alfanumerici

che vanno poi a costituire UN SISTEMA CRIPTOGRAFATO per individuare la firma di

qualcuno;

inoltre la sicurezza è data dal fatto che ad ogni persona corrisponde un proprio insieme di dati

alfanumerici:infatti quando un pubblico ufficiale riceve un atto sottoscritto da una persona con

firma digitale per conferirgli pubblica fede fa riferimento a un pubblico ufficio gestito dal proprio

ordine che assegna a ciascuna persona la propria firma digitale e contemporaneamente garantisce la

conservazione di una delle due chiavi,mentre l'altra viene consegnata per il suo utilizzo al titolare

-->quando la persona usa la propria chiave,si sa già che nel pubblico ufficio c'è un'altra ed unica

chiave con cui ha corrispondenza perfetta,che quindi consente l'individuazione immediata del

titolare e quindi il pubblico ufficiale non avrà difficoltà nell'attribuire la paternità al documento dato

che il dichiarante non può che essere il titolare della chiave. Lo stesso sistema può essere adottato

tra due privati che,una volta registrati nei pubblici uffici,usando le proprie chiavi,stipulino un atto

per cui nessuno di essi possa avere dei dubbi sulla provenienza della firma dell'altro contraente

(dato che la chiave corrispondente è una sola a persona)

In pratica oggi SI E' CREATO UN DUPLICE SISTEMA DI AUTENTICAZIONE DELLE

SCRITTURE-->SOTTOSCRIZIONE AUTOGRAFA O FIRMA DIGITALE

Ecco che quindi ora UN DOCUMENTO CON FIRMA DIGITALE PUO' ESSERE A TUTTI

GLI EFFETTI EQUIPARATO ALLE SCRITTURE,anche nel caso in cui servano particolari

formalità per cui prima non era possibile equiparare la semplice indicazione di nome e cognome

alla sottoscrizione autografa-->mentre prima dell'entrata in vigore delle leggi speciali al massimo un

documento telematico era equiparabile a una scrittura privata che non richiedesse formalità,

ORA UN DOCUMENTO CON FIRMA DIGITALE PUO' ESSERE EQUIPARATO AD UN

QUALSIASI ATTO IN QUANTO PUO' ASSUMERE ANCHE LA STESSA EFFICACIA AD

SUBSTANTIAM ED AD PROBATIONEM DELLE SCRITTURE tradizionalmente

disciplinate dal codice-->di conseguenza,non ha più senso parlare di un tertium genus della forma

dato che la legge speciale ha equiparato un documento telematico con firma digitale a scrittura

privata e atto pubblico -->è solo una forma più aggiornata di scrittura,ma sempre CON LA

STESSA EFFICACIA DI PUBBLICA FEDE FINO A QUERELA DI FALSO-->ora abbiamo 4

alternative:privata semplice,privata autenticata,atto pubblico,telematica con firma digitale

COPIE-->SONO FORME-PEZZI DI SCRITTURA CHE,ANCHE SE SEMPRE DERIVANTI DA

DICHIARAZIONI FORMALIZZATE PER ISCRITTO DAI DICHIARANTI,NON DERIVANO

DIRETTAMENTE DALLE SCRITTURE ORIGNALI BENSI DA LORO RIPRODUZIONI

MECCANICHE

(es.l'originale di un atto notarile,che le parti e il notaio sottoscrivono personalmente,viene fatto in

un'unica copia e poi registrato e conservato nell'archivio notarile;quando le dichiarazioni in esso

contenute servono per fini più diversi,pur non essendo tutte le volte possibile esibire l'originale-anzi

è bene che resti nell'archivio notarile per la salvezza del documento stesso-,il dichiarante deve

comunque avere la possibilità di ottenerne almeno delle riproduzioni meccaniche,cioè

fotocopie, riduzioni in pdf o riproduzioni fotografiche).

Malgrado i tempi,il legislatore del 1942,nel disciplinare l'efficacia di tali copie,ha adottato il termine

“riproduzioni” in modo che vi si possa ricondurre qualsiasi tipo di copia (pensare a quanti nuovi

mezzi tecnologici oggi si hanno a disposizione per riprodurre documenti)-->PER QUESTE

COPIE CHE HANNO IL VALORE DI RAPPRESENTARE GRAFICAMENTE IL

DOCUMENTO ORIGINALE IL LEGISLATORE HA STABILITO CHE DEVE ESSERE IL

GIUDICE A DECIDERE DISCREZIONALMENTE CASO PER CASO SE POSSANO O

MENO ESSERE ASSUNTE O COME COPIE FONDATE E DUNQUE AVENTI STESSA

EFFICACIA DEI DOCUMENTI ORIGINALI

Tuttavia,per alcuni giudizi particolarmente importanti,il giudice potrebbe ammettere solo

COPIE AUTENTICATE,cioè COPIE DI DOCUMENTI CHE PERO' RIPORTANO ANCHE

IL SIGILLO DEL PUBBLICO UFFICIALE CHE NE ATTESTI L'EFFETTIVA

PROVENIENZA DALL'ORIGINALE CUSTODITO NEL SUO ARCHIVIO-->dunque in

questo caso la copia di un atto pubblico o di scrittura autenticata da esibire in giudizio può essere

fornita solo da colui che ne aveva curato il confezionamento (notaio,cancelliere,segretario

comunale).

La richiesta di copia autenticata però potrebbe anche riguardare una SCRITTURA PRIVATA ,che

deve quindi essere per forza resa come COPIA CONFORME ALL'ORIGINALE-->per ottenere

tale qualifica il privato dovrà prima esibire l'originale e la sua riproduzione al pubblico

ufficiale,che dunque tramite il suo sigillo la dichiarerà copia autenticata,per poi depositarla in

giudizio-->ora la copia farà piena prova come fosse la scrittura originale.

COPIE SEMPLICI-->efficacia a discrezione del giudice,a volte come originale a volte non

ammesse (ma non sempre presentabili)

COPIE AUTENTICATE-->efficacia piena prova fino a querela di falso (sempre presentabili,a

volte in modo esclusivo)

Diritto Privato 15 ottobre

Ai sensi dell'art 1325 cc possiamo individuare l'esistenza di due fattispecie astratte di contratto:

Fattispecie astratta del contratto FORTE:ACCORDO,CAUSA,OGGETTO,FORMA (perché

prescritta dalla legge o voluta espressamente dalle parti ex 1352 cc)

Fattispecie astratta del contratto DEBOLE:ACCORDO,CAUSA,OGGETTO

Abbiamo poi visto come ognuno di questi elementi essenziali del contratto abbia una disciplina

specifica,delle proprie possibili varianti e diverse vicende contrattuali che ne potrebbero

determinare certi esiti e non altri

ACCORDO-->procedimento di formazione e di perfezionamento:può coinvolgere più parti

CAUSA-->profilo dinamico della prestazione:sinallagma contrattuale

OGGETTO-->profilo statico della prestazione:valutazione economica

FORMA-->involucro che deve rivestire tutti gli altri elementi necessari,a volte richiesta

espressamente a volte dalla legge o voluta espressamente dalle parti

Riguardo l'elemento dell'ACCORDO,oltre alla vicende della plurilateralità e della diversa

scansione che la negoziazione può assumere a seconda del procedimento di perfezionamento

dell'accordo adottato (ce ne sono diversi:scambio atti prenegoziali,facta concludentia,obbligazioni

per il solo proponente,per via telematica),c'è anche un'altra vicenda,questa volta sotto il profilo

soggettivo che lo può interessare:si tratta di una VICENDA INNOVATIVA DELLA PARTE

CONTRATTUALE

Infatti,tra le diverse espressioni del principio di autonomia contrattuale ex art 1322 cc,si

prevede anche che LE PARTI HANNO LA POSSIBILITA' DI NON STIPULARE ESSE

STESSE L'ACCORDO MA,PREVIO CONFERIMENTO DI POTERI,DI FAR STIPULARE

AD ALTRI.

Noi abbiamo già visto l'istituto della RAPPRESENTANZA LEGALE: è la rappresentanza

espressamente prevista dalla legge (opera automaticamente) per la tutela e la protezione degli

interessi personali e patrimoniali degli INCAPACI DI AGIRE (tutela,curatela,amministrazione

di sostegno),cioè di coloro che non hanno più o non hanno ancora la capacita d'agire; è dunque

volta a perseguire

scopi di tutela e protezione,tanto che è la legge stessa che si preoccupa di individuare le persone

idonee ad assumere questi ruoli e e a prevedere anche un controllo super partes:infatti il tutore,

il curatore,l'amministratore devono rispondere del loro operato non solo al beneficiato-

rappresentato,ma anche al giudice tutelare,cioè a colui che sovraintende e svolge sempre un ruolo di

vigilanza sull'operato del rappresentante legale e che addirittura interviene con atti autorizzativi

quando è necessario porre in essere atti di straordinaria amministrazione

(perciò la semplice volontà del rappresentante legale non sarebbe in questi casi sufficiente come per

gli atti di ordinaria amministrazione).

Tutte queste precauzioni si spiegano per la ratio dell'istituto-->LA PROTEZIONE DEI

DIRITTI E DEGLI INTERESSI DEL RAPPRESENTATO,voluta espressamente

dall'ordinamento.

Nell'ambito contrattuale invece,l'istituto della RAPPRESENTANZA assume una

connotazione ed una ratio differente:LA VOLONTA' DELLA PARTE STESSA;

infatti in questo caso è la parte che,NON VOLENDO presenziare alla stipulazione del

contratto,individua un altro che lo faccia al suo posto-->ma è un ATTO TOTALMENTE

LIBERO E VOLONTARIO (assolutamente non fatto operare in automatico dalla legge).

Si tratta infatti di una forma di RAPPRESENTANZA VOLONTARIA,che in quanto tale dunque

non necessita di una vigilanza di un soggetto terzo super partes come invece accade con il giudice

tutelare nella rappresentante legale-->infatti qui il rappresentante è voluto dalla parte che,in

espressione della propria autonomia contrattuale,vuole essere rappresentata-->di conseguenza

IL RAPPRESENTANTE RISPONDE DEL PROPRIO OPERATO SOLO ALLA PARTE CHE

LO HA SCELTO-->si crea un semplice LEGAME INTERNO tra parte rappresentato e

rappresentante.

Malgrado la rappresentanza volontaria sia comunque disciplinata nel codice all'interno della parte

dedicata alla disciplina generale del contratto,si tratta di norme che non sono volte alla tutela di

interessi superiori come può essere per un interdetto,un minore o un inabilitato,ma piuttosto devono

solo essere in grado di funzionare in maniera corretta in modo da produrre i giusti effetti nelle

rispettive sfere giuridiche dei soggetti coinvolti —>in fin dei conti,anche se si mette in mezzo un

soggetto diverso,il fine ultimo è sempre l'adempimento.

Le norme sulla rappresentanza volontaria nel codice hanno dunque una DIVERSA RATIO rispetto a

quelle della rappresentanza legale,e questa volta il legame vincolante che creano è solo tra

rappresentante e rappresentato dato che LE FONTI DELLA RAPPRESENTANZA

VOLONTARIA DERIVANO DALL'AUTONOMIA-DALLA VOLONTA' DEL

CONTRAENTE,che in quanto tale DEVE ESSERE TRADOTTA IN UNA DICHIARAZIONE

DI VOLONTA' (infatti sappiamo come ogni volta che un privato intende esercitare un diritto-

esprimere una propria volontà,lo può fare solo attraverso dichiarazioni di volontà)

(dunque tra legale e volontaria cambia tutto fin dalle origini da cui e per cui sorgono)

La rappresentanza volontaria prende origine da due tipi di atti:PROCURA e MANDATO.

La procura e il mandato sono LE FONTI da cui la rappresentanza volontaria sorge e si dirige

verso i TERZI INTESI IN SENSO GENERALE,quindi non solo verso l'altra parte del contratto.

(rappresentante e rappresentato con questi due atti fanno capire a tutti gli altri cosa c'è tra di loro,ma

gli effetti e le conseguenze ricadono solo su di loro,tanto che anche la controparte è esclusa da ciò)

-->Infatti il rapporto di rappresentanza volontaria NON INVESTE-NON COINVOLGE

L'ALTRA PARTE CONTRATTUALE,ma è un rapporto che si instaura ESCLUSIVAMENTE

TRA RAPPRESENTANTE E RAPPRESENTATO mediante uno di questi due atti.

Procura e mandato hanno caratteri diversi e perciò rispondono ad esigenze e fattispecie diverse;

Sono entrambi ATTI GIURIDICI A CONTENUTO NEGOZIALE-NEGOZI GIURIDICI,

ma con diverse strutture:

La PROCURA ha una struttura UNILATERALE MA NON RICETTIZIA-->l'atto promana

dal rappresentato ma non serve l'accettazione-il consenso del rappresentante per

perfezionarsi (basta che gli venga comunicato-che ne venga in qualche modo a conoscenza).

Il MANDATO ha una struttura BILATERALE e dunque necessariamente RICETTIZIA

-->l'atto che promana dal rappresentato in questo caso necessita dell'accettazione-del

consenso del rappresentante per perfezionarsi (non basta che ne venga a conoscenza)

Ma come è possibile che la procura possa perfezionarsi senza l'accettazione-consenso del

rappresentante? Invece è proprio così perché il rappresentante o lo sa a priori o lo sa a posteriori

dell'incarico che gli è stato dato,ma normalmente il rappresentato sa già che può nominare

procuratore una persona senza che questa,quanto gli consegneranno la procura,possa rinunciare.

Malgrado non possiamo considerare questi due atti totalmente estranei uno dall'altro,avendo però

una struttura giuridica diversa,si distinguono anche per la disciplina-->abbiamo requisiti di efficacia

e di validità diversi tra procura e mandato.

PROCURA-->E' UNA DICHIARAZIONE DI VOLONTA' UNILATERALE CON CUI

IL RAPPRESENTATO CONFERISCE AL RAPPRESENTANTE-PROCURATORE

IL POTERE DI AGIRE IN NOME E PER CONTO DEL RAPPRESENTATO,

DICHIARANDO SIN D'ORA DI ACCETTARE TUTTO IL SUO OPERATO COME SE LO

AVESSE STIPULATO PERSONALMENTE-->il rappresentato dunque investe di piena fiducia

il rappresentante-procuratore,al quale perciò ATTRIBUISCE I POTERI PER SPENDERE IL

NOME DEL RAPPRESENTATO (in nome di) e PER AGIRE PER CONTO DEL

RAPPRESENTATO (per conto di).

A seconda delle esigenze e dell'ampiezza dei poteri che vuole attribuire al procuratore,

il rappresentato può liberamente optare o per una PROCURA SPECIALE o per una PROCURA

GENERALE (è una libera scelta);

PROCURA SPECIALE-->viene conferita per un affare specifico

(es.la stipulazione del contratto di compravendita per l'appartamento sito in Via Roma)

PROCURA GENERALE-->viene conferita per il compimento di tutti gli affari del

rappresentato,per la sfera più ampia possibile degli affari che il procuratore è chiamato a compiere

in nome e per conto del rappresentato (se generale senza particolari limiti,di qualsiasi affare si tratti

ci pensa il procuratore)

LA PROCURA SEGUE IL PRINCIPIO DELLA FORMA PER RELATIONEM-->LA

PROCURA DEVE RIVESTIRE LA STESSA FORMA PREVISTA PER L'ATTO DA

STIPULARE

Dunque per una procura generale sarebbe preferibile conferirla almeno con forma scritta,se non

addirittura in forma solenne di atto pubblico,in maniera che nessuno potrà eccepire la carenza

dell'elemento forte della la fattispecie forte che dovesse essere necessario per il contratto da

stipulare con atto pubblico (se poi era sufficiente una forma inferiore,tanto meglio avere in più che

in meno,anche perché ottenere la procura in forma solenne non vuol dire che il rappresentante

non potrà mai stipulare contratto verbale:infatti la forma più alta ingloba in sé tutte le forme

inferiori-->nell'attribuire il potere per la stipulazione con forma scritta solenne si attribuisce

A POTIORI-automaticamente anche il potere per la stipulazione con forma scritta

autenticata,scrittura privata,forma orale...;)

Inoltre bisogna dire che le procure vengono spesso fatte in forma solenne dato che sono complesse e

dettagliate-->il rappresentato nella procura è solito descrivere in maniera analitica e minuziosa quali

poteri sta conferendo al procuratore,e questo perché poi questo sarà l'atto che il procuratore porterà

con sé e spenderà con i terzi possibili parti del negozio,cioè con coloro rispetto ai quali lui deve

agire in nome e per conto del rappresentato-->quando il procuratore spende una procura generale,

di solito i terzi contraenti per prima cosa verificano se nella procura generale è compreso il potere

per concludere quel tale atto,questo poiché un'eventuale discrasia tra l'operato-il potere speso

dal procuratore e il contenuto della procura-il potere effettivamente attribuitogli,

SI RIVERBERA SOTTO IL PROFILO DEGLI EFFETTI DELL'ATTO COMPIUTO DAL

PROCURATORE

Infatti agire in nome e per conto di qualcuno=SPENDERE IL SUO NOME IN SEDE DI

STIPULAZIONE,dove il procuratore pronuncia “In forza della procura generale rilasciata in

data X,per questo atto agisco in nome e per conto di...” -->in questo caso si costituisce una

FATTISPECIE DI RAPPRESENTANZA DIRETTA:

AVENDO AGITO PER NOME E PER CONTO DEL RAPPRESENTATO,GLI EFFETTI

DELL'ATTO CONCLUSO DAL RAPPRESENTANTE SI PRODURRANNO

DIRETTAMENTE ED IMMEDIATAMENTE NELLA SFERA GIURIDICA DEL

RAPPRESENTATO (es.in nome di Tizio e per conto di Tizio) -->dunque agire in nome e per

conto altrui sulla base di un potere espressamente conferito al rappresentante significa

realizzare un'ipotesi di RAPPRESENTANZA DIRETTA con produzione degli effetti giuridici

degli atti conclusi direttamente nella SFERA GIURIDICA DEL RAPPRESENTATO.

La stessa cosa potrebbe accadere anche se invece di una procura avessimo un mandato,però CON

L'UNICA DIFFERENZA CHE NEL MANDATO IL RAPPRESENTANTE DEVE

NECESSARIAMENTE ACCETTARE L'INCARICO perché altrimenti non si perfezionerebbe

l'accordo che dà luogo al mandato.Se il mandante dà con un mandato l'incarico al mandatario

di agire in nome e per conto del mandante,si profila un'ipotesi di RAPPRESENTANZA

DIRETTA come abbiamo appena visto per la procura.

In molti casi però,il rappresentato-mandante non attribuisce al rappresentante-mandatario

il potere di AGIRE IN NOME E PER CONTO DEL RAPPRESENTATO-MANDANTE,

ma piuttosto il solo potere di AGIRE PER CONTO DEL RAPPRESENTATO-

MANDANTE,cioè SENZA LA SPENDITA DEL NOME DEL RAPPRESENTATO-

MANDANTE-->sarà il rappresentante-mandatario ad intervenire nella stipulazione

SPENDENDO IL PROPRIO NOME DI PERSONA (es.intervengo e stipulo l'atto in nome di

Tizio e per conto di Caio)-->con l'intervento in nome proprio e per conto altrui,si configura una

FATTISPECIE DI RAPPRESENTANZA INDIRETTA:NON AVENDO SPESO IL NOME

DEL RAPPRESENTATO-MANDANTE,GLI EFFETTI GIURIDICI DELL'ATTO

STIPULATO NON SI PRODUCONO DIRETTAMENTE ED IMMEDIATAMENTE NELLA

SFERA GIURIDICA DEL RAPPRESENTATO-MANDANTE,MA NELLA SFERA

GIURIDICA DEL RAPPRESENTANTE-MANDATARIO;

SARA' POI OBBLIGO DEL RAPPRESENTANTE-MANDATARIO TRASFERIRE TUTTI

GLI EFFETTI GIURIDICI DERIVATI DA QUELL'ATTO CON UN ALTRO NEGOZIO

NELLA SFERA GIURIDICA DEL RAPPRESENTATO-MANDANTE-->doppia attività

giuridica:gli effetti giuridici dell'atto stipulato non si dirigono subito verso la sfera giuridica

del rappresentato-mandante ma transitano per la sfera giuridica del rappresentante-

mandatario.

Rappresentanza volontaria:diretta o indiretta-->fonti:procura e mandato

Rappresentanza diretta-->PROCURA o MANDATO CON RAPPRESENTANZA

(quindi quando parliamo di rappresentante e rappresentato diretto intendiamo o procuratore e

rappresentato o mandatario e mandante)

Rappresentanza indiretta-->MANDATO SENZA RAPPRESENTANZA

(quindi quando parliamo di rappresentante e rappresentato indiretti intendiamo mandatario e

mandante)

E nel caso in cui però il rappresentante-mandatario non adempia a tale obbligo e quindi non

trasferisca al rappresentato-mandante gli effetti dell'atto che ha comunque stipulato PER CONTO

del rappresentato-mandante?

Come si potrebbe tutelare il rappresentato-mandante di fronte all'inadempimento?

Bisogna innanzitutto distinguere a seconda che il diritto oggetto del atto stipulato dal falso

rappresentante sia stato un diritto relativo a beni immobili o a beni mobili.

Rappresentante indiretto ha acquistato per conto del rappresentato diritti su BENI IMMOBILI,

che però si trovano momentaneamente nel suo patrimonio dato che non ha provveduto a trasferire

nel patrimonio del rappresentato-->a fronte dell'inadempimento del rappresentante,il rappresentato

indiretto,può avvalersi dello strumento già visto per l'inadempimento del contratto preliminare-->

L' ESECUZIONE IN FORMA SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE IL

CONTRATTO ex art 2932 cc-->di conseguenza del quale si avrà una SENTENZA

COSTITUTIVA CHE PRODURRA' GLI EFFETTI CHE AVREBBE DOVUTO PRODURRE

L'ATTO NON CONCLUSO (in questo caso l'atto di trasferimento che il rappresentante non

ha eseguito ma a cui era invece obbligato).Perciò il rappresentante indiretto-mandatario che non

esegua il proprio obbligo di trasferire gli effetti dell'atto compiuto nella sfera giuridica del

rappresentato,si vedrà arrivare una sentenza costitutiva che produrrà quegli effetti,cioè trasferirà ex

lege-automaticamente nel patrimonio del rappresentato il diritto acquistato dal rappresentante

indiretto-mandante.

Rappresentante indiretto ha acquistato per conto del rappresentato diritti su BENI MOBILI,che

però si trovano momentaneamente nel suo patrimonio dato che non ha provveduto a trasferire nel

patrimonio del rappresentato-->a fronte dell'inadempimento del rappresentante-mandatario,

al rappresentato indiretto-mandante spetta l'azione tipica del proprietario-->L'AZIONE DI

RIVENDICAZIONE (cosa singolare,il rappresentato indiretto non è ancora proprietario,ma è solo

un potenziale proprietario del diritto acquistato dal rappresentante diretto,eppure viene tutelato

come fosse il proprietario a tutti gli effetti)--->il giudice quindi farà un ACCERTAMENTO DEL

DIRITTO DI PROPRIETA' SUL BENE MOBILE DEL RAPPRESENTATO INDIRETTO e

ordinerà la RESTITUZIONE DEL BENE MOBILE NEL PATRIMONIO DEL

RAPPRESENTATO INDIRETTO.

Il mandato senza rappresentanza è il tipico esempio di RAPPRESENTANZA INDIRETTA;

abbiamo visto che per il rapporto di rappresentanza indiretta (che comporta sempre la duplice

attività negoziale;per la rappresentanza diretta ciò non potrebbe accadere) sono previste delle tutele

particolari,che non si esauriscono di certo nella semplice azione di inadempimento contrattuale che

condurrebbe al semplice risarcimento dei danni-->abbiamo una TUTELA IN FORMA

SPECIFICA:

-esecuzione in forma specifica dell'obbligo di contrarre=sentenza costitutiva che porta agli stessi

risultati a cui avrebbe portato l'atto non stipulato

-rivendicazione=effetto restitutorio del bene in capo al rappresentato indiretto

Un'altra causa che potrebbe inficiare il rapporto di rappresentanza può riguardare il caso in cui:

-IL RAPPRESENTANTE ECCEDA I POTERI SPECIFICATI NELLA PROCURA O NEL

MANDATO (ecco perché è bene che il rappresentato specifichi dettagliatamente i poteri che

conferisce al rappresentante)-->ECCESSO DI POTERE

-QUALCUNO AGISCA PER NOME E PER CONTO ALTRUI (cioè a mo'di

rappresentante,diretto o indiretto che sia) SENZA CHE IL RAPPRESENTATO LO ABBIA MAI

INVESTITO DI POTERI-->CARENZA TOTALE-DIFETTO DI POTERE

E' bene ricordare che TUTTI I TERZI,quando vengono a contatto con un soggetto che spende

in nome e interesse altrui,hanno l'ONERE DI CHIEDERE SUBITO-PRIMA DI STIPULARE

CHE GLI VENGA MOSTRATO L'ATTO DA CUI GLI DERIVA QUEL POTERE DI

STIPULARE IN NOME E PER CONTO ALTRUI...

se no come si farebbe a stabilire se quel soggetto ha effettivamente il potere di fare ciò,se è

veramente il procuratore o il mandatario? (infatti se si tratta di stipulare un atto pubblico è il primo

documento che viene chiesto dal notaio prima di procedere)

Magari,pur essendogli stato conferito un potere,la procura potrebbe essere speciale e dunque

riguardare solo un affare specifico e non il resto,oppure la procura stessa,per quanto generale,

potrebbe presentare incertezze ed espressioni oscure tali da non riuscire bene a capire se un

determinato affare rientri o meno nell'attribuzione di potere o addirittura essere scaduta-->

insomma è un momento delicato,in queste cose non c'è mai abbastanza cautela se non si chiede al

presunto rappresentante di SPENDERE-MOSTRARE LA PROCURA O IL MANDATO che gli

attribuisce i poteri PRIMA DI STIPULARE L'ATTO,se dunque non si accerti prima l'estensione del

potere di agire del presunto rappresentante.

Tuttavia nell'ipotesi di FALSUS PROCURATOR,PER ECCESSO O CARENZA DI POTERE

es Tizio,pur non essendogli stato attribuito alcun potere,spende in nome e per conto di Caio;

il terzo contraente,che non ha negligentemente accertato la fonte e i limiti del potere di

rappresentanza di Tizio,HA STIPULATO VALIDAMENTE IL CONTRATTO CON TIZIO?

SI,L'ATTO E' VALIDO POICHE' IL CONTRATTO CONCLUSO DAL FALSUS

PROCURATOR PRESENTA TUTTI GLI ELEMENTI ESSENZIALI ex art 1325 cc

(c'è persino l'accordo perfezionato dato che lo schema della rappresentanza volontaria-uno che

agisce in nome e per conto di un altro è previsto dalla legge),PIUTTOSTO E' INEFFICACE

=>NON IDONEO A PRODURRE EFFETTI (inefficacia diversa da nullità e da invalidità)

PERCHE' NON SORGENDO GLI EFFETTI,LE RISPETTIVE SFERE GIURIDICHE

DELLE PARTI NON POSSONO RICEVERLI (è una sorta di blocco alla nascita anche se i

presupposti ci sono tutti).

Tuttavia nulla è perduto,ma si può piuttosto dire che tutto sta nelle mani del

RAPPRESENTATO

-->Caio può decidere infatti di RATIFICARE in ogni caso L'OPERATO DEL FALSO

RAPPRESENTANTE (e gli conviene soprattutto se da questo atto gli deriverebbero dei vantaggi

per il suo patrimonio)-->dunque IL FALSO RAPPRESENTATO PUO' FARE UNA RATIFICA

(DICHIARAZIONE DI VOLONTA' CHE APPARE COME UNA SORTA DI PROCURA IN

RITARDO-ORA PER ALLORA) CON CUI ACCETTA CHE GLI EFFETTI DELL'ATTO

STIPULATO DAL FALSO RAPPRESENTANTE SI PRODUCANO NELLA SUA SFERA

GIURIDICA.

IL RAPPRESENTATO HA 3 GIORNI DI TEMPO PER RATIFICARE;

LA RATIFICA HA EFFICACIA RETROATTIVA (malgrado siano salvi gli eventuali acquisti

di terzi fatti nel mentre) E DEVE ESSERE FATTA NELLA STESSA FORMA DEL

CONTRATTO STIPULATO (come del resto accade anche per la procura che conferisce il

potere)

(per l'inefficacia si parla di la ratifica perché la fattispecie contrattuale è comunque valida;

invece per l'invalidità non si può parlare di ratifica perché la fattispecie è invalida in partenza)

Ma potrebbe anche accadere che al rappresentato non stiano bene gli effetti derivanti dall'atto

stipulato dal falso rappresentante e che si andrebbero poi a produrre nella sua sfera giuridica

(soprattutto se comporterebbero più svantaggi che vantaggi)-->dunque IL FALSO

RAPPRESENTATO PUO' ANCHE NON RATIFICARE L'OPERATO DEL FALSO

RAPPRESENTANTE-->cosa succede allora tra il falso rappresentante Tizio e il terzo che ha

stipulato con lui? Può il terzo obbligare Tizio a prendere il posto di Caio ed adempiere?

Allora IL CONTRATTO STIPULATO TRA FALSO RAPPRESENTANTE E

TERZO,MALGRADO NON RATIFICATO,E' SEMPRE VALIDO (requisiti essenziali ci

sono) MA INEFFICACE (come prima);TUTTAVIA IL TERZO CONTRAENTE NON

POTREBBE MAI COSTRINGERE TIZIO FALSO RAPPRESENTANTE AD ADEMPIERE

POICHE' IL FALSO RAPPRESENTATO HA AGITO IN NOME ALTRUI (e non con il nome

proprio)--->PERCIO' DA QUELL'ACCORDO NON E' NATO UN VINCOLO TRA TIZIO E

IL TERZO,LE PARTI NON RISULTANO VINCOLATE:IL CONTRATTO CHE HANNO

STIPULATO,NON POTENDO PRODURRE EFFETTI,NON FA NEMMENO SORGERE

UN VINCOLO TRA LORO DUE-->IL CONTRATTO E' DEFINITIVAMENTE

INEFFICACE.

TUTTALPIU' IL TERZO CONTRAENTE (MA SOLO NEL CASO IN CUI ABBIA SUBITO

UN PREGIUDIZIO DA QUESTA STIPULAZIONE INEFFICACE) POTRA' CHIEDERE AL

FALSO RAPPRESENTANTE DI RISARCIRGLI I DANNI SUBITI,SEMPRE CHE NON

VENGA DIMOSTRATA LA MALAFEDE DEL TERZO (nel nostro sistema la buona fede

soggettiva si presume—>cioè si presume che nonostante tutta la diligenza,non era in grado di

accorgersi che si trattava di un soggetto privo di poteri; se però si dimostra che il terzo ne era

a conoscenza oppure che è stato eccessivamente negligente e che poteva benissimo

accorgersene ad esempio chiedendo la procura,è ritenuto in malafede e perciò non può

nemmeno ottenere il risarcimento).

IN OGNI CASO IL RISARCIMENTO SARA' LIMITATO ALL'INTERESSE

NEGATIVO,cioè alla lesione dell'interesse di non perdere tempo in trattative inutili ed

inefficaci e al rimborso delle spese quando avrebbe potuto impiegare tempo e denaro in modo

migliore,mentre non può comunque mai ottenere l'esatto importo che avrebbe potuto ricavare

dall'affare sfumato)

Quindi IL FALSUS PROCURATOR CHE AGISCE IN NOME E PER CONTO ALTRUI

DETERMINA UN'IPOTESI DI CONTRATTO VALIDO MA INEFFICACE-->l'unica possibilità

che si ha per avere un qualche esito positivo e di renderlo efficace è la ratifica da parte del falso

rappresentato,altrimenti se non avviene il contratto è definitivamente inefficace e il falso

rappresentante può essere eventualmente chiamato a risarcire i danni al terzo contraente se si è

presunta la sua buona fede;se invece si dimostra la malafede del terzo,oltre a non poter

costringere il falso rappresentante ad adempiere,neppure i danni eventualmente subiti da

riesce ad ottenere dal falso rappresentante.

Un conto è avere i poteri per agire ma poi non trasferire gli effetti dell'atto--> problema che attiene

alla rappresentanza indiretta (Rappresentanza diretta tutto in automatico,vanno direttamente)

Un altro è non avere i poteri per agire ma agire lo stesso,magari pensando anche di trasferire gli

effetti-->problema che attiene sia alla rappresentanza diretta sia alla rappresentanza indiretta,

soltanto che nel primo caso o ratifica o inefficacia definitiva;

nel secondo caso o il falso rappresentante e il falso rappresentato si accordano affinché quest'ultimo

riceva lui gli effetti,oppure il terzo può costringere il falso rappresentante ad adempiere poiché in

questo caso aveva falsamente agito sì per conto altrui ma comunque in nome proprio,e quindi un

vincolo tra loro si è comunque creato (cosa che non sarebbe successa se avesse falsamente agito

anche in nome altrui-diretta)

Comunque il caso fa riferimento a uno che ha fatto finta di avere una rappresentanza diretta=

FALSO PROCURATOR (che se non è mandato con rappresentanza,è per forza procura-->procura

solo diretta,mandato due ipotesi)

problema mandato:esecuzione-rivendica problema procura:ratifica-inefficacia

Non è difficile accorgersi come le regole sulla rappresentanza volontaria siano ricorrenti in tanti

altri istituti (rappresentanza organica di un ente,mandato professionale,rapporto tra amministratore

di sostegno e beneficiato,conferimento di incarichi e gestioni...),anche perché è sicuramente la

forma di rappresentanza più utilizzata nel mondo degli affari:in particolare PER OGNI TIPO DI

MANDATO SI USANO SEMPRE LE REGOLE BASE DELLA RAPPRESENTANZA

VOLONTARIA,DIRETTA E INDIRETTA CHE SIA (perciò bisogna conoscerle a menadito).

In ogni caso,riguardo alla rappresentanza volontaria singolare ma rilevante si rivela essere la

DISCIPLINA DEGLI STATI SOGGETTIVI DELLE PERSONE COINVOLTE,cioè quella

serie di regole e norme che ci indicano se,nei casi di rapporti di rappresentanza,nel valutare la

volontà con cui viene stipulato un contratto ed i vizi che potrebbero riguardarla,si deve fare

riferimento al rappresentante o al rappresentato,o se per esempio,ai fini dell'efficacia

dell'atto,deve essere capace il rappresentato o il rappresentante.

Non sono cose da poco dato che fare riferimento a uno o all'altro potrebbe cambiare le sorti

dell'intero atto (es.lo stesso atto se si guarda dal profilo del rappresentante è valido,ma se si guarda

dal profilo del rappresentato è invalido)

Art 1389 cc 1° comma-->CAPACITA' DEL RAPPRESENTANTE E DEL

RAPPRESENTATO-->UNA VOLTA CHE E' STATA CONFERITA LA RAPPRESENTANZA

TRAMITE PROCURA O MANDATO (CHE DI SOLITO SPECIFICANO NEI DETTAGLI

QUALI POTERI VENGONO ATTRIBUITI) ED ESSENDO CAPACE LEGALE IL

RAPPRESENTATO (SE NO SENZA CAPACITA' DI AGIRE NON AVREBBE POTUTO

FARE LA PROCURA O IL MANDATO),TENUTO CONTO DELLA NATURA E DEL

CONTENUTO DEL CONTRATTO,E'SUFFICIENTE CHE IL RAPPRESENTANTE SIA

CAPACE D'INTENDERE E DI VOLERE-CAPACE NATURALE (E NON CAPACE

LEGALE)-->dunque il rappresentante potrebbe essere anche un minore o comunque un incapace

legale basta che sia capace di intendere e di volere??

Potenzialmente sì,ma per comprendere a pieno cosa intende la norma meglio analizzare cosa dice:

-innanzitutto ci deve essere l'investitura,quindi o una procura o un mandato dove sono

indicati i poteri e le competenze specifiche del rappresentante;

-poi è necessario che il rappresentato sia legalmente capace d'agire,se no non potrebbe

nemmeno fare la procura o il mandato con cui attribuisce il potere rappresentativo-->

il rappresentato deve quindi essere maggiorenne e non inabilitato né interdetto;

-soddisfatti questi due requisiti (investitura + rappresentato capace),allora

IL RAPPRESENTANTE POTREBBE ANCHE ESSERE UN INCAPACE LEGALE (minore)

MA A PATTO CHE SIA COMUNQUE UN CAPACE NATURALE,CIOE' ABBIA LA

CAPACITA' D'INTENDERE E DI VOLERE (quindi in sostanza si escludono comunque

interdetti e inabilitati da questa singolare possibilità dato che la loro lucidità va e viene)

(per definizione è incapace naturale colui che non ha capacità d'intendere e di volere per cause

momentanee o transitorie es.ubricaco,drogato,eccitato);

-dunque fino a qui basterebbe la capacità di intendere e di volere con una procura o un mandato per

diventare rappresentante del rappresentato-->un minore,incapace legale ma comunque capace

naturale,potrebbe essere un potenziale rappresentante;tuttavia la norma aggiunge che si deve

AVERE RIGUARDO ALLA NATURA E AL CONTENUTO DELL'ATTO DA

CONCLUDERE-->l'inciso della norma è una sorta di cautela messa dal legislatore per

controbilanciare il rischio corre il rappresentato mediante la possibilità di avere un

rappresentante minore-->malgrado la correzione,un margine di rischio per il rappresentato

resta sempre,che varia a seconda del tipo e del valore dell'affare

(es.un padre che incarica dell'acquisto di un bene al figlio minore-->il padre gli attribuisce il potere

d'acquistare che il figlio minore,capace naturale ma incapace legale,di per sé non ha-->

tuttavia un conto è il rischio di perdere i 400 euro che gli ha dato per l'acquisto di un telefono

perché magari il figlio li userà a comprare altro-->è un'operazione contrattuale di natura e di

contenuto esiguo,per cui il rappresentato può anche rischiare di avere un rappresentante minore;

un altro conto è invece se il padre intende acquistare un immobile da 400.000 euro-->per quanto il

figlio minore,essendo capace naturale,potrebbe potenzialmente divenire il rappresentante del padre

e compiere l'acquisto,tenuto conto l'ingente valore e la natura dell'operazione

contrattuale,difficilmente il padre rischierà di consegnarli 400.000 euro che magari il figlio minore

potrebbe sperperare in altro,e ancora più difficile è il fatto che un minore riesca a stipulare un

contratto per la compravendita di un immobile senza che gli altri contraenti o il notaio pongano

delle difficoltà).

Perciò,ai sensi dell'art 1398 cc comma 1° un minore potenzialmente potrebbe essere il

rappresentante incaricato dal rappresentato per un qualsiasi tipo di affare,ma nella sostanza

certi tipi di affari gli sono preclusi ex art 1398 cc inciso comma 1.

Art 1398 cc comma 2°-->IN OGNI CASO,AFFINCHE' IL CONTRATTO STIPULATO DAL

RAPPRESENTANTE SIA VALIDO,IL RAPPRESENTATO DEVE AVERE A TUTTI GLI

EFFETTI IL DIRITTO DI STIPULARLO-->DEVE AVERE PRIMA DI TUTTO LUI LA

LIBERTA' DI CONTRARRE QUEL NEGOZIO;infatti il rappresentato non può cedere

poteri al rappresentante che nemmeno lui in prima persona ha-->IL RAPPRESENTATO

PUO' CONFERIRE AL RAPPRESENTANTE SOLO CIO' CHE PER LUI NON

RAPPRESENTI UN DIVIETO O UN'IMPOSSIBILITA',ALTRIMENTI SAREBBE UN

CONFERIMENTO DI POTERI FINALIZZATO AD AGGIRARE UN DIVIETO E DI

CONSEGUENZA IL CONTRATTO STIPULATO DAL RAPPRESENTANTE INCARICATO

NON SI PERFEZIONEREBBE IN QUANTO DA RITENERSI CONTRATTO IN FRODE

ALLA LEGGE (invalido). (es.rappresentato che voglia vendere merce rubata-->se non può far

circolare lui con un contratto questo tipo di beni impossibili e illeciti,non lo può fare nemmeno

attraverso un rappresentante...non avrebbe senso)

Dopo il problema che attiene all'INCAPACITA' DI AGIRE DELLE PARTI,

tra gli stati soggettivi delle parti che rilevano anche nell'istituto della rappresentanza,

troviamo i cosiddetti VIZI DELLA VOLONTA'-->dunque,oltre che dall'incapacità d'agire,quando

le parti si scambiano la loro proposta e la loro accettazione,il perfezionamento dell'accordo potrebbe

essere viziato anche da ERRORE,VIOLENZA,DOLO.

INCAPACITA' DI AGIRE,ERRORE,VIOLENZA,DOLO SONO STATI SOGGETTIVI

DELLE PARTI CHE RILEVANO GIURIDICAMENTE E CHE POSSONO PERSINO

DETERMINARE L'INVALIDITA' DEL CONTRATTO.

Ma trattandosi appunto di stati soggettivi,dobbiamo innanzitutto chiederci a che soggetto dobbiamo

guardare per determinarli?? Deve essere viziata la volontà del rappresentato o del rappresentante

affinché il contratto sia invalido?

Art 1390 cc 1°comma--->VIZI DELLA VOLONTA'-->IL CONTRATTO E' ANNULLABILE

SE E' VIZIATA LA VOLONTA' DELA RAPPRESENTANTE-->INFATTI E' PROPRIO LUI

CHE AL MOMENTO DELLA STIPULA SPENDE IL NOME DEL RAPPESENTATO E

PRONUNCIA LA DICHIARAZIONE DI VOLONTA':SE LA SUA VOLONTA' E' DUNQUE

VIZIATA DA ERRORE,DOLO,VIOLENZA O INCAPACITA' NATURALE IL

CONTRATTO E' ANNULLABILE.

Art 1390 cc 2°comma-->QUANDO PERO' IL VIZIO RIGUARDA ELEMENTI

PREDETERMINATI DAL RAPPRESENTATO,IL CONTRATTO E' ANNULLABILE SOLO

SE ERA APPUNTO VIZIATA LA VOLONTA' DEL RAPPRESENTATO-->QUINDI SE ERA

GIA' VIZIATA IN ORIGINE LA VOLONTA' DEL RAPPRESENTATO PER

ERRORE,DOLO,VIOLENZA,INCAPACITA' NATURALE,

DI CONSEGUENZA RISULTA VIZIATO ANCHE L'ATTO CON CUI HA CONFERITO I

POTERI AL RAPPRESENTANTE (PROCURA O MANDATO)-->POI DI RIFLESSO

RISULTERANNO INOLTRE VIZIATE ANCHE LA DICHIARAZIONE DI

VOLONTA'PRONUNCIATA DAL RAPPRESENTANTE E PERCIO' PURE L'ATTO CHE

IL RAPPRESENTANTE HA STIPULATO,CHE E' DUNQUE ANNULLABILE (IN PRATICA

IL VIZIO ORIGINARIO DELLA VOLONTA' DEL RAPPRESENTATO SI TRASFERISCE E

INFICIA TUTTI GLI ATTI SUCCESSIVI);

IN PARTICOLARE SONO VIZIATI ANCHE GLI ATTI COMPIUTI DAL

RAPPRESENTANTE,NON PERCHE' SIA VIZIATA LA VOLONTA' DEL

RAPPRESENTANTE,MA PERCHE' E' VIZIATO UN ELEMENTO PREDETERMINATO

DAL RAPPRESENTATO:L'ATTO CON CUI HA ATTRIBUITO IL POTERE DI AGIRE

PER SUO CONTO AL RAPPRESENTANTE-->

L'ATTO VIZIATO PERCIO' NON CONFERISCE IN REALTA' I POTERI AL

RAPPRESENTANTE,E' COME SE NON LI AVESSE E PERCIO' NON SAREBBE

REALEMENTE LEGITTIMATO A STIPULARE-->QUINDI ALLA FINE IL CONTRATTO

CHE HA STIPULATO E'INVALIDO ED ANNULLABILE A CAUSA DEL VIZIO DELLA

VOLONTA' DEL RAPPRESENTATO (E NON DEL RAPPRESENTANTE come invece è

l'ipotesi ex art 1390 cc 1°comma) CHE HA FATTO SI CHE LUI NON AVESSE IN REALTA'

I POTERI CHE APPARIVANO ESSERGLI STATI ATTRIBUITI (quindi perché procura o

mandato sono viziati)

(volontà viziata-->inficiata da errore,violenza,dolo,incapacità d'intendere o di volere)

Altri stati soggettivi delle parti (che riguardano sempre il soggetto nella sua persona anche se

non attengono alla volontà) che possono rilevare ai fini della validità del contratto stipulato dal

rappresentante sono la BUONA FEDE,la MALA FEDE,CONOSCENZA O IGNORANZA DI

CERTI EVENTI,RISERVE MENTALI:

Art 1391 cc-->STATI SOGGETTIVI RILEVANTI-->NEI CASI IN CUI SIANO

GIURIDICAMENTE RILEVANTI GLI STATI SOGGETTIVI DI BUONA

FEDE,MALAFEDE,CONOSCENZA O IGNORANZA DI DETERMINATE

CIRCOSTANZE,SI DEVE GUARDARE AL RAPPRESENTATO,SALVO CHE NON SI

TRATTI DI ELEMENTI PREDETERMINATI DAL RAPPRESENTATO-->

infatti in questo caso IL VIZIO DERIVEREBBE DIRETTAMENTE DAL RAPPRESENTATO E

NON DAL RAPPRESENTANTE POICHE' RISULTEREBBERO GIA' VIZIATI GLI ATTI CON

CUI EGLI HA ATTRIBUITO I POTERI DI AGIRE AL RAPPRESENTANTE-->quindi quando

serve DI SOLITO SI GUARDA alla buona fede,mala fede,conoscenza o ignoranza

DEL RAPPRESENTANTE,SALVO CHE QUESTI STATI DI BUONA FEDE,MALAFEDE O

CONOSCENZA DI CERTE SITUAZIONI SI POTESSERO GIA' INDIVIDUARE NELLA

PERSONA DEL RAPPRESENTATO E DUNQUE NEGLI ATTI CHE HANNO

COSTITUITO IL RAPPORTO DI RAPPRESENTANZA (mandato o procura)

(è la stessa regola dei vizi della volontà ex art 1390 cc).

IN OGNI CASO IL RAPPRESENTATO IN MALA FEDE NON PUO' MAI GIOVARSI

DELLA BUONA FEDE O DELLO STATO DI IGNORANZA DEL RAPPRESENTANTE-->

quindi di regola il rappresentato in mala fede non può sfruttare la buona fede del

rappresentante,anche se è questi a stipulare,per avvantaggiarsi di alcune fattispecie giuridiche

in cui è richiesta la buona fede che lui non ha,poiché si dovrebbe guardare direttamente alla

sua malafede->tuttavia il problema è che presumendosi sempre la buona fede di ciascun

soggetto,se non si dimostra la malafede del rappresentato,la buona fede o lo stato di ignoranza del

rappresentante rischiano di cancellare la malafede del rappresentato e dunque salvare l'atto da lui

stipulato anche se doveva essere invalido;

ancora peggio quando,oltre al rappresentato,è anche il rappresentante in mala fede:se non si

dimostra la malafede di almeno uno dei due,l'atto stipulato dal rappresentante viene comunque

ritenuto valido.

(es.riciclaggio di merce proveniente da atti illeciti-->essendo presunti i rappresentanti in buona

fede,ai quali di norma si guarda per stabilire quale sia lo stato soggettivo rilevante per alcuni atti,

i rappresentati che vogliano sanare proventi illeciti,fanno stipulare a loro atti con ad oggetto tali

merci illecite che sarebbero indisponibili proprio sfruttando la presunzione di buonafede del

rappresentante stipulante che sana gli atti e dunque anche la merce.

es.Tizio in malafede,senza informare il rappresentante,gli attribuisce i poteri per stipulare una

compravendita con ad oggetto merce rubata

-->il rappresentante che sia in buona fede o che ignori l'illecito,spende una volontà sana e dunque,

se non viene dimostrata la malafede di Tizio,egli sana il contratto di compravendita da lui stipulato

che sarebbe stato invalido poiché avente ad oggetto merce rubata,in quanto di norma si guarda al

rappresentante;

Tizio in malafede,informando il rappresentante,il quale è una sorta di complice di reato e dunque

pure lui in malafede,gli attribuisce i poteri per stipulare una compravendita con ad oggetto merce

rubata--> presumendosi la buona fede,se non si dimostra la malafede di almeno uno dei due il

contratto di compravendita da lui stipulato,che sarebbe stato invalido poiché avente ad oggetto

merce rubata,risulta valido

E' proprio mediante il meccanismo della buona fede del rappresentante che tanti beni illeciti

vengono riciclati e poi finiscono per diventare leciti)

Vizio della volontà=rileva sempre poiché se c'è invalida atto

Stato soggettivo=rileva solo quando è la legge a chiedere un determinato stato

(es.possesso vale titolo,la legge chiede di sapere se c'è o no buona fede e allora si verifica...ma

magari buona fede non richiesta dalla legge come requisito per altri tipi di affari e dunque in quei

casi non si controlla)

In conclusione,PER TUTTI GLI STATI SOGGETTIVI OCCORE SEMPRE DISTINGUERE

LE DIVERSE POSIZIONI E AVERE RIGUARDO A COME SI SONO FORMATI GLI ATTI

DI CONFERIMENTO DEL POTERE DI RAPPRESENTANZA (non c'è una regola

generale,ma si deve guardare caso per caso perché l'invalidità potrebbe derivare dalla volontà

viziata sia dell'uno che dell'altro-->certo,di solito si guarda alla volontà rappresentante perché è

sempre lui che in ogni caso la pronuncia,ma il vizio potrebbe esserci già da prima e quindi non

essere imputabile alla sua volontà,che magari non è appunto viziata, l'annullabilità del

contratto)

Ci sono poi altre due ipotesi che potrebbero generare l'invalidità del contratto stipulato dal

rappresentante-->proprio per prevenire o sanare l'invalidità dell'atto,queste due particolari

figure contrattuali vengono corredate di appositi espedienti-elementi.

Queste due ipotesi,che sono conflitto d'interessi e contratto con sé stesso, sono figure tipiche

della PRASSI COMMERCIALE e del diritto del lavoro,nei quali avvengono spesso attribuzioni di

poteri ed incarichi

Art 1394 cc--->CONFLITTO D'INTERESSI TRA RAPPRESENTATO E

RAPPRESENTANTE-->L'INTERESSE OPPOSTO A QUELLO DEL RAPPRESENTATO

PUO' ESSERE L'INTERESSE DEL RAPPRESENTANTE IN PRIMA PERSONA O

L'INTERESSE DI UN ALTRA PERSONA CHE PERO' SI COLLEGA ALL'INTERESSE

DEL RAPPRESENTATO IN PRIMA PERSONA (es.il terzo contraente è un parente o socio del

rappresentante)-->CONFLITTO=il vantaggio del rappresentante in prima persona o di un

terzo che rappresenta comporta inevitabilmente lo svantaggio del rappresentato e viceversa,i

loro interessi sono concorrenti e opposti,la realizzazione del primo comporta il sacrificio del

secondo...agiranno quindi tutti lealmente?? (es.se la compra lui,rappresentante ha interesse a

vendere la villa del rappresentato a poco prezzo)-->IL CONTRATTO CONCLUSO DAL

RAPPRESENTANTE IN CONFLITTO D'INTERESSI CON IL RAPPRESENTATO,PUO'

ESSERE ANNULLATO SOLO SU DOMANDA DEL RAPPRESENTATO E SEMPRE CHE

IL TERZO CONTRAENTE FOSSE A CONOSCENZA O SI SAREBBE POTUTO

ACCORGERE DEL CONFLITTO D'INTERESSI (e se dunque non ha detto nulla in contrario-

il parente o socio sicuramente no,ma potrebbe essere anche un estraneo e quindi protestare-

SILENZIO=ACCETTAZIONE DEL CONFLITTO D'INTERESSI E DEI RISCHI

CONNESSI);

altrimenti se il TERZO era in stato di IGNORANZA e BUONA FEDE circa il conflitto,

resta per tutti un CONTRATTO VALIDO ed EFFICACE-->si salva l'acquisto del terzo in

buona fede che aveva fatto affidamento alla validità dell'affare.

(es.contratto di compravendita con conflitto d'interessi:il rappresentante dell'alienante-che dal lato

attivo vende in nome del rappresentato- è allo stesso tempo l'acquirente-che dal lato passivo spende

il proprio nome personale--->conflitto d'interessi nella fattispecie contratto con sé stesso,

il rappresentante avrebbe vantaggio dal sacrificio dell'interesse del rappresentato

es.il rappresentante ha già un ruolo particolare nella gestione di un attività per conto del

rappresentato,ma nello stesso tempo ora vuole diventare in prima persona anche un investitore o

beneficiario degli utili di quella stessa attività

es.non c'è ipotesi di contratto con sé stesso ma tra rappresentante e terzo contraente c'è un legame di

parentela,quindi il rappresentante potrebbe avere interesse ad avvantaggiare il parente piuttosto che

il rappresentato-->il rappresentante stipula una compravendita spendendo il nome del rappresentato

con un terzo contraente che in realtà è la moglie del rappresentante,anche se lui non sta agendo in

prima persona).

Potenzialmente il conflitto d'interesse snatura la rappresentanza,dove la parte formale-che

manifesta la volontà dovrebbe sempre fare l'interesse della parte sostanziale-che riceve gli

effetti.

La giurisprudenza si è sbizzarrita nel rilevare le ipotesi di conflitto d'interessi,anche perché NELLA

MAGGIOR PARTE DEI CASI,PUR ESISTENDO UN CONFLITTO D'INTERESSI,NON LO SI

RINVIENE PERCHE' NON LO SI VUOLE FAR RINVENIRE-->infatti,malgrado in linea di

principio il conflitto d'interessi sia un presupposto che urta la correttezza (abbiamo qualche norma

con canoni normativi di riferimento che potrebbero risultare violate) e il buon comportamento nel

mondo degli affari (non abbiamo nessuna norma in merito,è giusto una sensibilità che hanno in

pochi ormai),E' LO STESSO LEGISLATORE CHE NON CENSURA TOTALMENTE A

PRIORI IL COMPORTAMENTO DI COLUI CHE AGISCE IN CONFLITTO

D'INTERESSE-->NELLA MAGGIORANZA DEI CASI QUINDI SI LASCIA FARE,poiché il

legislatore ha previsto una sola ipotesi di invalidità del contratto stipulato dal rappresentante

in conflitto d'interessi:QUANDO IL RAPPRESENTATO HA QUALCOSA IN CONTRARIO.

Premesso che il terzo ha tutto l'interesse a veder salvo l'atto e il proprio acquisto,

QUANDO IL TERZO CONTRAENTE ERA A CONOSCENZA O SI POTEVA

ACCORGERE DEL CONFLITTO D'INTERESSE TRA RAPPRESENTANTE E

RAPPRESENTATO MA NON HA DETTO NULLA-->SILENZIO=ACCETTAZIONE DEL

CONFLITTO D'INTERESSI,SOLO NEL CASO IN CUI SIA IL RAPPRESENTATO A NON

ESSERE D'ACCORDO IL CONTRATTO STIPULATO DAL RAPPRESENTANTE CON

CONFLITTO D'INTERESSE E'ANNULLABILE,altrimenti il conflitto d'interessi NON

RILEVA E SI SALVA PIUTTOSTO L'ATTO anche perché non interessa nessuno-->questione

della potenziale invalidità rimessa principalmente al RAPPRESENTATO e in parte allo stato

di conoscenza del TERZO CONTRAENTE.

SE INVECE IL TERZO CONTRAENTE NON NE ERA A CONOSCENZA NEMMENO IL

RAPPRESENTATO PUO' ANNULLARLO-->tutela terzi acquirenti in buona fede

(es.il rappresentante può tranquillamente vendere in nome e per conto del rappresentato la villa del

rappresentato al terzo contraente che sarebbe anche sua moglie se il rappresentato non ha nulla in

contrario,magari perché non gli interessa chi sia l'acquirente e guardi solo al fatto che vuole vendere

la villa per guadagnare-->in questo caso si passa oltre il potenziale conflitto d'interessi tra

rappresentante e rappresentato,anche perché la moglie poteva conoscere sin dall'origine il conflitto

d'interesse tra il marito rappresentante e il rappresentato ma non ha detto nulla-->è come se lo

avesse accettato-->dunque questa compravendita era solo potenzialmente invalida,ma dato che il

rappresentato non fa domanda di annullamento,è da considerarsi valida a tutti gli effetti).

DUNQUE L'ATTO NON E' MAI ANNULLABILE A PATTO CHE IL TERZO

CONTRAENTE NE FOSSE A CONOSCENZA O SE NE SAREBBE FACILMENTE

ACCRTO;TUTTAVIA SE MALGRADO CIO' IL RAPPRESENTATO NON CHIEDE

L'ANNULLAMENTO DELL'ATTO CHE PRESENTA UN CONFLITTO

D'INTERESSE,QUESTO RESTA PIENAMENTE VALIDO,ANCHE PERCHE'IL

SILENZIO DEL TERZO CONTRAENTE E' EQUIPARATO AD ACCETTAZIONE DEL

COMPORTAMENTO SCORRETTO E DELLA POTENZIALE INVALIDITA' E

ANNULLABILITA' DELL'ATTO

Il terzo non ha vantaggi ad annullare l'atto che ha scelto di stipulare,conflitto o non conflitto a

lui non cambia,è una questione tra rappresentato e rappresentante,per lui identico guadagno-

spesa

Il terzo sa e il rappresentato tace-->atto valido,conflitto non rileva

Il terzo sa e il rappresentato protesta-->atto annullabile solo su istanza del rappresentato

Il terzo non sa e il rappresentato protesta-->atto valido,conflitto non rileva

Il terzo non sa e il rappresentato tace-->atto valido,conflitto non rileva

Art 1395 cc-->CONTRATTO CON SE' STESSO-->schema contrattuale CHE RIENTRA NEL

CONFLITTO D'INTERESSI,è una delle più frequenti ipotesi di conflitto d'interessi-->

caso particolare in cui il rappresentante è sia parte che controparte con nomi diversi-->

IL CONTRATTO CHE IL RAPPRESENTANTE STIPULA CON SE' STESSO,IN PRIMA

PERSONA (sempre lui da una parte agisce come rappresentante del rappresentato e dall'altra in

prima persona-->1 sola persona si sdoppia e stipula da sola un contratto rappresentando sé stesso e

un altro) O COME RAPPRESENTANTE DI UN ALTRO (perché il rappresentante potrebbe

anche fare il rappresentante di due persone diverse,che il caso ha voluto in questo contratto divenire

parte e controparte-->il rappresentante deve fare allo stesso tempo l'interesse di entrambi,però la

realizzazione dell'interesse del primo comporta inevitabilmente il sacrificio del secondo-->1 sola

persona si sdoppia e stipula da sola un contratto rappresentando due persone) E' ANNULLABILE

A MENO CHE IL RAPPRESENTATO LO ABBIA SPECIFICAMENTE AUTORIZZATO A

FARE CIO'

(es.il rappresentato incarica il rappresentato di vendere in suo nome e per suo conto la sua villa,

e non gli importa chi sarà l'acquirente,men che meno se a comprarla sarà il suo stesso

rappresentante-->dato che al rappresentato interessa solo liberarsi della villa,farà bene ad indicare

espressamente nella procura o nel mandato con cui conferisce il potere di vendere la villa al

rappresentato che anche lo stesso rappresentante può acquistare la villa nel caso in cui fosse

interessato

es.commesso che compra dal supermercato in cui lavora

es.una persona allo stesso tempo è rappresentante dell'alienante e rappresentante dell'acquirente...di

chi farà il vero interesse?)

-->CON L'INDICAZIONE SPECIFICA IL RAPPRESENTATO SI METTE AL RIPARO DA

UNA POSSIBILE AZIONE DI ANNULLAMENTO DA PARTE DEL RAPPRESENTANTE--

>IL NEGOZIO SAREBBE POTENZIALMENTE INVALIDO POICHE' C'E' UN

CONFLITTO D'INTERESSI ex 1394 cc A CUI SI AGGIUNGE IL FATTO CHE LA

CONTROPARTE NON E' NEMMENO UN TERZO MA E' PROPRIO IL

RAPPRESENTANTE,TUTTAVIA SE INTERVIENE L'AUTORIZZAZIONE DEL

RAPPRESENTATO IL CONTRATTO E'A TUTTI GLI EFFETTI VALIDO.

SE INVECE IL RAPPRESENTANTE FA UN CONTRATTO CON SE' STESSO SENZA

AUTORIZZAZIONE OPPURE SI CONFIGURA L'IPOTESI DI UN CONTRATTO IL CUI

CONTENUTO ESCLUDE CATEGORICAMENTE CHE IL RAPPRESENTANTE AGISCA

IN CONFLITTO D'INTERESSI,PER CUI NON SAREBBE POSSIBILE PER LA

STRUTTURA STESSA DEL CONTRATTO AVERE IL RAPPRESENTANTE NELLA

POSIZIONE DEL CONTRAENTE (es.in certi contratti il rappresentante non potrebbe divenire

acquirente a causa della natura del contratto stesso)

INOLTRE,DECORSO IL TERMINE DI PRESCRIZIONE DI 5 ANNI PER

L'ANNULLAMENTO,L'ATTO E'IMPUGNABILESOLO DAL RAPPRESENTATO-->

circoscrivere le possibilità di annullamento mostra l'intenzione del legislatore di

PRIVILEGIARE LA CIRCOLAZIONE DEI BENI PIUTTOSTO CHE VOLER RILEVARE

E CENSURARE POSSIBILI CONFLITTI D'INTERESSI.

Conflitto d'interessi-->il rappresentante è in nome e per conto di un'altra persona da un lato,ma

dall'altro lato c'è un tale terzo contraente per cui si determina un conflitto d'interessi tra

rappresentante e rappresentato-->il rappresentante in persona si avvantaggerebbe con uno

svantaggio per il rappresentato...se uno guadagna,vuol dire che l'altro si sacrifica-->tu mi

rappresenti e avresti tutto l'interesse a creare un mio svantaggio per avvantaggiare la tua persona.

Contratto con sé stesso (comprende conflitto d'interessi)-->il rappresentante è in prima persona

terzo contraente da un lato ed è rappresentante in nome e per conto di un'altra persona dall'altro

lato-->il rappresentante fa in modo di essere parte e controparte di un contratto

Ci sono poi delle ipotesi in cui possiamo sempre evocare il CONCETTO DI RAPPRESENTANZA

(istituto che fa sì che da un atto si producano effetti giuridici per persone diverse dagli stipulanti)

anche se di sicuro il legislatore civilista lo ha impiegato in maniera più elastica;

Si tratta delle UNICHE DUE ipotesi presenti nel nostro sistema IN CUI IL CONTRATTO

PRODUCE EFFETTI GIURIDICI NELLE SFERE GIURIDICHE DI TERZI ANZICHE'

DELLE PARTI (deroga all'art 1372 cc voluta dal legislatore)-->CONTRATTO PER PERSONA

DA NOMINARE e CONTRATTO A FAVORE DI TERZO;

ora ci limitiamo ad osservare questi due insoliti schemi contrattuali dal profilo della

rappresentanza,che sicuramente aiuta a capire meglio come avviene qui la sostituzione al momento

della stipulazione.

Art 1401 cc-->CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE-->E' UN ACCORDO CHE

DUE PARTI STIPULANO ED UNA DI ESSE,AL MOMENTO DELLA CONCLUSIONE

DEL CONTRATTO,SI RISERVA LA FACOLTA' DI NOMINARE SUCCESSIVAMENTE LA

PARTE NEI CONFRONTI DELLA QUALE QUEL CONTRATTO DOVRA' ESPLICARE I

SUOI EFFETTI-->non è dato sapere all'altra parte o comunque non c'è l'obbligo per lo

stipulante di riferire se egli ha o meno ricevuto una procura o un mandato da parte della

persona a cui sono in realtà rivolti gli effetti del contratto-->è una figura contrattuale che infatti

viene adottata soprattutto quando c'è necessità di riservatezza sull'affare (es.riguarda un personaggio

importante o si tratta di un particolare tipo di affare;

es.vicenda Scajola,un ministro che compra un appartamento ad un prezzo irrisorio non vuole

apparire fin da subito come stipulante acquirente malgrado debba riceverne gli effetti)

Schema:chi perfeziona l'accordo è un soggetto diverso dalla vera parte e si riserva il diritto di

nominare la vera parte entro un circoscritto lasso di tempo-->SE LE PARTI NON HANNO

FISSATO UN TERMINE DIVERSO,ENTRO TRE GIORNI LO STIPULANTE DOVRA'

DICHIARARE E DOVRA' FAR SAPERE ALLA CONTROPARTE CHI SARA' LA VERA

PARTE DI QUEL CONTRATTO (tuttavia la cosa può avvenire sempre con molta

riservatezza,basta una semplice ed informale comunicazione tra stipulante e controparte).

Art 1402 cc-->LA DICHIARAZIONE DI NOMINA FA FATTA ENTRO TRE GIORNI ED E'

UNA DICHIARAZIONE UNILATERALE MA RICETTIZIA IN QUANTO NON E'

COMUNQUE EFFICACE SE NON E' O ACCOMPAGNATA DALL'ACCETTAZIONE

DELLA PERSONA NOMINATA O SE NON ESISTEVA GIA' UN' EVENTUALE PROCURA

TRA NOMINATO E STIPULANTE.

LA NOMINA E L'ACCETTAZIONE VANNO FATTE NELLA STESSA FORMA DEL

CONTRATTO STIPULATO.

Dunque la nomina unita all'accettazione della persona nominata va ad integrare il contratto ma non

sotto il profilo del perfezionamento dell'accordo (il contratto si era infatti già concluso e

perfezionato tra gli stipulanti originari) bensì sotto il profilo dell'EFFICACIA-->la nomina fa

deviare la direzione degli effetti del contratto,i quali invece che verso lo stipulante,si dirigono verso

la parte vera che ha accettato.

Art 1405 cc-->MANCATA DICHIARAZIONE DI NOMINA-->TUTTAVIA SE LA

DICHIARAZIONE DI NOMINA NON VIENE FATTA VALIDAMENTE (deve essere unita

all'accettazione della persona nominata,ed entrambe devono essere fatte nella stessa forma con cui è

stato stipulato il contratto) ENTRO IL TERMINE STABILITO (e questo ricomprende tutte le

possibili ipotesi:perché uno dei due atti mancava di un requisito formale,perché la persona nominata

ha rifiutato,oppure non ha fatto in tempo a fare l'accettazione e dunque la nomina è rimasta

inattuata...) PER UN QUALSIASI MOTIVO,NON SI FA MUTARE LA DIREZIONE DEGLI

EFFETTI DEL CONTRATTO E DUNQUE QUESTO ESPLICA I SUI EFFETTI E

VINCOLA LA LO STIPULANTE ORIGINARIO E CONTROPARTE.

Ecco che fino a un certo punto il contratto per persona da nominare sembrava assimilabile

all'ipotesi della rappresentanza senza potere-->lo stipulante può essere visto come una sorta di

falsus procurator e la persona nominata come il rappresentato;poi l'accettazione della persona

nominata si potrebbe profilare come una ratifica o comunque una sorta di procura a posteriori che la

persona nominata,come il rappresentante,fa per portare su di sé gli effetti del contratto;

tuttavia il contratto per persona da nominare e la rappresentanza senza potere divergono

totalmente quando,nel ipotesi in cui la nomina non venga fatta entro il termine previsto,è lo

stipulante originario che si era riservato la possibilità di fare la nomina a doversi sobbarcare

tutti gli effetti del contratto,cosa che invece non accade nella rappresentanza senza potere:se il

rappresentato non ratifica l'operato del falsus procurator,quel contratto resta definitivamente.

inefficace per tutti

(no invalido perché i requisiti essenziali ci sono)

Art 1411 cc-->CONTRATTO A FAVORE DI TERZI-->IL CONTRAENTE STIPULA CON

UNA PARTE UN CONTRATTO,E QUESTE SONO LE DEFINITIVE PARTI

CONTRATTUALI,MA TUTTAVIA DICHIARANO CHE GLI EFFETTI DI QUEL

CONTRATTO SI DEVONO PRODURRE A FAVORE (E NON SOLO NELLA SFERA

GIURIDICA,QUINDI DEVONO ESSERE SOLO VANTAGGIOSI) DI TERZI.

(es.contratto di assicurazione-->l'assicurato stipula con l'agenzia assicuratrice un contratto di

assicurazione per circolazione di veicoli o sulla vita-->in cambio del premio annuale,l'agenzia si

obbliga a garantire l'eventuale intervento risarcitorio non solo verso l'interessato stipulante ma

anche nei confronti di tutti quelli che potrebbero essere eventualmente danneggiati dall'incidente)

Quindi,a differenza del contratto per persona da nominare,qui sappiamo fin da subito chi sono le

parti;tuttavia c'è uno o più terzi che,pur rimanendo estranei-non subentrando nella fase costitutiva-

nella stipulazione del contratto,ENTRANO NELL'EVENTUALE FASE ESECUTIVA DEL

CONTRATTO (sempre che ci sia,es.solo quando si sia verificato l'incidente e dunque si debba

liquidare il risarcimento agli interessati)-->TUTTAVIA QUESTI RICEVERANNO

EVENTUALMENTE SEMPRE E SOLO EFFETTI BENEFICIANTI E MAI

PREGIUDIZIEVOLI (se no si snaturerebbe l'istituto)-->POI EVENTUALMENTE IL TERZO

PUO' RIFIUTARE DI RICEVERE QUESTI EFFETTI BENEFICIANTI,MA LO DEVE

FARE ESPRESSAMENTE,ALTRIMENTI DI NORMA GLI EFFETTI BENEFICIANTI

VANNO A LUI--> si può però dire che il terzo,se proprio decidesse di rifiutare di ricevere tali

effetti del contratto,sicuramente non lo fa perché comportano obblighi e pregiudizi alla sua sfera

giuridica,bensì perché magari preferisce non entrare a far parte di quell'affare o non vuole ricevere

dallo stipulante-->SE HA RIFIUTATO VALIDAMENTE ED ESPRESSAMENTE,DI NORMA

GLI EFFETTI BENEFICIANTI RICADONO SULLO STIPULANTE (da nuovo o si

aggiungono a quelli che già riceveva) (non serve dire originario perché il terzo non risulta in ogni

caso stipulante successivo anche se riceve)

Possiamo perciò anche qui rilevare una somiglianza con l'istituto della rappresentanza senza

potere:lo stipulante potrebbe essere il falsus procurator e il terzo il rappresentato;

la mancata rinuncia agli effetti beneficianti da parte del terzo,quindi il suo stare in silenzio e

non opporsi nel ricevere gli effetti del contratto,potrebbero profilarsi come una sorta di procura

tacita a posteriori o ratifica tacita lasciata in seguito,cioè nella fase di esecuzione del contratto.

L'abbondanza di possibili ratifiche e procure a posteriori ed anche tacite è dovuta al fatto che queste

attengono al PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE DEGLI ATTI E DEI LORO EFFETTI

-->salvo cause d'invalidità,l'intero ordinamento tende a salvare gli atti anche se compiuti da

altri senza autorizzazione per non sprecare contratti ormai già stipulati e che magari hanno

già cominciato a produrre effetti-->è un principio importantissimo,dovuto anche al fatto che non è

solo di derivazione giurisprudenziale e dottrinale,bensì ha fondamento positivo nelle norme circa

l'interpretazione del contratto (art 1362-1371 cc).

Diritto Privato 20 ottobre

A differenza degli ELEMENTI ESSENZIALI enumerati dall' art 1325 cc ,i quali costituiscono la

fattispecie contrattuale minima ed essenziale sotto pena di nullità assoluta,

gli ELEMENTI ACCIDENTALI (=eventuali,non indispensabili) sono rimessi alla volontà delle

parti-->rappresentano sempre uno dei tanti modi d'esprimere l'ampio concetto di

autodeterminazione e di libertà contrattuale di cui le parti sono fornite;perciò gli elementi

accidentali,non rientrando nel modello astratto e generale di contratto,possono essere

discrezionalmente inseriti per arricchire la fattispecie contrattuale senza che però la loro presenza

o meno possa incidere sulla validità del contratto

-->infatti,anche qualora vengano inseriti,non andrebbero minimamente ad incidere sul piano della

validità del contratto,bensì si limiterebbero a condizionare il piano dell'EFFICACIA del

contratto--> in ogni caso non toccano mai la fattispecie essenziale disegnata dall'art 1325 cc

(sono un sovrappiù che può esserci come può non esserci,se ci sono gli effetti saranno diversi

rispetto a quando non ci sono ma sicuramente non rappresentano nulla di indispensabile).

ELEMENTI ACCIDENTALI PRESENTI-->incidono sugli effetti del contratto

ELEMENTI ACCIDENTALI MANCANTI-->non determinano nullità del contratto

Gli elementi accidentali sono CONDIZIONE,TERMINE E MODO

TERMINE-->ELEMENTO ACCIDENTALE CHE GOVERNA L'EFFICACIA NEL TEMPO

DEL CONTRATTO,CHE DELINEA CON PRECISIONE LA FASE TEMPORALE IN CUI I

DUE CONTRAENTI DEVONO RITERNERSI VINCOLATI NELL' ACCORDO.

L'abbiamo già incontrato in varie vesti (termine per l'adempimento,termine della mora,termine

che stabilisce l' inizio e la fine delle prestazioni per i contratti di durata...)--> è LA

CIRCOSTANZA A CUI LE PARTI POSSONO SUBORDINARE L'INIZIO O LA FINE

DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO,inserendo volontariamente il termine in una clausola ad

hoc del contratto.

Non essendo elemento essenziale,le parti possono stabilire a loro discrezione se inserire un termine

INIZIALE,IN ITINERE o FINALE nel quale far realizzare alcune vicende che il contratto aveva

previsto.

I contratti di durata sono un esempio lampante per descrivere il funzionamento del termine in

quanto di solito prevedono:

-un termine iniziale-->il dies a quo:previsto già in occasione della stipulazione,è il momento in

cui le parti hanno deciso che il contratto comincerà ad esplicare i suoi effetti-->tuttavia,essendo la

maggior parte dei contratti consensuali,le parti risultano vincolate già dal momento in cui si sono

scambiate il loro consenso legittimamente manifestato,cioè non appena si è perfezionato

l'accordo,non rilevando dunque il fatto che le prestazioni ad oggetto cominceranno ad essere

eseguite in un momento successivo.

(es.oggi Tizio e Caio stipulano un contratto di locazione che comincerà ad esplicare i suoi effetti fra

due mesi-->Tizio e Caio sono già vincolati da oggi,mentre le prestazioni ad oggetto del contratto

cominceranno ad essere eseguite fra due mesi)

-un termine finale-->il dies ad quem:previsto già in occasione della stipulazione,è il termine

ultimo in cui le parti hanno deciso che gli effetti del contratto ad estinguersi-->da quel momento in

poi si dovranno ritenere cessati gli effetti vincolanti tra le parti del contratto

(es.Tizio e Caio stipulano un contratto di locazione che cesserà di esplicare i suoi effetti fra due

anni-->fra due anni le parti dovranno ritenersi automaticamente svincolate e Caio dovrà

riconsegnare l'immobile a Tizio)

-diversi termini in itinere:sono spesso presenti e spesso già previsti dalle parti con particolari

clausole in occasione della stipulazione-->sono momenti che,nel corso della fase esecutiva-

durante lo svolgimento del contratto,determinano particolari vicende contrattuali,

coinvolgendo una o entrambe le parti.

(es.termine per il recesso-di solito previsto dalla legge o,in mancanza,dai contraenti-:

mentre il contratto sta esplicando i suoi effetti e si stanno eseguendo prestazioni,una parte,dopo aver

dato preavviso alla controparte,potrebbe esercitare il suo diritto di recesso e anticipare la

scadenza,cioè far cessare prima del previsto-in un momento precedente al dies ad quem fissato al

momento della stipulazione,gli effetti vincolanti del contratto.

es.richiesta di rinnovo o mancato avviso di cessazione dei rapporti:è l'atto inverso al recesso,in

quanto non essendo stato richiesto da parte di nessun contraente la fine del contratto,avviene un

rinnovo automatico del medesimo contratto,che dunque prosegue nella sua efficacia e nella sua

vincolatività alle stesse condizioni).

Volenti o nolenti,l'elemento accidentale del termine è presente nella maggior parte dei contratti in

quanto,dato che spesso scandisce anche i termini dell'esatto adempimento delle prestazioni,le parti

se ne servono per programmare e collocare nel tempo i risultati che si sono prefissate di raggiungere

con quel contratto tanto che in alcuni casi IL TERMINE diventa persino un ELEMENTO

ESSENZIALE DEL CONTRATTO,non sul piano della validità della fattispecie sotto pena di

nullità come quelli ex art 1325 cc,ma come TERMINE ESSENZIALE PER

L'ADEMPIMENTO DI UNA DETERMINATA PRESTAZIONE AD OGGETTO DEL

CONTRATTO (es.l'adempimento deve necessariamente avvenire entro un determinato

giorno,altrimenti se quella cosa mi viene consegnata oltre una certa data non mi serve più)-->

QUANDO LE PARTI STABILISCONO CHE UN DETERMINATO TERMINE PER

L'ADEMPIMENTO DI UNA PRESTAZIONE E' ESSENZIALE PER IL CONTRATTO E

QUESTO NON VIENE POI RISPETTATO,LA PARTE CHE HA SUBITO TALE

INADEMPIMENTO HA IL DIRITTO DI RISOLVERE DIRETTAMENTE IL

CONTRATTO,cioè di far cessare del tutto il rapporto vincolante anche se non ancora scaduto.

MODO-->è l'ONUS-l'onere dei romani,che dunque va inteso letteralmente come un peso che

veniva apposto al contratto,E NON COME ATTUALE SITUAZIONE GIURIDICA PASSIVA

(significativo della condotta cui occorre conformarsi al fine di potersi giovare di una situazione

favorevole) —> infatti lo guardiamo proprio come UN PESO CHE RENDE UN CONTRATTO

ONERATO-MODATO. Infatti il modo non è altro che UN PESO CHE UNA PARTE PONE

ALL'ALTRA AL MOMENTO DELLA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO PER

CONDIZIONARNE GLI EFFETTI-->non a caso è l'elemento apponibile e che viene

solitamente apposto ai contratti a titolo gratuito,cioè a quei contratti che prevedono per la base

sinallagmatica un intento di liberalità per cui la prestazione dovuta grava solo su una

parte,cioè sulla parte che vuole elargire quella liberalità verso l'altra (es.donazione)-->per un

contratto a titolo gratuito o comunque caratterizzato dallo spirito di liberalità (dunque anche

contratti con liberalità indirette) e, più in generale,ogniqualvolta nello spostamento patrimoniale

ci sia una causa di liberalità che determina la posizione più gravata di una parte e la posizione

invece assolutamente libera di controprestazione dall'altra,LA PARTE GIA' GRAVATA

(es.donante) PUO' ONERARE IL CONTRATTO E SUBORDINARE LA SUA EFFICIACIA

ALL'OSSERVANZA DI UN ONERE -->è solitamente rappresentato da una forma di

limitazione che colui che elargisce gratuitamente quel determinato bene pone a carico del

beneficiario affinché la titolarità del bene che sta acquistando a titolo gratuito sia controbilanciato

dall'onere,pena l'inefficacia dell'attribuzione a titolo gratuito

(es.donazione di una villa storica-->donata ma con l'onere per il donatario di destinare i locali

all'uso di biblioteca-->il donatario riceve gratuitamente la villa ma deve rispettare la destinazione

imposta dal suo donante

es.donazione di una biblioteca-->donata ma con l'onere per il donatario di aprirla a pubblico una

volta a settimana-->il donatario riceve gratuitamente la biblioteca per uso personale ma deve

rispettare la volontà del suo donante)

Tuttavia L'ONUS NON E' UNA CONTROPRESTAZIONE,altrimenti si snaturerebbe lo schema

negoziale degli atti a titolo gratuito-->è piuttosto UN SEMPLICE PESO-UNA MODALITA'

CHE AGGRAVA LA POSIZIONE DI COLUI CHE BENEFICIA DELL'ELARGIZIONE,

LA QUALE SERVIRA' A FAR CAPIRE AL BENEFICIARIO CHE NON E' TOTALMENTE

LIBERO DI DISPORRE SU QUEL BENE COME MEGLIO CREDE,MA CHE DI FONDO E'

INVECE LEGATO ALLA VOLONTA' DI CHI GLIELO STA ATTRIBUENDO A TITOLO

GRATUITO.

Inoltre,ESSENDO IL MODO UN ELEMENTO ACCIDENTALE (come il termine),

LA MANCATA ACCETTAZIONE O L'INOSSERVANZA DELL'ONERE NON ANDREBBE

MAI AD INFICIARE LA VALIDITA' DELL'ATTO --->perciò se l'onere non viene rispettato

dal beneficiario L'ATTO RESTA COMUNQUE VALIDO,mentre potrebbe profilarsi

L'INEFFICACIA DELL'ATTO MA SOLTANTO QUANDO CHI NE ABBIA INTERESSE

ABBIA AGITO PER LA SUA RISOLUZIONE-->infatti l'inefficacia non è MAI DI DIRITTO

in quanto IL MODO NON E' UNA CONDIZIONE A CUI SI SUBORDINA L'EFFICACIA

DELL'ATTO (tanto che il trasferimento del bene elargito avviene immediatamente);

tuttavia CHIUNQUE NE ABBIA INTERESSE (es.parenti del donante) POTREBBE ANCHE

AGIRE PER CHIEDERE L'ADEMPIMENTO DELL'ONERE prima di procedere all'istanza

per LA RISOLUZIONE DELL'ATTO,che però OPERA EX NUNC (d'ora in avanti),facendo

quindi salvi gli acquisti di terzi nel frattempo intervenuti.

Non rispettare onere-->mai invalidità,e solo su richiesta inefficacia dell'attribuzione gratuita

CONDIZIONE-->è sicuramente l'elemento accidentale più rilevante per il contratto,tanto che lo

stesso codice civile gli dedica una singolare disciplina.

Lo troviamo di frequente nella prassi contrattuale in quanto PERMETTE LIBERAMENTE

ALLE PARTI DI SOTTOPORRE EVENTUALMENTE GLI EFFETTI DEL CONTRATTO

CHE STANNO CONCLUDENDO O CHE HANNO CONCLUSO ALL'AVVERARSI DI UN

EVENTO O DI UNA PARTICOLARE CIRCOSTANZA CHE SI VERIFICHERA' NEL

FUTURO MA SENZA CHE SI ABBIA LA CERTEZZA CHE SI AVVERERA'DAVVERO.

Infatti è INDISPENSABILE che LA CIRCOSTANZA DEDOTTA IN UNA CLAUSOLA COME

CONDIZIONE DEL CONTRATTO SIA UN EVENTO FUTURO ED INCERTO-->se fosse un

evento presente sarebbe solo un evento a cui seguirebbe subito con certezza l'efficacia del contratto.

Con la condizione invece,L'EFFICACIA DEL CONTRATTO SI AVRA' SOLO A PARTIRE

DAL MOMENTO IN CUI SI VERIFICHERA' UN DETERMINATO EVENTO INCERTO-

ALEATORIO-CARATTERIZZATO DA UNA CERTA ALEA CHE TIENE LE PARTI

STRETTE NELL'ACCORDO FIN DAL MOMENTO DEL PERFEZIONAMENTO MA

INIZIALMENTE INSODDISFATTE SOTTO IL PROFILO DEGLI EFFETTI E SENZA

CHE CI SIA LA CERTEZZA ASSOLUTA CHE QUEGLI EFFETTI PRIMA O POI SI

AVRANNO.

(es.la compravendita di un terreno che è suscettibile di ricevere l'edificabilità ma che ancora non è

stata concessa-->il contratto si stipula già da ora,cioè le parti si vincolano prima che il terreno abbia

ricevuto tale qualifica,ma gli effetti reali del trasferimento di proprietà dall'alienante all'acquirente

del terreno ci saranno solo quando il comune concederà l'edificabilità-->in questo caso la

compravendita è un CONTRATTO CONDIZIONATO,cioè subordinato ad una condizione

esterna,futura ed incerta

A seconda poi dell'effetto che la condizione produce sul contratto condizionato,si parla di

CONDIZIONE SOSPENSIVA e CONDIZIONE RISOLUTIVA;

CONDIZIONE SOSPENSIVA-->L'ACCORDO E' PERFEZIONATO TRA LE PARTI,

LE QUALI SONO VINCOLATE FIN DA SUBITO,MA TUTTI GLI EFFETTI DEL

CONTRATTO SONO SOSPESI-->TUTTAVIA L'EVENTUALE VERIFICARSI

DELL'EVENTO DEDOTTO COME CONDIZIONE SOSPENSIVA RETROAGISCE FINO

AL MOMENTO DELLA STIPULAZIONE,CIOE' GLI EFFETTI SI CONSIDERANO COME

SE SI FOSSERO REALIZZATI FIN DA SUBITO,COME SE LA SOSPENSIONE NON CI

FOSSE STATA..-->A VOLTE LE PARTI POSSONO FISSARE UN TERMINE ENTRO IL

QUALE L'EVENTO POTRA' VERIFICARSI,ALTRIMENTI CONSIDERERANNO L'EVENTO

COME DEFINITIVAMENTE NON AVVERATOSI E DUNQUE IL CONTRATTO NON

DIVERRA' MAI EFFICACE.

(es.se il comune concede l'edificabilità,allora opera il trasferimento di proprietà da alienante ad

acquirente che essi avevano stipulato in precedenza-->però tale terreno si considera come se fosse

stato trasferito all'acquirente sin dal primo giorno,come se fosse sempre stato edificabile e dunque

per tutto questo tempo il proprietario risulterà essere stato l'acquirente anche se in realtà era

ancora nel patrimonio dell'alienante-->EFFETTO RETROATTIVO:il tempo dell'attesa

risulta riempito e perciò cancellato,tamquam non esset)

CONDIZIONE RISOLUTIVA-->in questo caso INVECE IL CONTRATTO CONDIZIONATO

PRODUCE I SUOI EFFETTI FIN DAL MOMENTO DEL PERFEZIONAMENTO-FIN DA

SUBITO,soltanto che LE PARTI HANNO ESPRESSAMENTE PREVISTO CHE IL

VERIFICARSI O IL MANCATO VERIFICARSI DI UN DETERMINATO EVENTO FARA'

SI' CHE QUEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO CHE SI SONO GIA' COMINCIATI A

PRODURRE POTRANNO ESSERE TRAVOLTI CON EFFICACIA RETROATTIVA,cioè

VANIFICATI,COME SE NON CI FOSSERO MAI STATI AB INITIO.

(es.la locazione di un immobile sottoposta alla condizione risolutiva del matrimonio della figlia-->

Tizio concede in locazione a Caio un immobile,per cui essi stipulano un contratto di locazione che

ha effetti fin da subito:Caio infatti può già cominciare ad abitare dell'immobile e a pagare il canone

di locazione,ma dall'altro lato si tratta di un contratto condizionato dalla condizione risolutiva

dell'eventuale matrimonio della figlia di Tizio-->se e quando la figlia di Tizio si sarà sposata,

il contratto di locazione dovrà ritenersi sciolto e i suoi effetti saranno vanificati

retroattivamente,come se Caio non avesse mai abitato quell'immobile,anche se i canoni ormai

pagati resteranno nelle mani di chi ne ha profittato)

QUINDI CHE FA CADERE GLI EFFETTI PUO' ESSERE IL VERIFICARSI DI UN

EVENTO O IL DEFINITIVO NON VERIFICARSI DI UN EVENTO,MENTRE CIO' CHE

FA SORGERE GLI EFFETTI (sospensiva) E' PER FORZA SOLO IL VERIFICARSI DI UN

EVENTO

Date le importanti differenze tra i due tipi di condizione,ci sono anche importanti differenze circa la

loro disciplina;

Anzitutto la condizione,per essere apposta validamente ad un contratto deve avere dei requisiti,per

cui non possa essere inficiare la sinallagmaticità dell'intero contratto-->LA CONDIZIONE DEVE

ESSERE LECITA E POSSIBILE (es.chiamata a succedere a condizione di sposarsi-->impossibile

poiché va a comprimere un diritto personalissimo.

es.chiedere che una casa sia realizzata con tutte le finestre con vista della Luna-->impossibile

poiché la Luna gira continuamente)

Bisogna poi tener presente che IN TUTTE LE NORME DEDICATE ALLA CONDIZIONE E'

LATENTE IL PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE DEI CONTRATTI

Art 1354 cc-->CONDIZIONI ILLECITE O IMPOSSIBILI-->E' NULLO (invalidità

assoluta,la più grave) IL CONTRATTO AL QUALE E' APPOSTA UNA

CONDIZIONE,SOSPENSIVA O RISOLUTIVA,CONTRARIA A NORME

IMPERATIVE,ALL'ORDINE PUBBLICO AL BUON COSTUME

(cioè CONDIZIONE ILLECITA-->NULLITA',qualsiasi tipo sia)

LA CONDIZIONE IMPOSSIBILE RENDE NULLO IL CONTRATTO SE E' SOSPENSIVA;

SE E' RISOLUTIVA,SI CONSIDERA COME NON APPOSTA

-->CONDIZIONE IMPOSSIBILE SOSPENSIVA-->NULLITA' PERCHE' TANTO,ESSENDO

L'EVENTO IMPOSSIBILE,GLI EFFETTI DI QUEL CONTRATTO NON SI

REALIZZERANNO MAI,E' UN VINCOLO INUTILE E PERCIO' NULLO.

-->CONDIZIONE IMPOSSIBILE RISOLUTIVA-->PREVALE IL PRINCIPIO DI

CONSERVAZIONE DEGLI ATTI E SI CONSIDERA COME SE NON CI FOSSE,IN

QUANTO GLI EFFETTI SI SONO GIA' COMINCIATI A PRODURRE E SAREBBE

DISAGEVOLE RIPRISTINARE LA SITUAZIONE GIURIDICA ANTECENDENTE PER COSI'

POCO-->IL CONTRATTO PUO' CONTINUARE AD ESPLICARE I SUI EFFETTI COME

SE LA CONDIZIONE NON FOSSE MAI STATA CONCEPITA DALLE PARTI ED ANZI

NON CI SARA' PIU' PERICOLO CHE VENGANO VANIFICATI AB INITIO

SE LA CONDIZIONE ILLECITA O IMPOSSIBILE E' APPOSTA A UN PATTO SINGOLO-

A UNA CLAUSOLA DEL CONTRATTO,SI OSSERVA LA STESSA DISCIPLINA CHE

DISTINGUE TRA SOSPENSIVA E RISOLUTIVA DEI COMMI PRECEDENTI

(clausola con condizione illecita=clausola nulla)

(clausola con condizione impossibile sospensiva=clausola nulla)

(clausola con condizione impossibile risolutiva=come se la condizione non ci fosse,clausola valida)

SALVO CHE I CONTRAENTI NON AVREBBERO CONCLUSO IL CONTRATTO SENZA

QUELLA SINGOLA PATTUIZIONE-CLAUSOLA CHE CONTIENE UNA CONDIZIONE

ILLECITA O IMPOSSIBILE,PERCHE' EQUIVALE A DIRE CHE QUELLA

PATTUIZIONE VA AD INFICIARE-A RIGUARDARE L'INTERO ACCORDO--->

SE LA CLAUSOLA CHE CONTIENE UNA CONDIZIONE NULLA O IMPOSSIBILE E' STATA

L'UNICA RAGIONE PER CUI LE PARTI HANNO PERFEZIONATO L'ACCORDO,E' COME

SE LA CONDIZIONE FOSSE STATA APPOSTA ALL'INTERO CONTRATTO,CHE E'

DUNQUE NULLO SE ERA ILLECITA O IMPOSSIBILE SOSPENSIVA,MENTRE E'

PIENAMENTE VALIDO SE ERA IMPOSSIBILE RISOLUTIVA

Ma che cosa accade quando tra il momento del perfezionamento dell'accordo e il momento

dell'avveramento della condizione trascorre un lasso di tempo considerevole?

Con la condizione sospensiva le parti sono strette nel vincolo ma non beneficiano degli effetti

es.contratto con effetto traslativo-->dopo che si è perfezionato l'accordo,il diritto non è transitato nel

patrimonio dell'acquirente,ma essendo condizionato sospensivamente,è rimasto nel patrimonio

dell'alienante e vi rimarrà finché non si sarà avverato l'evento dedotto in condizione-->tuttavia

l'acquirente messo in attesa,che si è già vincolato e magari ha corrisposto degli anticipi,

ha interesse affinché il bene per cui si è vincolato ma che resta nel patrimonio

dell'alienante,non venga però aggredito nel frattempo dagli eventuali creditori dell'alienante

stesso,che di sicuro non faranno distinzione nel caso in cui esercitino il loro diritto di sequestro

conservativo-->L'ACQUIRENTE SOSPESO POTREBBE AVERE INTERESSE A CHE LA

SUA ASPETTATIVA VENGA TUTELATA (è uno dei pochi casi in cui tale situazione giuridica

attiva viene tutelata).

Art 1356 cc-->PENDENZA DELLA CONDIZIONE-->norma che individua esattamente la sorte

delle situazioni giuridiche in cui si vengono a trovare le parti quando,malgrado il contratto sia stato

perfezionato ed esse siano già vincolate reciprocamente,la condizione è ancora pendente-in corso

dato che l'evento non si è ancora avverato-->IN PENDENZA DELLA CONDIZIONE

SOSPENSIVA COLUI CHE E' IN ATTESA DI DIVENIRE L'ACQUIRENTE DI UN

DIRITTO PUO' COMPIERE ATTI CONSERVATIVI-->colui che ha l'aspettativa di divenire

proprietario del bene e dunque nutre interessi sull'integrità dell'oggetto può compiere atti

conservativi malgrado il bene si trovi ancora nelle mani del primo proprietario (gli atti conservativi

devono comunque essere compiuti prima che il bene possa essere aggredito o allo stesso modo

sequestrato dai creditori dell'alienante,pena il rischio della perdita del bene condizionato o

tuttavia il crearsi di un concorso di creditori sul bene-->il futuro acquirente deve agire con il

criterio processuale che vede nel rito sommario-sequestro conservativo l'azione volta a bloccare

la disponibilità del bene da parte dell'acquirente in quanto tale oggetto,oltre che essere aggredito

dai creditori dell'alienante,potrebbe anche essere alienato una seconda volta dallo stesso

venditore malgrado si sia già vincolato con una compravendita condizionata,tanto che il

mancato rispetto dei tempi circa il regime della trascrizione potrebbe addirittura far prevalere il

secondo acquirente sul primo acquirente condizionato-->infatti vince chi prima trascrive e non

chi prima compie l'acquisto)-->non è mai agevole la posizione di colui che acquista sotto

condizione sospensiva

L'ACQUIRENTE (il diritto è già transitato nel patrimonio dell'acquirente in quanto il contratto ha

già cominciato a produrre i suoi effetti,ma egli è consapevole che potrebbe perderlo dato che è

sempre un acquirente condizionato) DI UN DIRITTO SOTTO CONDIZIONE RISOLUTIVA

PUO',IN PENDENZA DI QUESTA,ESERCITARLO (dunque può anche trasferire o costituire

un'ipoteca sul diritto malgrado sia un acquirente condizionato,a mo'di proprietario) MA

L'ALTRO CONTRAENTE PUO' COMPIERE ATTI CONSERVATIVI (quindi l'alienante,per

tutelare l'aspettativa che il bene tornerà nel suo patrimonio,potrebbe anche compiere un

sequestro conservativo malgrado il bene si trovi già nel patrimonio del acquirente quando ci sia il

rischio che l'oggetto possa essere aggredito dai creditori dell'acquirente oppure che venga

trasferito a terzi,cosa che l'acquirente come sopra avrebbe diritto di fare)-->criterio opposto,c'è

sempre una sorta di tutela dell'aspettativa,ma questa volta dalla parte opposta,per cui a poter

compiere gli atti conservativi,anche se il bene è già nelle mani di chi lo ha acquistato,è l'alienante al

quale potrebbe tornare il bene nel caso in cui la condizione si avveri e dunque tutti gli effetti vadano

vanificati-->ha interesse a che il bene resti bloccato nel patrimonio dell'acquirente condizionato.

Dunque emergono DUE FORME DI TUTELA CAUTELARE-CONSERVATIVA,ottenuta

tramite PROCEDIMENTI SOMMARI-SEQUESTRI CONSERVATIVI (=ATTI

CONSERVATIVI)-->sono interventi che bloccano il bene e lo tengono fermo lì dove è,anche contro

la volontà dello stesso titolare,pur di tutelare l'aspettativa di un altro.

Nel caso di condizione sospensiva la TUTELA CONSERVATIVA è attribuita

all'ACQUIRENTE CONDIZIONATO che sta aspettando di ricevere il bene che ha acquistato

non appena la condizione si verificherà.

Nel caso di condizione risolutiva la TUTELA CONSERVATIVA è attribuita all'ALIENANTE

CONDIZIONATO che sta aspettando il ritorno del bene che ha venduto non appena la

condizione si verificherà o non si sarà definitivamente verificata.

Durante la pendenza del verificarsi dell'evento,soprattutto se i tempi sono lunghi,oltre che di

amministrare il bene oggetto dell'alienazione condizionata,potrebbe anche sorgere l'esigenza di

DISPORRE DEL BENE,cioè di alienarlo (es.nell'attesa della concessione di edificabilità-

condizione sospensiva,l'alienante che si è già impegnato ha comunque ricevuto una proposta più

vantaggiosa per rivendere il terreno immediatamente così come è

es.l'acquirente condizionato desidera rivendere il diritto che ha acquistato con il rischio di

condizione sospensiva)-->A PRESCINDERE CHE LA CONDIZIONE SIA SOSPENSIVA O

RISOLUTIVA,CHI SI E' IMPEGNATOAD ACQUISTARE UN DIRITTO

CONDIZIONATO,NELLA PENDENZA DELLA CONDIZIONE,HA LA POSSIBILITA' DI

DISPORNE (es.vendere),MA IL SUBACQUIRENTE-COLUI CHE SUBACQUISTA PER LA

SECONDA VOLTA IL DIRITTO DEVE ESSERE CONSAPEVOLE CHE LA CONDIZIONE

CIRCOLA CON IL DIRITTO SU CUI GRAVA ,CIOE' CHE LA CONDIZIONE RESTA

FISSA SUL BENE ANCHE QUANDO TRASFERITO A TERZI,A LORO PERICLO-->

infatti il terzo non sta ricevendo il bene da chi ne è il vero o definitivo proprietario,ma solo da chi o

non ne ha nemmeno la disponibilità materiale ma giusto un'aspettativa di divenirne il futuro

proprietari (sospensiva) oppure da chi pur avendone la disponibilità materiale,non ne ha un titolo di

proprietà definitivo,bensì rischia di perderlo (risolutiva)

In pratica l'acquirente condizionato in questi casi tenta di rivendere il bene condizionato che

ha ricevuto o è in attesa di ricevere (tanto proprietà basta il titolo per venderla,non serve per forza

il possesso del bene)

-SE UN TERZO STA SUBSTACQUISTANDO UN DIRITTO CON CONDIZIONE

SOSPENSIVA RISCHIA DI NON OTTENERLO MAI

(se la condizione sospensiva non si avvera,non ottenendo nemmeno il dante causa la titolarità del

diritto,di conseguenza il diritto non potrà neanche essere ritrasferito da lui al terzo sub acquirente

-->è come se il terzo ora avesse ricevuto a non domino)

-SE UN TERZO STA SUBACQUISTANDO UN DIRITTO CON CONDIZIONE

RISOLUTIVA RISCHIA DI DOVERLO RESTITUIRE ANCHE UNA VOLTA CHE L'ABBIA

GIA' OTTENUTO

(se il verificarsi o meno di un evento determina l'operare della condizione risolutiva,il terzo sub

acquirente è costretto a restituire il diritto che ha sub acquistato essendo già il suo stesso dante

causa-l'acquirente condizionato ora tenuto a restituire il diritto che aveva poi di nuovo alienato,al

titolare originario-->è come se il terzo ora avesse ricevuto a non domino)

Quanto agli atti di amministrazione e di gestione dei beni sottoposti a condizione (che devono

essere svolti nel migliore dei modi)-->la regola vuole che SE IL DIRITTO E' ANCORA NELLA

DISPONIBILITA' DELL'ALIENANTE-PROPRIETARIO ORIGINARIO,nella pendenza

della condizione sospensiva,SARA' COSTUI A DOVERSI PREOCCUPARE DELLA

GESTIONE E DELL'AMMINISTRAZIONE DEL BENE CONDIZIONATO E SARA'

COSTUI A PERCEPIRNE GLI EVENTUALI FRUTTI;

SE IL DIRITTO INVECE E' GIA' NELLA DISPONIBILITA' DELL'ACQUIRENTE

CONDIZIONATO,nella pendenza della condizione risolutiva,SARA' COSTUI A DOVERSI

PREOCCUPARE DELLA GESTIONE E DELL'AMMINISTRAZIONE DEL BENE

CONDIZIONATO E SARA' COSTUI A PERCEPIRNE GLI EVENTUALI FRUTTI;

-->insomma c'è un BILANCIAMENTO DELLE POSIZIONI TRA LE PARTI A SECONDA

DELL'EFFETTO CHE AVRA' LA CONDIZIONE (se è di un tipo va all'alienante,se è dell'altro tipo

all'acquirente)—>vale LA REGOLA DI AMMINISTRAZIONE + FRUTTI IN CAPO A CHI

HA LA DISPONIBILITA' DEL BENE NELLA PENDENZA

es.il bene condizionato è un appartamento locato:

-->se si tratta di condizione sospensiva,in pendenza i canoni (o alla pari le spese per la sistemazione

sono sostenute) sono percepiti dall'alienante-->non appena si verificherà la condizione e ci sarà il

passaggio,li percepirà l'acquirente;

-->se invece si tratta di condizione risolutiva,in pendenza i canoni (o alla pari le spese per la

sistemazione sono sostenute) sono percepiti dall'acquirente--> non appena si verificherà la

condizione e ci sarà il rientro,li percepirà il proprietario

La condizione è un elemento del contratto che il diritto conosce da millenni,sin dagli antichi

romani,di cui si ha una disciplina specifica e consolidata nel tempo

Tuttavia nella prassi contrattuale degli ultimi decenni è possibile rinvenire con sempre più

frequenza anche la presenza di un nuova sorta di “condizione” che viene apposta al

contratto,che però risulta essere sconosciuta al nostro sistema tanto che non è ancora presente una

disciplina ad essa dedicata:LA PRESUPPOSIZIONE (letteralmente “ciò che si dà per scontato)

Può essere individuata una sorta di corrispondenza con la condizione tradizionale?

Dire che le parti stipulano un contratto sul presupposto che si verifichi un determinato evento è la

stessa cosa di dire che le parti stipulano un contratto subordinandone gli effetti al verificarsi di un

determinato evento? NO

Infatti condizione e presupposizione si distinguono per il fatto che:

-la condizione viene esplicitata nel contenuto del contratto-->infatti l'evento è stato dedotto in

modo chiaro in una o più clausole,cosicché che al suo verificarsi sarà impossibile per le parti

nascondere a posteriori e sottrarsi agli impegni assunti in quanto l'evento futuro e incerto gli è

comune,l'hanno scritto e sottoscritto entrambe.

-la costituzione o il trasferimento di un diritto sottoposto a condizione,sotto il profilo

sinallagmatico,prevede nella causa un equilibrio tra le prestazioni-->una prestazione è

sinallagmaticamente e patrimonialmente corrispondente alla controprestazione

(es.il prezzo del terreno venduto sotto condizione non è inferiore solo perché il terreno è sottoposto

ad una condizione,bensì ha sempre il valore che viene stimato al momento della vendita e

dunque prima di gravarlo con una condizione-->ai fini della valutazione economica,è un

semplice terreno come gli altri e all'alienante sarà corrisposto il suo valore di mercato-->no

squilibrio tra bene condizionato e prezzo)

-invece la presupposizione,sempre elemento futuro ed incerto anche se con un margine di certezza

superiore rispetto alla condizione innanzitutto non viene esplicitata nel contenuto del contratto

→ resta implicita e alla base di tutte le altre clausole del contenuto del contratto

-poi rileva che,a fronte di questa presupposizione-ragione che giustifica lo scambio,si prevede

una controprestazione sproporzionata,che non sarebbe giustificata per quel tipo contrattuale

in sé (es.l'affitto del balcone che affaccia sulla parata nazionale a 1000 euro al giorno-->se si

prende questo contratto a sé,al di fuori dell'evento eccezionale,sarebbe sproporzionato poiché lo

scambio sinallagmatico tra prestazione e controprestazione non è equilibrato,risulta

eccessivamente e ingiustificatamente più oneroso per una parte-->infatti una corrispettivo di

1000 euro al giorno per un contratto di affitto di un balcone preso isolatamente sarebbe eccessivo e

quindi renderebbe il contratto risolvibile per eccessiva onerosità o rescindibile per lesione della

prestazione che prevede una somma esorbitante per la controprestazione resa).

Dunque il contratto trova il suo evidente presupposto-la sua unica giustificazione nel fatto della

manifestazione,anche se ciò non risulta espressamente dal suo contenuto (se non ci fosse il

presupposto infatti le parti non avrebbero stipulato con prestazioni di tale entità).

La presupposizione ha dunque una natura di sproporzione tra le prestazioni,ed è proprio

questa natura non equilibrata che rende sospetta la figura anglosassone della presupposizione

agli occhi del nostro sistema giuridico,abituato allo scambio sinallagmatico equilibrato.

Non a caso la figura della presupposizione è nata a fine Settecento in Inghilterra proprio in

occasione del fatto che molti cittadini,desiderando assistere al corteo regale,accorrevano a prendere

in affitto per una giornata i balconi e le finestre che affacciavano direttamente sulla strada in cui si

svolgeva la manifestazione,e proprio per tali posti privilegiati e vicini a questa determinata

manifestazione si pagavano cifre esorbitanti (chiaramente se non ci fosse stata la parata quei balconi

non sarebbero nemmeno stati affittati,figurarsi a quei prezzi poi).

Tuttavia,il problema sorse quella volta in cui il corteo reale,evento fissato da tempo e con un grado

di certezza sicuramente maggiore rispetto a quello di una condizione sospensiva o risolutiva,per un

caso straordinario non si è potuto fare,mentre molti cittadini si erano già impegnati per cifre

esorbitanti a prendere in affitto i balconi--->ci si chiedeva dunque se L'IMPEDIMENTO rendesse

non più praticabile quel contratto sproporzionato,anche perché senza la parata non c'era più

ragione di pagare un prezzo così esorbitante. Eppure i locatori sostenevano che comunque

L'ACCORDO SI ERA PERFEZIONATO E IL CONTRATTO ERA DUNQUE PIENAMENTE

VALIDO,CHE ESSI NON INTENDEVANO RESTITUIRE LA BUONA PARTE DELLA CIFRA

GIA' INCASSATA IN QUANTO NON POTEVANO RISPONDERE ANCHE DEL FORTUITO

-->tuttavia il problema in Inghilterra era stato risolto abbastanza agevolmente grazie alla presenza

del giudizio di equity e del meccanismo del precedente vincolante.

Il vero problema dunque riguardava piuttosto il nostro sistema giuridico:

in Italia situazioni del genere,pur affermatesi nella prassi,non hanno trovato subito una specifica

disciplina-->la legge infatti si ferma ancora oggi a disciplinare l'elemento della condizione.

Tuttavia,per quanto riguarda la qualificazione del contratto ai fini del riequilibrio delle posizioni,

noi sappiamo che esso,una volta stipulato,ha forza di legge tra le parti e le vincola agli obblighi da

esso nascenti;la dottrina dunque in passato sosteneva che,in espressione dell'autonomia

contrattuale,le parti potessero stabilire liberamente anche un sinallagma sproporzionato,cioè

dove delle situazioni future ed incerte determinano uno sbilanciamento dell'accordo,a patto

che si mantenessero sempre al di sotto dei limiti di recessione e di risoluzione per eccessiva

onerosità sopravvenuta (azioni che determinerebbero lo scioglimento del vincolo);

inoltre gli studiosi mettevano in luce il fatto che,non essendosi formalizzati tali ragioni o eventi

incerti e futuri in espresse e determinate condizioni del contratto,non era possibile dare

rilevanza giuridica a questi,che rimanevano dunque VOLONTA' INTIME DEI CONTRAENTI

CHE NON INCIDEVANO SUGLI EFFETTI DEL CONTRATTO e perciò tamquam non esset

per il diritto ex art 1345--->sono state le parti a decidere di assumersi questo rischio;

al massimo per contratti del genere si arrivava a parlare di CONTRATTO ALEATORIO.

Successivamente,quando invece la giurisprudenza se ne è cominciata ad occupare in modo più

approfondito e sistematico,anche nell'ottica del riequilibrio del contratto,dato che non esisteva una

specifica disciplina da applicare,per addivenire alla regola ha fatto allora riferimento ai

PRINCIPI GENERALI-->un contratto in cui una prestazione risulti sproporzionata rispetto

all'altra e,con l'interpretazione delle clausole contrattuali,si raggiunga il sufficiente

convincimento per cui LE PARTI HANNO STIPULATO L'ACCORDO IN VISTA DI QUEL

PARTICOLARE EVENTO,ALTRIMENTI UNA PRESTAZIONE SIMILE NON AVREBBE

ALTRA GIUSTIFICAZIONE-NON POTREBBE ESSERE GIUSTIFICATA (es.stare su un

balcone qualsiasi per un giorno non giustifica 1000 euro),il criterio generale di valutazione di un

comportamento è sempre quello dei CANONI DI CORRETTEZZA E BUONA FEDE

--->SAREBBE CONTRARIO A CORRETTEZZA E BUONA FEDE QUEL

COMPORTAMENTO CHE SI CONSIDERI TALE DA GIUSTIFICARE UNA SIMILE

SPROPORZIONE DI UNA PRESTAZIONE (1000 euro) A FRONTE DI QUELLA

CONTROPRESTAZIONE (affitto di un balcone per un giorno).

Per quanto rimasto nascosto nell'intimo volere del contraente,QUELLA PARTICOLARE

RAGIONE-MOTIVO CHE HA INDOTTO AD ACCETTARE LA PRESTAZIONE

SPROPORZIONATA SIA DA IMPUTARE AD UN EVENTO FUTURO ED INCERTO CHE

NON SI E' VERIFICATO-->se prima questo evento giustificava la sproporzione in queste

prestazioni,ORA CHE TALE EVENTO NON SI E' DEFINITIVAMENTE AVVERATO NON

LA GIUSTIFICA PIU'.

Di conseguenza,la giurisprudenza,sia di merito sia di legittimità,negli anni ha sempre trattato la

presupposizione applicando a quei contratti che la contemplavano GLI STESSI STRUMENTI

USATI NORMALMENTE PER RIEQUILIBRARE LE PRESTAZIONI O PER

SCIOGLIERE DEFINITVAMENTE IL VINCOLO NEL CASO IN CUI LE PARTI NELLA

REALTA' NON ABBIANO ASSUNTO E PRATICATO QUELLE PRESTAZIONI---->

un intervento giurisprudenziale particolarmente ricostruttivo,tanto che non tutti lo hanno

accettato,ma che tuttavia ha comportato UN AMPLIAMENTO DELLA TUTELA MEDIANTE

L'APPLICAZIONE DI CLAUSOLE GENERALI,DEI PRINCIPI DI CORRETTEZZA E

BUONA FEDE E DEL CONCETTO DI EQUILIBRIO SINALLAGMATICO TRA LE

PRESTAZIONI,creando di fatto la REGOLA DEL TRATTAMENTO E DELLA CENSURA

DI UNA PRESUPPOSIZIONE CHE AVESSE POI FALLITO NEL SUO INTENTO-->sono

dunque ammesse le azioni di risoluzione e di rescissione del contratto,alle quali si aggiunge,ove ne

ricorrano gli estremi,anche la domanda di risarcimento del danno per la parte pregiudicata dal

mancato avverarsi di questo genere di elementi.

La presupposizione non esiste tra le norme civilistiche che conosciamo-->la giurisprudenza infatti

lo ha assunto come TIPO DERIVATO E MUTUATO DALLA PRASSI DEGLI AFFARI-->

LO SI E' RICONOSCIUTO COME PRATICABILE NEL CONTRATTO,MA SOPRATTUTTO

LO SI E' GUARDATO SOTTO IL PROFILO DELL'APPLICAZIONE DELLA

RISOLUZIONE E DELLA RESCISSIONE PER RAGGIUNGERE LO SCIOGLIMENTO

DEL VINCOLO

Incidere sull'efficacia del contratto=DETERMINARE LA DIREZIONE O UN' ALTRA

DIREZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO A SECONDA DEGLI EFFETTI VOLUTI

DALLE PARTI; infatti possiamo trovare allo stesso tempo:

-CONTRATTI LINEARI che contengono giusto GLI ELEMENTI ESSENZIALI

-CONTRATTI COMPLESSI E ARTICOLATI poiché,OLTRE AGLI ELEMENTI ESSENZIALI,

gli SONO STATI APPOSTI NUMEROSI ALTRI ELEMENTI ACCIDENTALI

(condizioni,termini,modi)-->questi ulteriori elementi FANNO EMERGERE INNANZITUTTO

I MOTIVI PERSONALI DELLE PARTI,i quali altrimenti rimarrebbero nell'oscurità e nel loro

intimo volere poiché non espressi nel contratto e dunque giuridicamente irrilevanti--> INVECE

QUANDO SONO DEDOTTI ED OGGETTIVATI IN SINGOLE CLAUSOLE

ESPRESSE,VANNO AD ASSUMERE IL RANGO DI ELEMENTI FACENTI PARTE DEL

CONTRATTO IN QUANTO QUELLE SINGOLE CLAUSOLE VANNO POI A

COMPORRE UNA CONDIZIONE DEL CONTRATTO.

Ma che significa fare emergere i motivi di un contratto?

(es. l'acquisto di un terreno-->l'apposizione di una condizione sospensiva di edificabilità fa

emergere il motivo per cui chi intende acquistare il terreno,lo fa con l'intento di costruirci

sopra,tanto che se non viene concessa l'edificabilità gli effetti del contratto non si produrranno

definitivamente ed egli non acquisterà mai il titolo di proprietà).

Tuttavia,se da un lato fanno emergere i motivi personali delle parti,nel caso in cui GLI

ELEMENTI ACCIDENTALI (condizioni,termini,modi) siano anche numerosi,circostanziati e

descrivano particolari modalità di esecuzione o di collegamento con altri contratti,essi sono

anche in grado di FAR EMERGERE LA CAUSA IN CONCRETO (che sappiamo essere teoria

molto cara alla giurisprudenza)-->E' PROPRIO TRAMITE GLI ELEMENTI ACCIDENTALI

CHE I GIUDICI ARRIVANO A CAPIRE LE RAGIONI PERSONALI PER CUI LE PARTI

SI DECIDONO E SI PRESTANO A STIPULARE QUEL DETERMINATO CONTRATTO.

-->dunque,dal punto di vista pratico,si tratta di un profilo di grande interesse e letteralmente

condizionante il tema dell'efficacia dell'accordo

Art 1372 cc-->con questa norma il legislatore assimila l'efficacia dell'accordo alla forza di legge

-->PRINCIPIO DI EFFETTIVITA' DEL CONTRATTO:IL CONTRATTO HA FORZA DI

LEGGE TRA LE PARTI E NON PUO'ESSERE SCIOLTO SE NON PER MUTUO

CONSENSO,cioè con volontà comune e condivisa tra di esse di sciogliersi dal vincolo.

Tuttavia,una volta si tendeva a sostenere l'esclusiva EFFICACIA NEGOZIALE DEL

CONTRATTO in quanto esso era piena espressione dell'autonomia e dell'autodeterminazione

dei contraenti-->erano le parti che PER LORO VOLONTA' stringevano l'accordo e

traducevano dunque i loro intenti in regole e condizioni contrattuali,per cui esse finivano col

FISSARE LA LEGGE PER SE' STESSE (come se nell'accordarsi su una clausola il privato

dettasse una regola all'altro e viceversa);

oggi invece tale principio,pur essendo sempre valido (infatti per sciogliere il vincolo infatti occorre

sempre che le parti tornino ad accordarsi tra di loro),risulta tuttavia molto più limitato e menomato

dalla sempre più ingente presenza,all'interno della prassi contrattuale,di MODELLI E SCHEMI

CONTRATTUALI GIA' PREDETERMINATI NELLE LORO CONDIZIONI E NEI LORO

EFFETTI DAL LEGISLATORE-->di conseguenza LE PARTI SI LIMITANO SOLO A

PRENDERLI E A TRASFERIRLI NEL CONTENUTO DEL CONTRATTO CHE STANNO

STIPULANDO,mentre LA LORO VOLONTA' RESTA MARGINALE-->in questo caso dunque

non sembra opportuno parlare di piena autonomia negoziale delle parti,quanto piuttosto di

EFFICACIA NORMATIVA DEL CONTRATTO,dato che in questo caso esso non è altro che

un recipiente per un atto normativo-per gli effetti voluti dalla legge.

Diritto Privato 21 ottobre

2° Fase delle vicende del contratto-->FASE ESECUTIVA DEL CONTRATTO-->tema dell'

EFFICACIA DEL CONTRATTO

Fase importantissima per le parti e per la realizzazione degli intenti personali e della funzione

economico sociale che il contratto è chiamato ad assolvere.

Proprio riguardo alla fase dell'efficacia,troviamo la seconda fondamentale distinzione tra i

contratti-->CONTRATTI AD EFFETTI REALI e CONTRATTI AD EFFETTI

OBBLIGATORI.

Tale classificazione segue la prima fondamentale distinzione che riguarda però il momento del

perfezionamento dell'accordo-->CONTRATTI CONSENSUALI e CONTRATTI REALI.

Dunque per i CONTRATTI dobbiamo sempre tenere a mente DUE DISTINZIONI

FONDAMENTALI E CHE FANNO RIFERIMENTO A DIVERSE FASI DEL CONTRATTO:

1° distinzione—>riguarda il MOMENTO PERFEZIONATIVO DELL'ACCORDO (quando

possiamo considerare concluso il contratto)-->CONTRATTI CONSENSUALI (scambio del

consenso) e CONTRATTI REALI (consegna della cosa)

2°distinzione--->riguarda il MOMENTO DI INIZIO DELLA FASE DI EFFICACIA (quando il

contratto inizia a produrre i suoi effetti)--->CONTRATTI AD EFFETTI REALI (quando il

consenso tra le parti fa costituire o trasferire i diritti ad oggetto) e CONTRATTI AD EFFETTI

OBBLIGATORI ()

Art 1376 cc-->CONTRATTO AD EFFETTI REALI-->NEI CONTRATTI CHE HANNO PER

OGGETTO IL TRASFERIMENTO DELLA PROPRIETA' DI UNA COSA

DETERMINATA,LA COSTITUZIONE O IL TRASFERIMENTO DI UN DIRITTO REALE

OVVERO IL TRASFERIMENTO DI UN ALTRO DIRITTO,LA PROPRIETA' O IL

DIRITTO SI TRASMETTONO E SI ACQUISTANO PER EFFETTO DEL CONSENSO

DELLE PARTI LEGITTIMAMENTE MANIFESTATO (imparare a memoria)-->

norma che racchiude in sé IL PRINCIPIO CONSENSUALISTICO (già incontrato per la

trascrizione;al contrario di come possa apparire,fa esclusivamente riferimento alla fase

dell'efficacia del contratto,e non alla fase costitutiva del perfezionamento dell'accordo) poiché

NEI CONTRATTI AD EFFETTI REALI è proprio PER EFFETTO DEL CONSENSO TRA LE

PARTI LEGITTIMANENTE MANIFESTATO CHE SI PRODUCONO GLI EFFETTI DI

COSTITUIRE O TRASFERIRE I DIRITTI REALI (proprietà o diritti reali di godimento) O

GLI ALTRI DIRITTI (diritti di credito, perché invece i diritti personalissimi sono indisponibili

e non suscettibili di circolazione) CHE SONO OGGETTO DI TALI CONTRATTI.

Quindi un contratto ad effetti reali (cioè ad effetti costitutivi-traslativi-->effetti reali significa che si

tratta di un contratto che mira a costituire o far circolare diritti) riconduce al consenso

legittimamente manifestato tra le parti il suo effetto costitutivo-traslativo (cioè reale) di un diritto

reale o di un altro diritto-->finché non c'è il consenso delle parti non sorge o non si trasferisce

alcun diritto che è oggetto del contratto/il contratto non produce l'effetto di far sorgere o di

trasferire alcun diritto finché le parti non abbiano manifestano il loro consenso-->il contratto

produce effetti visibili ad occhio nudo,che vedo nella realtà

(se io voglio costituire o trasferire un diritto reale o di credito,faccio un contratto ad effetti reali e

il risultato-l'effetto che voglio lo avrò solo quando le due parti manifestano legittimamente il loro

consenso)

(effetti reali-->l'obiettivo del contratto è costituire-far sorgere oppure trasferire-far circolare un

diritto disponibile)

(reale=che costituisce o trasferisce diritti,riguarda i beni materiali e immateriali)

CONTRATTI AD EFFETTI OBBLIGATORI-->sono contratti che,PUR ESSENDO

STIPULATI E PERFEZIONATI CON IL CONSENSO LEGITTIMAMENTE

MANIFESTATO TRA LE PARTI,NON COSTITUISCONO E NON TRASFERISCONO

ALCUN DIRITTO,BENSI' FANNO SORGERE SOLO OBBLIGAZIONI A CARICO UNO O

L'ALTRO.

Quindi le parti raggiungono consensualmente l'accordo,ma il contratto anche quando entra nella

fase esecutiva,come effetto non costituirà o trasferirà mai un diritto (è come se gli fosse vietato

fare ciò) ma farà semplicemente sorgere delle obbligazioni che andranno a pesare sull'una o

l'altra parte a seconda del contenuto del contratto-->tutto su carta,il contratto non produce effetti

visibili ad occhio nudo

(se io voglio semplicemente assumere un obbligo verso un altro soggetto,faccio un contratto ad

effetti obbligatori-->una volta che le parti hanno manifestato il loro consenso e il contratto entra

nella fase esecutiva,in ogni caso l'unico effetto che avrò sarà quello di essere gravato da

un'obbligazione)

(effetti obbligatori-->l'obiettivo del contratto è far sorgere obbligazioni per le parti)

(obbligatorio=che fa nascere obblighi a carico dei soggetti)

(sucontratti con ad oggetto prestazioni di fare:appalto,locazione,mandato-->l'accordo che si

raggiunge non costituisce né trasferisce alcunché,ma fa piuttosto sì per una parte c'è un obbligo di

fare qualcosa che prima non c'era)

es.contratto preliminare-->il perfezionamento di un contratto del genere non costituisce-trasferisce

nulla,fa sorgere solo obblighi)

EFFETTI REALI:è un contratto che quando perfezionato crea o sposta diritti

EFFETTI OBBLIGATORI:è un contratto che quando perfezionato fa nascere obbligazioni

(è una distinzione che riguarda la diversa fase dell'efficacia,mentre entrambi i contratti sono

già stati perfezionati e conclusi-->non interessa come sono stati conclusi,ora si guarda alle

conseguenze)

Art 1372 cc-->IL CONTRATTO HA FORZA DI LEGGE TRA LE PARTI.NON PUO'

ESSERE SCIOLTO CHE PER MUTUO CONSENSO O PER CAUSE AMMESSE DALLA

LEGGE (cause che si dividono tra invalidità e inefficacia).

IL CONTRATTO NON PRODUCE EFFETTO RISPETTO AI TERZI CHE NEI CASI

PREVISTI DALLA LEGGE (2 eccezioni:contratto per persona da nominare e contratto a

favore di terzo).

La norma contiene dunque IL PRINCIPIO DELL' EFFETTIVITA' DEL CONTRATTO,

che si trova qui declinato come IL PRINCIPIO DELLA FORZA DI LEGGE DEL

CONTRATTO-->infatti LE PATTUIZIONI RAGGIUNTE DALLE PARTI,cioè le singole

condizioni e le clausole del contratto che hanno cristallizzato ed inserito nel contenuto del

contratto,HANNO FORZA DI LEGGE TRA LE PARTI (è come se i privati si dessero una

legge:il contratto,una volta stipulato diventa LA LORO LEGGE).

Di conseguenza,essendo così forte e vincolante,IL CONTRATTO NON PUO' ESSERE

SCIOLTO CHE PER MUTUO CONSENSO o per cause ammesse dalla legge-->

vuol dire che PER PERDERE LA SUA EFFICACIA DI LEGGE,IL CONTRATTO HA

BISOGNO DI UN NUOVO ACCORDO CHE DICA ESPRESSAMENTE CHE L'ACCORDO

PRECEDENTE DEVE PERDERE LA SUA FORZA DI LEGGE oppure che intervenga

un'ipotesi per cui la legge prevede l'invalidità o l'inefficacia di quel contratto (che prima

aveva forza di legge ma che ora non la può più avere).

Inoltre la norma stabilisce IL PRINCIPIO DELLA RELATIVITA' DEGLI EFFETTI DEL

CONTRATTO,per cui I TERZI (tutti coloro che non sono le parti del contratto) NON

VERRANNO MAI TOCCATI DAGLI EFFETTI SE NON NEI 2 CASI ESPRESSAMENTE

PREVISTI DALLA LEGGE

IL PRINCIPIO DELLA FORZA DI LEGGE DEL CONTRATTO è un PRINCIPIO

INDEROGABILE-IMPERATIVO-DI ORDINE PUBBLICO-->questo perché altrimenti il

mondo affari e dei traffici commerciali sarebbe abbandonato all'incertezza degli affari stessi e

dunque all'arbitrarietà e alla discrezionalità dei rapporti;è invece necessario che nel mondo dei

commerci,in cui il contratto

è lo strumento principale,ci sia CERTEZZA così come l' ordinamento giuridico necessita della

certezza dei rapporti fornita dalle norme.

Ecco che allora la legge che si danno le parti (clausole,condizioni..) deve forza tanto vincolante

da farle sentire legate ad una norma di legge,come se la legge che hanno creato fosse una

norma di legge imperativa-non derogabile.

Tuttavia il principio della forza di legge del contratto (il fatto di avere una forza vincolante a mo' di

legge,l'inderogabilità del contenuto del contratto per le parti) subisce,seppure con forte riluttanza,

delle eccezioni contemplate ed ammesse dalla legge stessa (cause che dunque in modo eccezionale

comportano lo scioglimento del vincolo-la perdita di forza di legge del contratto).

Eccezioni al principio di forza di legge del contratto ammesse dalla legge:

-MUTUO DISSENSO (equivale a mutuo consenso)-->cioè un nuovo accordo tra le parti volto

espressamente a privare di efficacia l'accordo precedente

-UNA CAUSA DI INVALIDITA'-->una CAUSA sotto forma di NULLITA' o di

ANNULLABILITA' che può dunque invalidare l'accordo

-UNA CAUSA DI INEFFICACIA-->RESCISSIONE O RISOLUZIONE,fatti che comportano

l'inefficacia e dunque lo scioglimento del vincolo

Del resto,NON SI AMMETTONO ALTRE CAUSE DI DISFACIMENTO PER QUESTO

ACCORDO TRA LE PARTI CHE HA FORZA DI LEGGE (il contratto)-->una volta stipulato,

le parti non possono che adempiere agli obblighi che assumono,non possono più sottrarsi alle

conseguenze patrimoniale che da quell'accordo derivano.

Una delle conseguenze più interessanti che desumiamo dal principio di effettività-di forza di

legge del contratto è l'apparente impossibilità per i contraenti di liberarsi dalle pattuizioni

raggiunte,anche quando queste non dovessero più corrispondere ai loro interessi-->sarebbe un

principio troppo duro da applicare,tanto che persino il legislatore,anche per bilanciare questo

principio con l'altro principio dell'autonomia contrattuale delle parti ex art 1322 cc,

ha consentito alle parti la possibilità di prevedere,già in sede di accordo-al momento della

stipulazione,delle pattuizioni-una o più clausole dedicate ai MECCANISMI che i contraenti

possono mettere in pratica nel caso in cui dovessero o volessero discostarsi da

quell'accordo,cioè quando volessero tornare indietro e ripensarci-->istituto del RECESSO

(già conosciuto dal legislatore del 1942,ma che si è affinato e perfezionato negli ultimi decenni

quando lo stesso istituto del recesso è stato applicato con criteri e regole differenti ai contratti che

vedevano tra le parti la presenza di contraenti deboli come consumatori,risparmiatori,investitori...)

Dunque è lo stesso legislatore che,dopo aver concepito il principio dell'effettività del contratto con

la forza di legge e con le uniche cause ammesse dalla legge a sciogliere il vincolo ex art 1372

cc,prevede subito a seguire l'istituto del recesso ex art 1373-->quindi è lui stesso che,dopo aver

sancito il duro principio dell'effettività e della forza di legge del contratto,prevede subito dei

meccanismi per attenuarlo e svincolarsene (dato che comunque non voleva sminuire l'alto

principio che aveva molto caro,quello dell'autonomia contrattuale delle parti ex art 1322 cc)

Art 1373 cc-->RECESSO-->istituto creato con la volontà di attenuare il principio di effettività del

contratto ex art 1372 cc-->IL RECESSO E' UN POTERE CHE SI ATTEGGIA COME UN

DIRITTO POTESTATIVO (diritto per cui una parte ha il pieno potere di realizzare una

modificazione giuridica, mentre l'altra non può far altro che subire detta modificazione) CHE LE

PARTI ASSUMONO RECIPROCAMENTE GIA' NELLA FASE DI CONTRATTAZIONE

-->in questo caso,IL POTERE DI RECESSO,cioè il potere di sciogliersi dal vincolo assunto col

contratto in deroga al principio dell'effettività del contratto ex art 1372 cc,

HA FONTE CONVENZIONALE poiché sono I CONTRAENTI che,per non trovarsi stretti

nella morsa del principio dell'effettività del contratto, in una o più clausole,SI SONO

RISERVATE LA POSSIBILITA' DI SCIOGLIERSI DA QUEL VINCOLO che,appena

sorto,ha avuto forza di legge tra essi.

RECESSO CONVENZIONALE-->LA PARTE CONTRAENTE O ENTRAMBI I

CONTRAENTI,nella fase di negoziazione,POSSONO RISERVARSI IL DIRITTO DI

RECEDERE DAL CONTRATTO PURCHE' QUESTO DIRITTO ESERCITATO PRIMA

DELL'INIZIO DELL'ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI

(dobbiamo quindi aver capito chiaramente che tra il momento perfezionativo dell'accordo-il

momento in cui nasce il vincolo tra le parti e il momento in cui cominciano effettivamente a

eseguirsi le prestazioni che il contratto ha ad oggetto può passare un lasso di tempo considerevole)

L'art 1373 cc contiene quindi IL RECESSO DI FONTE PATTIZIA-CONVENZIONALE-

VOLUTO DALLE PARTI-->i contraenti lo possono inserire nel contenuto del contratto,A

PATTO CHE VENGA ESERCITATO PRIMA DELL'INIZIO DELL'ESECUZIONE DELLE

PRESTAZIONI.

(possiamo dire indistintamente diritto o potere di recesso poiché il recesso è un diritto che si

atteggia come diritto potestativo-->uno può una cosa,l'altro deve solo subire-non fare niente).

Questo limite all'esercizio del potere di recesso non è senza senso,ma ha una RATIO ben evidente

es.Tizio e Caio hanno stipulato un contratto ed immediatamente tra di essi è sorto il vincolo con

forza di legge;passano 2 giorni e non hanno ancora eseguito nessuna delle prestazioni ad oggetto del

contratto,ma tuttavia hanno cambiato idea e vogliono tornare indietro,svincolandosi -->chi ne abbia

interesse può tranquillamente esercitare il diritto di recesso che si erano riservati in sede di

stipulazione poiché non avendo eseguito alcuna prestazione,non si è spostato nulla da un

patrimonio all'altro e dunque anche dopo il recesso non si sposterà nulla--

>SEMPLICEMENTE TUTTO TORNA COME ERA PRIMA,SI RIPRISTINA LA

SITUAZIONE ANTECEDENTE ALLA STIPULAZIONE;

Infatti il recesso convenzionale,se esercitato prima del momento dell'inizio delle prestazioni,

è un diritto espressamente previsto dal sistema,che la parte che ne abbia interesse può quindi

legittimamente esercitare,mentre L'ALTRA PARTE NON POTRA' FAR ALTRO CHE

SUBIRE IL RECESSO (diritto che infatti si atteggia come potestativo-stato passivo di

soggezione per la controparte) IN QUANTO AVEVA ACCONSENTITO AL MOMENTO

DELLA STIPULAZIONE DI PREVEDERLO ED INSERIRLO NEL CONTENUTO DEL

CONTRATTO (eri d'accordo a metterlo,ora non ti puoi lamentare se lo uso).

Quindi recesso convenzionale=solo prima inizio prestazioni,se no non si può più fare perché le

situazioni giuridiche delle parti sono già state modificate.

Tuttavia ci sono alcuni contratti per cui IL DIRITTO DI RECESSO HA FONTE LEGALE,è già

previsto dalla legge senza che se lo debbano espressamente riservare le parti--->è infatti così

per quasi tutti i CONTRATTI DI DURATA (es.somministrazione di un servizio,locazione):

sono i contratti previsti e destinati a durare immensamente nel tempo,a durare senza un

termine; essendo in questi casi il recesso molto più congeniale e utile alle parti,E' LA STESSA

LEGGE A PREVEDERE LA POSSIBILITA' PER LE PARTI DI RECEDERE

Inoltre,è importante sottolineare che solo PER I CONTRATTI DI DURATA IL DIRITTO DI

RECESSO PUO' ESSERE ESERCITATO ANCHE IN UN MOMENTO SUCCESSIVO

ALL'INIZIO DELL'ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI-->chiaramente è previsto che

LE PRESTAZIONI CHE EVENTUALMENTE SONO GIA' STATE ESEGUITE RESTINO

ORMAI INTATTE NELLA SFERA GIURIDICA DI CHI NE HA BENEFICIATO-CHE LE

HA RICEVUTE (se avevo già ricevuto un servizio e poi interviene il recesso,è giusto che abbia

pagato per quanto goduto).

Tutto questo è possibile poiché I CONTRATTI DI DURATA-A LUNGA SCADENZA NON

PREVEDONO PRESTAZIONI CHE SI ESEGUONO E SI ESAURISCONO IN UN

PRECISO MOMENTO,MA PIUTTOSTO SONO PRESTAZIONI CHE PREVEDONO

ESECUZIONI PERIODICHE-CHE SI RIPETONO NEL CORSO DI UN TEMPO

PROLUNGATO (es.pagamento canone o bolletta ogni mese:se eventualmente recedo,i canoni già

pagati restano al locatore o all'hera;d'ora in poi non dovrò più pagare,ma quello che fatto è fatto).

Quindi l'istituto del recesso contemplato dal codice civile si pone come eccezione alla regola

dell'effettività-dell'efficacia di forza di legge tra le parti del contratto;è un istituto contemplato come

eccezionale in quanto risulta condizionato e limitato nel suo esercizio dallo stesso legislatore:

ESERCIZIO DEL RECESSO IN CONTRATTI DETERMIATI NEL LORO TEMPO-->

condizionato e limitato entro la fase dell'inizio dell'esecuzione delle prestazioni

ESERCIZIO DEL RECESSO IN CONTRATTI DI DURATA-A PRESTAZIONI

PERIODICHE-->possibile anche oltre la fase dell'inizio dell'esecuzione delle prestazioni:non

travolge le prestazioni già eseguite,che restano nella sfera patrimoniale di chi le ha ricevute.

In realtà l'esercizio del recesso non è sempre gratuito,cioè non è sempre espressione del

riconoscimento di un diritto potestativo che una parte fa all'altra,dipende dai casi:

Se il RECESSO HA FONTE LEGALE-->è un diritto riconosciuto dalla legge:

CHI LO ESERCITA NON HA ALCUN CONTRAPPESO A SUO CARICO

Se il RECESSO HA FONTE CONVENZIONALE-->è un diritto che si sono riconosciute

reciprocamente le parti;nella prassi contrattuale solitamente è previsto un contrappeso:

LA PARTE CHE LO SUBISCE SI RISERVA LA POSSIBILITA',A FRONTE DELLO

STATO DI SOGGEZIONE IN CUI SI TROVA-A FRONTE DEL DOVER RICONOSCERE E

SUBIRE L'ESERCIZIO DEL RECESSO DA PARTE DELL'ALTRO CONTRENTE,DI

RICEVERE UNA SORTA DI RISARCIMENTO.

Art 1373 cc DA LEGGERE IN COMBINATO DISPOST CON L'ART 1386 cc

Art 1386 cc-->CAPARRA PENITENZIALE-->SE NEL CONTRATTO E' STIPULATO IL

DIRITTO DI RECESSO PER UNA O PER ENTRAMBE LE PARTI (quindi sia che venga

pattuito a favore di una sola o di entrambe le parti,libera scelta),LA CAPARRA (somma di denaro

che di solito le parti possono dare al momento della stipulazione a titolo di acconto prezzo,a titolo

risarcitorio o a titolo di penale),HA LA SOLA FUNZIONE DI CORRISPETTIVO DEL

RECESSO (io ti concedo di recedere,ma tu mi paghi-->in realtà la clausola che contempla tale

somma di denaro,più che funzione di corrispettivo,ha piuttosto funzione risarcitoria:infatti se la

parte che subisce il diritto di recesso magari lo subisce proprio in prossimità dell'inizio della fase

esecutiva delle prestazioni,è vero che colui che recede lo fa ancora legittimamente poiché il termine

per esercitare il diritto non è ancora scaduto,pero è anche vero che la parte passiva,pur avendolo

consentito e pattuito espressamente in fase di stipulazione, sicuramente subisce più pregiudizio

economico per il recesso in quel momento avanzato piuttosto che se colui che ne aveva diritto lo

avesse esercitato prima,quando si era ancora lontani dall'inizio della fase esecutiva,poiché è

probabile che la parte che ora subisce il recesso avesse ormai preso impegni e predisposto anche

altri affari sulla base dell'affidamento del ricevere di lì a poco le prestazioni-->dunque,pur essendo

il recesso diritto legittimamente esercitato da chi se lo era riservato,in previsione di quanto

potrebbe dall'altro lato andare a perdere chi lo subisce,è già la legge stessa a prevedere che le

parti possano stabilire una penale di cui la parte che subisce il recesso andrà a beneficiare

proprio a fronte dell'eventuale ma legittimo esercizio del diritto di recesso).

Quindi

NON C'E' NULLA DI ILLECITO NELL'ESERCIZIO DEL DIRITTO DI RECESSO (previsto dalla

legge),però (anche se a noi appare strano che si riconosca un diritto potestativo fissato in certi casi

anche già dalla legge in cambio di denaro) dato che potrebbe pregiudicare eccessivamente chi lo

subisce,SI PREVEDE LA POSSIBILITA' DI UNA CLAUSOLA PENITENZIARIA CON CUI

LIMITARE I DANNI PER CHI SUBISCE IL RECESSO (si lascia liberi di esercitare un proprio

diritto ma lo si controbilancia per evitare uno squilibrio eccessivo,se no si doveva togliere del tutto

il recesso).

Non a caso,per il principio consensualistico (che governa tutto l'accordo),già in fase di

stipulazione,UNA PARTE ACCETTA LA CLAUSOLA DEL DIRITTO DI RECESSO,L'ALTRA

PARTE ACCETTA LA CLAUSOLA DELLA CAPARRA PENITENZIARIA.

Tranne i casi in cui il recesso sia di fonte legale,nella prassi tutti i casi di recesso convenzionale

hanno la clausola con la caparra penitenziaria.

Se il diritto di recesso è previsto per entrambe le parti,la penale sarà pagata da parte di chi

deciderà di recedere-->importante dire che anche quando entrambe le parti hanno la

possibilità di recedere,E' SEMPRE SOLO UNA A RECEDERE,perché altrimenti se entrambe

le parti volessero recedere avremo il MUTUO CONSENSO (nuovo accordo dei contraenti che

toglie efficacia all'accordo precedente),e non opererebbe il recesso.

Dietro alle caparre c'è sempre una logica di deterrente,anche se bisogna dire che una parte esercita il

recesso fino a dover pagare una penale solo quando ha trovato un affare migliore,altrimenti non

recede,sarebbe più la spesa che il resto.

In alcuni tipi di contratto il recesso non è previsto o addirittura vietato

Il diritto di recesso di solito si aziona mediante una comunicazione per iscritto che per divenire

efficace deve giungere al domicilio del destinatario-->IL RECESSO E' UNA DICHIARAZIONE

UNILATERALE RICETTIZIA

Tuttavia è singolare e peculiare come l'istituto del recesso venga disciplinato dal codice civile:

-ritenuto espressione dell'autonomia contrattuale delle parti

-concepito come diritto potestativo particolarmente forte,a cui corrisponde uno stato di soggezione

-d'altro lato,nel recesso di fonte convenzionale la previsione di un corrispettivo a carico di colui che

recede e a vantaggio di chi subisce il recesso

-tuttavia l'assenza di un corrispettivo quando si tratti di recesso di fonte legale in quanto il recesso è

piuttosto concepito come una tutela e una prerogativa per le parti contraenti deboli di contratti di

durata,di lavoro,a prestazioni periodiche continuate nel tempo

Tutt'altro tipo di impostazione riguardo al recesso è invece rinvenibile nelle discipline a tutela di

coloro che si muovono nel mondo degli affari come PARTI CONTRAENTI DEBOLI

(consumatori,risparmiatori,persone costrette ad acquistare tramite contrattazione di massa o tramite

moduli e formulari,anche per via telematica) e che sicuramente occupano ampi segmenti del

mercato (tutti siamo potenziali consumatori)

In questi casi infatti L'ISTITUTO DEL RECESSO perde la sua natura,HA UNA RATIO

COMPLETAMENTE DIVERSA DA QUELLA CHE AVEVA NEL CODICE-->infatti diventa

un DIRITTO FONDAMENTALE ED IRRINUNCIABILE DEL CONTRAENTE

DEBOLE,addirittura un DIRITTO INDISPONIBILE SU CUI NON SI PUO' NEGOZIARE

E CHE NON TOLLERA CORRISPETTIVITA'.

Tutto ciò perché in questo caso il recesso è concepito come lo strumento principale a favore del

contraente debole per liberarsi da quel vincolo derivante da quei contratti dove non ha avuto una

forza contrattuale propria,dove non ha potuto negoziare le condizioni contrattuali ma le ha dovute

subire e semplicemente aderire,dove non ci sono state trattative e magari è stato costretto a

negoziare con quel fornitore poiché tutti gli altri avevano fatto cartello per offrire le stesse

condizioni-->DIRITTO DI RECESSO visto come STRUMENTO DI DIFESA E DI

PROTEZIONE DEL CONTRAENTE DEBOLE,perciò CONCEPITO COME DIRITTO

INDISPONIBILE (no condizionamenti e no corrispettivi) ed IRRINUNCIABILE (anche se le

parti volessero derogarvi con un accordo,non potrebbero sotto pena di nullità).

Dunque per l'intervento di leggi speciali,accanto all'impostazione codicistica,troviamo un nuovo

tipo di recesso-una nuova disciplina per tale istituto,che risulta plasmato dalle leggi speciali,su tutte

il CODICE DEL CONSUMO e le DISCIPLINE DI SETTORE (es.contratti di

finanziamento,contratti di somministrazione di servizi che rientrano nella contrattazione

standardizzata in generale);ne risulta che:

-il recesso ha FONTE LEGALE-->previsto da leggi speciali come DIRITTO

IRRINUNCIABILE (più fonte legale di così?)

-il recesso è CONTENUTO IN NORME INDEROGABILI-IMPERATIVE-->le parti non vi

possono derogare in qualsiasi caso

-l'esercizio del recesso NON E' LIMITATO AL MOMENTO PRECEDENTE LA FASE

D'INIZIO DELL'ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI-->anzi,PUO'

TRANQUILLAMENTE ESSERE ESERCITATO DALLA PARTE ANCHE A FASE

ESECUTIVA CONCLUSA,cioè anche DOPO LA FINE DELL'ESECUZIONE DI TUTTE LE

PRESTAZIONI TIPICHE DI QUEL CONTRATTO

(es.vendita a distanza-->la parte che,dopo aver pagato il prezzo ed ricevuto il bene a casa,non si

ritenesse soddisfatta dell'acquisto-ha preso un abbaglio-può riconfezionare l'oggetto e rispedirlo al

mittente DICHIARANDO DI VOLER RECEDERE DA QUEL CONTRATTO,malgrado siano

già state eseguite tutte le prestazioni e in teoria quel contratto non dovrebbe più esistere

(adempimento=estinzione obbligazioni)

-il recesso NON E' SUSCETTIBILE DI CORRISPETTIVI-->colui che ha diritto al recesso non

deve corrispondere alcuna somma di denaro per esercitarlo,è suo diritto e basta,tanto che NEL

CASO VENISSERO INSERITE NEL CONTENUTO DEL CONTRATTO CLAUSOLE CHE

PREVEDANO IL RECESSO IN CAMBIO DI UN CORRISPETTIVO,QUESTE

SAREBBERO CONSIDERATE NULLE (come se mai inserite)

-il recesso NON E' NEMMENO A DISPOSIZIONE DELLA PARTE CHE NE HA DIRITTO

-->anche intenzionalmente oppure se volesse sotto ricatto,LA PARTE NON POTREBBE MAI

TOGLIERSI LA POSSIBILITA' DI RECEDERE,tanto che LA PATTUIZIONE CHE

PREVEDESSE UNA SUA RINUNCIA AL RECESSO SAREBBE RITENUTA NULLA (come

se mai inserita) ED EGLI CONTINUEREBBE AD AVERE LA POSSIBILITA' DI

RECEDERE PUR AVENDO PATTUITO IL CONTRARIO

-qualora il recesso fosse SOTTOPOSTO A DELLE FORMALITA',E' A CURA ED ONERE

DELLA PARTE FORTE COMUNICARLE ALLA PARTE DEBOLE CON UNA

DICHIARAZIONE A PARTE IN MODO CHE LE POSSA ADEMPIERE NEL MIGLIORE

DEI MODI ED ESERCITARE CORRETTAMENTE IL RECESSO-->dunque la parte forte

deve favorire e non ostacolare l'eventuale esercizio del diritto di recesso che spetta alla parte

debole;infatti,se sono previste delle formalità per il recesso da quel contratto,egli deve specificare

alla parte debole tutte le informazioni necessarie per esercitare tale diritto,è a sua cura ed onere

comunicare in un documento a parte al contraente debole come quando e dove potrà esercitare il

suo diritto di recesso.

(es.vendita a distanza:alla consegna del bene vengono allegate le dichiarazioni con cui il venditore

fornisce al compratore tutte le informazioni necessarie perché possa esercitare correttamente il

diritto di recesso:modalità e tempi di restituzione,fogli da compilare...)

Questo nuovo ed alternativo modo di vedere e disciplinare il diritto di recesso che troviamo nei

contratti che vedono come contraenti PARTICOLARI CATEGORIE DEBOLI DEL MERCATO si

giustifica con la NECESSITA' DI TUTELARE LA PARTE DEBOLE nei confronti degli

OPERATORI ECONOMICI CHE SONO SOLITI ADOPERARE LA CONTRATTAZIONE DI

MASSA-PER ADESIONE,cioè coloro che adottando moduli e formulari privano la controparte

della possibilità di negoziare le singole condizioni contrattuali,che vengono praticamente imposte.

Il diritto di recesso assume dunque la connotazione di una sorta di IUS POENITENDI,appare cioè

come una RIVALSA a disposizione della parte debole per riscattarsi dalla posizione di inferiorità

che di solito occupa nella prassi.

Di conseguenza è inevitabile che IL CONTRATTO CONSUMERISTICO VEDA AL SUO

CENTRO IL DIRITTO DI RECESSO-->in questi delicati tipi di contratti infatti il recesso assume

una funzione prioritaria,diventa un essenziale strumento di garanzia per la parte debole affinché sia

tutelata dalla pregiudizievole prassi praticata dai fornitori di servizi di consumo.

E' facile poi comprendere come,data l'ampia diffusione che oramai hanno la materia e i

contratti consumeristici,quanto ormai sia solo residuale e marginale l'applicazione della

disciplina codicistica in materia di recesso (dunque ormai dobbiamo fare riferimento alla

duttile disciplina delle leggi speciali e non a quella del codice dato che la prima è molto più

diffusa e praticata nella prassi).

Riguardo al tema dell'efficacia del contratto,troviamo poi altre disposizioni che possono essere

oggetto di determinate clausole presenti nel contenuto del contratto e che potrebbero modificare o

deviare gli effetti del contratto rispetto a quelli che le parti si erano inizialmente dati-->

CLAUSOLA PENALE,CAPARRA CONFIRMATORIA,CAPARRA PENITENZIALE sono

elementi a discrezione delle parti che possono essere inseriti nel contenuto del contratto

tramite la previsione di specifiche clausole che agiscono nella sfera dell'efficacia e degli effetti

del contratto,i quali subiscono perciò delle modificazioni -->inevitabilmente tali previsioni

finiscono anche per mitigare la particolare efficacia e il principio di effettività-forza di legge

che di regola il contratto possiede.

Art 1382 cc-->CLAUSOLA PENALE-->LA CLAUSOLA CON CUI SI CONVIENE CHE,IN

CASO DI INADEMPIMENTO O DI RITARDO NELL'INADEMPIMENTO EX ART 1218

CC,UNO DEI CONTRAENTI E' TENUTO A UNA DETERMINATA PRESTAZIONE,HA

EFFETTO DI LIMITARE IL RISARCIMENTO ALLA PRESTAZIONE PROMESSA,SE

NON E' STATA CONVENUTA LA RISARCIBILITA' DEL DANNO ULTERIORE.

IN OGNI CASO LA PENALE E' DOVUTA INDIPENDENTEMENTE DALLA PROVA DEL

DANNO--->la clausola penale fa riferimento ed ha effetti riguardo la materia dell'inadempimento

-->E' UNA CLAUSOLA CHE LE PARTI,in espressione della loro autonomia contrattuale,

POSSONO LIBERAMENTE INSERIRE NEL CONTENUTO DEL CONTRATTO QUALORA

VOGLIANO GIA' STABILIRE FIN DA SUBITO QUALE ENTITA' (la cifra) DOVRA'

AVERE IL RISARCIMENTO DEL DANNO NEL CASO IN CUI UNA DELLE PARTI SI

MOSTRI INADEMPIENTE O RITARDI NELL'ESEGUIRE LA PRESTAZIONE

DOVUTA-->è dunque una previsione che le parti fanno DI COMUNE ACCORDO:viene infatti

FISSATA IN ANTICIPO,cioè AL MOMENTO DELLA STIPULAZIONE e perciò PRIMA CHE

L'INADEMPIMENTO O IL RITARDO SI SIANO EFFETTIVAMENTE VERIFICATI .

Tuttavia la clausola penale può rivelarsi un'arma a doppio taglio:infatti se dall'effettivo

inadempimento dovesse per caso DERIVARE UN DANNO MAGGIORE DI QUELLO CHE

LE PARTI AVEVANO PREVISTO,LA PARTE DANNEGGIATA SI DOVRA' LIMITARE A

RICEVERE QUANTO PATTUITO NELLA CLAUSOLA PENALE,A MENO CHE AL

MOMENTO DELLA STIPULA NON SI SIA ESPRESSAMENTE RISERVATA LA

POSSIBILITA' DI OTTENERE UN RISARCIMENTO MAGGIORE NEL CASO IN CUI

DIMOSTRASSE CHE IL DANNO EFFETTIVAMENTE SUBITO E' MAGGIORE

“salvo ogni ulteriore danno”-->di solito le parti lo fanno sempre,in modo da non precludersi la

possibilità di ampliare la sfera quantitativa del risarcimento.

Dunque,nel caso in cui le parti abbiano stabilito una clausola penale senza riserve di ulteriori

danni,il giudice che deve liquidare il risarcimento del danno per l'inadempimento NON PUO'

ESTENDERE IL SUO GIUDIZIO OLTRE LA CLAUSOLA,cioè NON PUO' ASSOLUTAMENTE

ANDARE OLTRE LA CIFRA STABILITA DI COMUNE ACCORDO DALLE PARTI,ANCHE SE

PARADOSSALMENTE LA CIFRA SIA TROPPO ESIGUA PER QUEL DANNO in quanto pure

il giudice deve rispettare il principio di effettività per cui il contratto ha forza di legge tra le

parti.

Se invece le parti abbiano stabilito una clausola penale con la riserva del riconoscimento di ogni

ulteriore danno e pregiudizio,il giudice che deve liquidare il risarcimento del danno per

l'inadempimento,allora POTRA' E DOVRA' COMPLETARE IL GIUDIZIO ED

INTEGRARE LA SOMMA STABILITA CON UN'ULTERIORE SOMMA PER

L'ULTERIORE DANNO CHE SI E' VERIFICATO,ampliando di fatto la sfera quantitativa

del risarcimento oltre il previsto.

Quando le parti hanno previsto una clausola penale,avendo il contratto forza di legge tra le

parti,nel caso in cui si debba quantificare il risarcimento dei danni derivanti

dall'inadempimento,c'è comunque un gran risparmi di attività giudiziaria in quanto AL

GIUDICE,PER QUANTIFICARE IL RISARCIMENTO DEL DANNO,NON OCCORRE

OPERARE LA NORMALE ATTIVITA' ISTRUTTORIA (che richiede la dimostrazione

dell'inadempimento,l'accertamento del danno,la conversione in denaro..) POICHE' PER LE

PARTI L'AVER ACCETTATO DI INSERIRE NEL CONTRATTO UNA CLAUSOLA

PENALE GIA'AL MOMENTO DELLA STIPULA ,OLTRE CHE A FISSARE GIA'

L'ENTITA' DEL RISARCIMENTO, EQUIVALE AD AVER AMMETTERE L'EVENTUALE

INADEMPIMENTO (ammissione=non serve dimostrare il danno subito,come invece si deve fare

di solito).Infatti è la stessa norma a stabilire che LA PENALE E' SEMPRE

DOVUTA,INDIPENDENTEMENTE DALLA PROVA DEL DANNO-->rileva soprattutto in

caso di ritardo-inadempimento relativo,poiché nel caso in cui il creditore non riuscisse a dimostrare

che il ritardo è stato particolarmente lungo,più del previsto,ed ha determinato un ingente

danno,almeno la cifra pattuita con la penale ce l'ha di diritto senza l'onere di dimostrare nulla.

ANDRA' INVECE DIMOSTRATO L'ULTERIORE DANNO CHE SI CHIEDE PER

INTEGRARE CIO' CHE GIA' PREVEDE LA CLAUSOLA MA CHE APPARE

INSUFFICIENTE PER COMPENSARE IL DANNO SUBITO (quindi la cifra fissata della

clausola è già certa e provata-->è sicuro che il danneggiato la riceverà,mentre le voci di danno in

più,che non si erano previste,sono tutte da dimostrare).

La clausola penale ha spesso funzione di deterrente per evitare ritardi e inadempimenti-->è tipica e

frequente in quei contratti che prevedono prestazioni periodiche e continuative o sottoposte ad un

termine (es.nei contratti di appalto,per evitare ritardi nella consegna dell'opera,si stabilisce una

penale per ogni giorno di ritardo-->dato che i ritardi di solito sono prolungati nel tempo,con la

clausola il committente si garantisce sicuramente un risarcimento di entità molto maggiore rispetto

a quello che potrebbe stabilire a suo favore il giudice in mancanza della penale,non arriverebbe mai

a certe cifre che invece le parti possono liberamente stabilire)

A proposito di clausola penale,recentemente sia la CORTE DI CASSAZIONE sia la CORTE

COSTITUZIONALE sono intervenute per censurare quelle parti che avevano stabilito una clausola

penale eccessiva in quanto,essendo il ritardo nell'adempiere particolarmente prolungato,

determinava di conseguenza un' esorbitante quantificazione del danno-->si sarebbero dovuti pagare

risarcimenti eccessivamente salati ed iniqui.

Ci si è dunque chiesti SE IL GIUDICE POTESSE D'UFFICIO MODIFICARE

DIRETTAMENTE L'ENTITA' DELLE CLAUSOLE PENALI CONTENUTE NEL

CONTRATTO NEL CASO IN CUI PREVEDESSERO UN TRATTAMENTO INIQUO TRA

LE PARTI.Di principio verrebbe da dire che dovrebbe essergli vietato di intromettersi e modificare

il contenuto del contratto poiché ANCHE IL GIUDICE DEVE OSSERVARE E RISPETTARE IL

PRINCIPIO DI EFFETTIVITA'-DI FORZA DI LEGGE DEL CONTRATTO.

Tuttavia,da vent'anni a questa parte,IN NOME DEI PRINCIPI SUPERIORI DI

EQUITA',CORRETTEZZA ed EQUILIBRIO,I GIUDICI ORA SONO SOLITI ANCHE

SINDACARE ED INSINUARSI NEL CONTENUTO DEL CONTRATTO CHE

RISULTASSE SPROPRZIONATO,FINO A CORREGGERE,INTEGRARE E

RETTIFICARE LE CLAUSOLE CHE RISULTASSERO INIQUE (sia nel senso di abbassarle

sia nel senso di alzarle se necessario-->discrezionalità del giudice caso per caso).

Cosi,anche in questo caso,la Corte di Cassazione non ha esitato a RIDURRE DI UFFICIO la

clausola penale iniqua (si trattava di un contratto di appalto che prevedeva 1000 euro per ogni

giorno di ritardo-->dato il prolungato ritardo,ne sarebbe derivato un risarcimento del danno

maggiore del valore complessivo di tutto l'appalto-->squilibrio e iniquità tra le parti che necessitava

di una correzione).La stessa vicenda è arrivata poi in Corte Costituzionale,dove si è ribadito

IL POTERE E IL DOVERE DEI GIUDICI DI ENTRARE ED INSINUARSI ANCHE NEL

MERITO DEL CONTENUTO DEL CONTRATTO CHE RISULTASSE SQUILIBRATO,

IN MODO DA RIPORTARE EQUITA' TRA LE PARTI.

Art 1385 cc-->CAPARRA CONFIRMATORIA-->anche questo è uno strumento molto diffuso

nella prassi e spesso oggetto dell'attenzione da parte della giurisprudenza,che lo applica anche in

maniera abbastanza singolare;riguarda il momento in cui,NEL PERFEZIONARE L'ACCORDO,

LE PARTI,PER RAFFORZARE IL VINCOLO CHE STANNO ASSUMENDO-L'IMPEGNO

A PORTARE A TERMINE LE PRESTAZIONI SI SCAMBIANO UNA SOMMA;

è vero che avviene al momento della conclusione del contratto,MA RIGUARDA NON GIA'

L'ADEMPIMENTO DELLE PRESTAZIONI DA ESSO DERIVANTI (come la clausola

penale) MA PIUTTOSTO IL PERFEZIONAMENTO DELL'ACCORDO STESSO--> caparra

confirmatoria=CONFERMA L'IMPEGNO DI VOLER PERFEZIONARE

QUELL'ACCORDO,DI NON FARSI SFUGGIRE L'AFFARE.

Se è stata data o pretesa una somma a questo titolo,OPERA IL MECCANISMO DELLA

RESTITUZIONE DEL QUANTO VERSATO O DELLA RESTITUZIONE DEL DOPPIO

VERSATO A SECONDA CHE POI A NON STIPULARE PIU' IL CONTRATTO SIA L'UNA O

L'ALTRA PARTE.

Se la parte che ha DATO la caparra è inadempiente, l'altra può recedere dal contratto

tenendo QUANTO VERSATO.

Se la parte che ha RICEVUTO la caparra è inadempiente,l'altra può recedere dal contratto

ed esigere IL DOPPIO DI QUANTO VERSATO.

La caparra confirmatoria dunque,oltre che da deterrente,serve a rendere più sicuro ed impegnativo

l'accordo che le parti stanno perfezionando.

SE POI TUTTO FUNZIONA E LE PARTI GIUNGONO EFFETTIVAMENTE A

PERFEZIONARE L'ACCORDO,LA SOMMA VERSATA COME CAPARRA VIENE DI

SOLITO IMPUTATA AL PREZZO A TITOLO DI ACCONTO PREZZO (quindi la parte deve

versare solo quanto manca,quella somma di garanzia ora diventa una parte del pagamento).

Riguardo la caparra confirmatoria,la giurisprudenza si è spesso chiesta SE QUESTO TIPO DI

CAPARRA PRESUPPONGA GIA' IL PERFEZIONAMENTO DELL'ACCORDO (per cui il

riferimento che l'art 1385 cc fa al RECESSO è di natura tecnica-è un vero e proprio RINVIO all'art

1373 cc) OPPURE SE FACCIA RIFERIMENTO ALLA FASE DELLE

TRATTATIVE,QUANDO LE PARTI NON SONO ANCORA VINCOLATE (per cui il

riferimento che l'art 1385 cc fa al recesso risulta inadeguato:se manca il vincolo non si può

nemmeno recedere-->in quanto si dovrebbe piuttosto parlare di REVOCA o ABBANDONO

DELLE TRATTATIVE)

La giurisprudenza ha sempre mostrato elasticità,tanto da ragionare spesso PER ANALOGIA

SIA PER LA CAPARRA CONFIRMATORIA VERSATA NELLE FASI DELLE TRATTATIVE SIA

PER LA CAPARRA CONFIRMATORIA VERSATA QUANDO L'ACCORDO E' GIA' STATO

PERFEZIONATO E SOPRAGGIUNGA UN PENTIMENTO SUBITO DOPO-->infatti

LA GIURISPRUDENZA E'SOLITA ASSIMILARE-DISCIPLINARE ALLO STESSO MODO

LE DUE FATTISPECIE a causa della loro identità di ratio,di disciplina e di funzione dell'istituto.

I giudici hanno quindi esteso analogicamente la previsione dell'art 1285 cc-->SIA CHE SI

TRATTI DI CAPARRA VERSATA DURANTE LE TRATTATIVE SIA CHE SI TRATTI DI

CAPARRA VERSATA AD ACCORDO GIA' PERFEZIONATO,IL DIRITTO DI

RIPENSAMENTO HA IL COSTO DI VEDER PERDERE QUANTO VERSATO SE A

TIRARSI INDIETRO DALLA TRATTATIVA o ACCORDO PERFEZIONATO E' LA

PARTE CHE L'HA VERSATA,mentre IL DIRITTO DI RIPENSAMENTO HA IL COSTO

DI RESTITUIRE IL DOPPIO DI QUANTO RICEVUTO SE A TIRARSI INDIETRO

DALLA TRATTATIVA o ACCORDO PERFEZIONATO E' LA PARTE CHE L'HA

RICEVUTA.

Per concludere,le caparre e le penali rappresentano uno dei pochi meccanismi di AUTOTUTELA

previsti dal diritto privato,MA MOLTO FREQUENTI NELLA PRASSI,attraverso i quali le parti

possono anche giungere a soddisfare le loro pretese in caso di controversia stabilendo già a

priori,ora per allora,quello che sarà sarà il dovuto in caso di crisi del rapporto

Diritto Privato 22 ottobre

Abbiamo visto come la fase dell'EFFICACIA DEL CONTRATTO sia sostanzialmente governata

dal PRINCIPIO DELL'EFFETTIVITÀ-DELLA FORZA DI LEGGE DELLE PATTUIZIONI

CONTENUTE NEL CONTRATTO;tuttavia questo rigido principio può anche subire qualche

DEROGA A PATTO CHE SIA ESPRESSAMENTE CONTEMPLATA DAL LEGISLATORE

(mutuo consenso,recesso,cause di invalidità,azioni di risoluzione o di rescissione...)

Il principio di effettività regola e governa tutta la sfera della fase esecutiva di tutte le obbligazioni e

di tutte le prestazioni che sorgono dal contratto stesso.

Nel sistema individuato dal codice civile si tollerano alcune ipotesi,tassativamente previste,

di corrispettività per l'esercizio del recesso,mentre nelle discipline stabilite da leggi speciali,come

oggi può essere la materia consumeristica disciplinata dal CODICE DEL CONSUMO,per quanto il

legislatore abbia tenuto presente il principio di effettività-forza di legge del contratto,ha elaborato

dei sistemi sicuramente più duttili ed aperti,sia perché CONSENTE SIA L'INTRUSIONE DELLO

STESSO LEGISLATORE MEDIANTE L'IMPOSIZIONE DI CONTENUTI PREDISPOSTI

DALLE NORME SIA LA PREVISIONE DEL DIRITTO DI RECESSO NON GIA' COME UN

SEMPLICE LIMITE AL PRINCIPIO DI EFFETTIVITA' A CUI SI PUO' COLLEGARE UN

CONTRAPPESO,BENSI' COME VERO E PROPRIO DIRITTO A PROTEZIONEDI UNA

POSIZIONE CONTRATTUALE DEBOLE-->diritto che dunque non tollera né

contrappesi,né corrispettivi,né condizionamenti nel suo esercizio (per il contratto di consumo

vedremo come,per effetto delle leggi speciali,molti altri istituti si sono piegati alle esigenze

protettive piuttosto che alle esigenze di sistema).

Tuttavia,per tutti i contratti che sono disciplinati secondo la disciplina generale codicistica

dobbiamo tenere fermo IL PRINCIPIO DELL'EFFETTIVITA'-DELLA FORZA DI LEGGE

TRA I CONTRAENTI,il quale è però sempre correlato al PRINCIPIO DI RELATIVITA'-->

IL PRINCIPIO DI EFFETTIVITA'-FORZA DI LEGGE infatti TOCCA SOLO LE SFERE

GIURIDICHE DELLE PARTI (principio di relatività già visto ex art 1321 cc,quando il

legislatore,nel definire il contratto come l'accordo di due o più parti per costituire,regolare o

estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale,ha voluto già sottolineare

IL PRINCIPIO DELLA RELATIVITA' DELLA RELAZIONE CONTRATTUALE,seppur in

modo velato ma comunque fortemente stigmatizzato,nella locuzione “TRA LORO” .

Quindi si tratta di due o più parti,le quali però devono essere PARTI-CENTRI DI INTERESSI

PROPRIO IN QUELL'AFFARE

Poi ex art 1372 cc sappiamo che le parti si scelgono la loro legge:stipulando quel contratto,SI

SOTTOMETTONO ALLE CONDIZIONI CONTRATTUALI CHE HANNO PATTUITO

COME FOSSERO NORME DI LEGGE,ma quelle norme di legge hanno una sfera di

efficacia strettamente limitata alle sfere giuridiche dei contraenti-->NON HA EFFETTI

VERSO TERZI SE NON NEI CASI TASSATIVAMENTE PREVISTI DAL LEGISLATORE

(2 casi già nominati circa la rappresentanza:CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE e

CONTRATTO A FAVORE DI TERZO sono per il legislatore gli unici esempi normativi di casi in

cui il contratto ha effetti nella sfera giuridica di un terzo,cioè di un soggetto che non è stato

parte del contratto).

Per la verità,di recente,la dottrina e,con una certa inclinazione,anche la giurisprudenza,hanno

cominciato a parlare di effetti verso i terzi da parte di un contratto ogniqualvolta che I TERZI

RAPPRESENTINO CONTRAENTI PARTICOLARMENTE BISOGNOSI DI

PROTEZIONE e dunque siano CAPACI DI RICEVERE NELLA LORO SFERA

GIURIDICA,ANCHE SE DI RIFLESSO,EVENTUALI EFFETTI O POSITIVI O

NEGATIVI. (es.contratto di lavoro tra medico ed ospedale da cui poi possono derivare effetti

anche per pazienti terzi,che però non erano parti del contratto)

Non a caso l'orientamento giurisprudenziale e la teorizzazione di questa opinione dottrinale circa

I CONTRATTI CON EFFETTI PROTETTIVI VERSO I TERZI ha preso piede proprio in

seguito all'introduzione della legislazione a tutela dei contraenti bisognosi di protezione,la quale

infatti consente l'intrusione nel contratto dall'esterno,che poi può provenire dal giudice o da altro

interprete—>ecco che,nelle trattazioni dedicate al contratto,ora si incontra assai spesso

l'orientamento giurisprudenziale o l'opinione dottrinale che si apre ad accogliere l'efficacia

verso i terzi del contratto ESCLUSIVAMENTE QUANDO QUESTI EFFETTI SIANO

FAVOREVOLI PER I TERZI BISOGNOSI e non già sfavorevoli (altrimenti rivive in tutta la

sua forza il principio di effettività-forza di legge tra le parti ex art 1372 cc)

Quindi,pur partendo sempre dall'effettività ex art 1372 con annesse le due eccezioni

codicistiche,dobbiamo tenere presente anche l'idea per cui IL CONTRATTO SI APRE verso le sfere

giuridiche dei TERZI BISOGNOSI SE QUESTO SERVE A PROTEGGERLI ED E' PER

LORO FAVOREVOLE

Quando abbiamo trattato della rappresentanza,abbiamo già visto due figure contrattuali

particolari,che rappresentano anche le uniche due eccezioni al principio di effettività del

contratto contemplate dal codice-->CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE e

CONTRATTO A FAVORE DI TERZO.

Abbiamo richiamato queste due tipi di contratto circa l'istituto della rappresentanza poiché abbiamo

intravisto come,sotto il profilo della costruzione dello schema giuridico negoziale e degli effetti,in

entrambe le ipotesi sia possibile intravedere una sorta di rappresentanza a posteriori da parte di

colui che non era ancora stato nominato nel primo caso o di colui che ha poi assunto gli effetti

del contratto nel secondo caso.

Sotto il profilo degli effetti,queste due ipotesi costituiscono vere e proprie eccezioni al principio di

effettività in quanto COLUI CHE STIPULA UN ACCORDO NON E' COLUI CHE RICEVE

GLI EFFETTI DI QUELL'ACCORDO,quando invece l'art 1372 cc ci dice che a ricevere gli

effetti dell'accordo è la parte che dichiara,che si vincola con la propria volontà e il proprio consenso

a quell'accordo e non magari chi è comunque a conoscenza di quella stipulazione-->invece nelle

due figure eccezionali che stiamo esaminando accade esattamente questo.

CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE

es.stipulazione tra Tizio e Caio-->Caio,intervenendo,manifesta sì la sua volontà però NON NEL

SENSO DI ACCETTARE DIRITTI ED OBBLIGHI CHE DERIVANO DA QUEL

CONTRATTO,BENSI DICHIARA DI VOLER RISERVARSI DI INDICARE LA VERA

PARTE DEL CONTRATTO-LA PARTE CHE SOSTANZIALMENTE RICEVERA' QUEGLI

EFFETTI-->Caio in fin dei conti è allora un mero stipulante,non mette in gioco la sua sfera

giuridica nel contratto;si riserva invece di nominare chi,al momento della stipulazione,è ancora

sconosciuto (se no se lo avesse già nominato non si sarebbe riservato la possibilità):colui che

assumerà il ruolo della parte e riceverà gli effetti del contratto.

LA RISERVA DI NOMINA NON HA ECCESSIVA DURATA-->VA FATTA ENTRO TRE

GIORNI salvo che le parti,però con una pattuizione espressa,abbiano stabilito un termine più

lungo.

Una volta fatta la nomina,questa esplica la sua efficacia,MA SI TRADURRA' non già

nell'accettazione,ma NELLA DICHIARAZIONE DI VOLER FIGURARE-->

LA DICHIARAZIONE DI NOMINA CON LA DICHIARAZIONE DI VOLER

PROFITTARE DI QUELLA STIPULAZIONE E' UNA DICHIARAZIONE CHE NON

EQUIVALE ALL'ACCETTAZIONE,MA PIUTTOSTO ALLA DICHIARAZIONE DI

RECEPIMENTO DI QUEGLI EFFETTI CHE IL CONTRATTO E' DESTINATO A

PRODURRE.

Art 1401 cc-->CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE-->NEL MOMENTO DELLA

CONCLUSIONE DEL CONTRATTO,UNA PARTE PUO' RISERVARSI LA FACOLTA' DI

NOMINARE SUCCESSIVAMENTE LA PERSONA CHE DEVE ACQUISTARE I DIRITTI

E ASSUMERE GLI OBBLIGHI NASCENTI DAL CONTRATTO STESSO.

Non a caso la norma non dice che verrà nominata la persona che deve accettare,bensì quella che

deve ricevere gli effetti-->infatti il contratto SI E' GIA' PERFEZIONATO TRA UNA PARTE

(Tizio) E LO STIPULANTE (Caio),mentre LO SCONOSCIUTO (un terzo),QUANDO

VERRA' NOMINATO RICEVERA' SOLO GLI EFFETTI DI QUESTO CONTRATTO (ma

non deve prestare alcuna accettazione perché il contratto si è già perfezionato ad opera dello

stipulante che ora lo sta nominando)

NOMINA-->DICHIARAZIONE UNILATERALE RICETTEZIA (perché deve essere ricevuta

poi dall'altra parte contraente (Tizio)-->cioè colui che viene nominato deve infatti comunicare

entro il termine previsto-e se non è previsto entro tre giorni-all'altra parte originaria Tizio

(e non dallo stipulante Caio che ha fatto per lui la nomina) di aver gradito la nomina e di volerne

profittare.

Inoltre,PER ESSERE EFFICACE,LA DICHIARAZIONE DI NOMINA,DEVE O ESSERE

ACCOMPAGNANATA DA LL'ACCETTAZIONE DELLA PERSONA NOMINATA

(tuttavia è un'espressione fuorviante in quanto è un' accettazione che NON RIGUARDA

L'ACCORDO-che si era già perfezionato-MA SOLO LA VOLONTA' DI VOLER

ACCETTARE GLI EFFETTI DEL CONTRATTO STIPULATO-->NON E'

UN'ACCETTAZIONE CHE PERFEZIONA L'ACCORDO,MA CHE DICHIARA DI VOLER

ACCETTARE I DIRITTI E GLI OBBLIGHI NASCENTI DA QUELL'ACCORDO GIA'

PERFEZIONATO-->NON HA NULLA A CHE VEDERE CON L'ACCORDO GIA'

PERFEZIONATO TRA L'ALTRA PARTE E LO STIPULANTE,altrimenti se servisse a

perfezionare l'accordo parleremmo di contratto a formazione progressiva)

OPPURE DEVE ESISTERE UNA PROCURA ANTERIORE AL CONTRATTO (quindi la

procura è un'alternativa all'accettazione,che si deve però sempre accompagnare alla nomina-->

la particolare struttura contrattuale per persona da nominare infatti potrebbe avere alla sua

base UNA PROCURA,ma DEVE ESSERE UNA PROCURA CHE CONTENGA ANCHE IL

POTERE DI AGIRE PER PERSONA DA NOMINARE).

Tuttavia queste non sono altro che conferme del fatto che A PERFEZIONARE L'ACCORDO

SONO L'ALTRA PARTE E LO STIPULANTE (che agisce o in prima persona come stipulante con

la volontà di riservarsi la nomina o come procuratore che ha il potere di stipulare riservandosi la

nomina)-->NON SBAGLIARSI NELL'INTENDERE L'ACCETTAZIONE DELL'ART 1402

CC COME ACCETTAZIONE CHE PERFEZIONA L'ACCORDO=L'ACCORDO E' GIA'

PERFEZIONATO,E' UN'ACCETTAZIONE CHE RIGUARDA SOLO GLI EFFETTI

Dunque il contratto per persona da nominare configura un' ipotesi di contratto che produce effetti

BENEFICI nella sfera giuridica di un terzo,i quali tuttavia arrivano SEMPRE E SOLO SE IL

TERZO GLI ACCETTA (potenzialmente gli effetti potrebbero anche non essere benefici,ma un

terzo accetterebbe mai un contratto pregiudizievole con soli obblighi? No,quindi diciamo che a

volte il terzo magari accetta lo stesso,cioè anche se il contratto produce pure qualche obbligo,poiché

comunque alla fine i diritti e i vantaggi che ne trae sono superiori)

Art 1403 cc-->LA NOMINA FATTA DALLO STIPULANTE E' VALIDA SE:

-fatta entro il termine stabilito

-accompagnata accettazione nominato oppure esisteva già procura con poteri di stipulare con

riserva di nomina inclusi

-fatta nella stessa forma e con la stessa pubblicità del contratto stipulato,anche se non c'erano

particolari formalità prescritte dalla legge

Art 1404 cc-->EFFETTI DELLA DICHIARAZIONE DI NOMINA-->QUANDO LA

DICHIARAZIONE DI NOMINA E' STATA VALIDAMENTE FATTA,LA PERSONA

NOMINATA ACQUISTA I DIRITTI E GLI OBBLIGHI DERIVANTI DAL CONTRATTO

CON EFFETTO DAL MOMENTO IN CUI QUESTO FU STIPULATO-->quindi

l'accettazione ha effetto RETROATTIVO poiché la parte che dichiara di accettare la nomina

RICEVERA' GLI EFFETTI DEL CONTRATTO COME SE LI AVESSE ACCETTATI ED

ASSUNTI SU DI SE' GIA' DAL MOMENTO DEL PERFEZIONAMENTO DEL

CONTRATTO-->di conseguenza lo stipulante invece ESCE definitivamente di scena,senza che

per lui risulti mai esserci stato un qualche effetto da quel contratto che ha stipulato (resta

semplicemente colui che ha messo in piedi l'affare,ma ora è come un estraneo per gli effetti del

contratto)

Art 1405 cc-->EFFETTI DELLA MANCATA DICHIARAZIONE-->SE LA

DICHIARAZIONE DI NOMINA NON E' FATTA VALIDAMENTE (quindi se non è

accompagnata dalla accettazione o da una precedente procura oppure non è stata fatta nella

STESSA FORMA e STESSA PUBBLICITA' del contratto stipulato,anche se questo magari non

aveva una forma prescritta dalla legge la possono aver scelta volontariamente le parti)

NEL TERMINE STABILITO DALLA LEGGE (3 giorni) O DALLE PARTI,

IL CONTRATTO PRODUCE I SUOI EFFETTI FRA I CONTRAENTI ORIGINARI-->

è un'ulteriore conferma del fatto che il contratto è già stato perfezionato tra l'altra parte e lo

stipulante,altrimenti avremmo un'ipotesi di rappresentanza senza potere (dove invece se il falsus

procurator stipula un contratto ma il rappresentato non ratifica e si assume gli effetti,il falsus

procurator non si assume comunque mai gli effetti del contratto,il quale è definitivamente

inefficace).Infatti LO STIPULANTE NON E' UN RAPPRESENTANTE:egli agisce in nome

proprio e perfeziona l'accordo dichiarando la sua volontà,soltanto che rispetto a una normale

stipulazione si riserva anche di nominare la persona verso cui si esplicheranno gli effetti di quel

contratto che lui ha concluso;EGLI QUINDI AGISCE CON LA SUA VOLONTA' E SPENDENDO

IL SUO NOME,TANTO CHE SE IL TERZO DOVESSE NON ACCETTARE,SARA' LO STESSO

STIPULANTE A DOVER ASSUMERE SU DI SE' TUTTI GLI EFFETTI DERIVANTI DA QUEL

CONTRATTO (diritti ed obblighi)

Quindi più che rappresentanza,possiamo definire questa situazione come uno sdoppiamento

soggettivo (la stessa parte,in momenti diversi,è occupata da soggetti differenti) tra chi

partecipa al momento della stipula del contratto e chi è invece presente al momento

produzione degli effetti.

Quindi abbiamo una figura contrattuale per cui:

Se il terzo accetta-->sdoppiamento della parte,il soggetto che stipula non si identifica con quella che

riceve gli effetti

Se il terzo non accetta-->identità della parte,il soggetto che stipula è anche quello che riceve gli

effetti-->è lo stipulante,che dovrà rispondere ed accollarsi allora tutti gli effetti del contratto (infatti

bisogna guardarsi bene dal riservarsi la possibilità di nomina senza essere sicuri che quella persona

nominata accetterà...poiché,data la discrezionalità del terzo ed essendo il contratto comunque

perfetto ed efficace,se ne potrebbero poi pagare tutte le conseguenze che magari si volevano lasciare

ad un altro)

Generalmente la nomina (cioè la persona da scegliere) è prerogativa esclusiva dello stipulante

che se ne è voluto appositamente riservare la possibilità,senza dunque l'influenza o la

possibilità di protesta sulla scelta dell'altra parte,A MENO CHE IL CONTRATTO CHE

HANNO STIPULATO NON SIA FONDATO SULL'INTUITUS PERSONAE per cui ad essere

nominato non potrebbe che essere una determinata persona (mentre se lo stipulante ne scegliesse

un'altra che non ha quei requisiti adatti al contratto perderebbe senso l'intero affare e difficilmente la

controparte accetterebbe di avere dall'altra parte tale persona nominata senza requisiti).

Tuttavia bisogna poi dire che,essendo la riserva di nomina una clausola specifica del

contratto,se le parti sono giunte a perfezionare quell'accordo con quel contenuto vuol dire che

la controparte ha anche accettato il fatto che lo stipulante potesse scegliere una persona a suo

piacere,se no se non voleva questo rischio non avrebbe concluso tale affare.

In conclusione,l'altra parte può al limite rifiutare l'intromissione del terzo se era un contratto fondato

sull' INTUITUS PERSONAE,altrimenti è una prerogativa a discrezione del solo stipulante.

Perciò il contratto per persona da nominare si mostra come un fenomeno a metà strada tra la

rappresentanza e la struttura di quel contratto che fuoriesce dalle sfere patrimoniali dei

contraenti veri insinuandosi nella sfera di un terzo con effetti protettivi,ma sempre che il terzo

chiaramente lo voglia...anche perché il terzo non accetterà mai un contratto senza effetti per lui

positivi,cioè che gli porterebbe soli obblighi ed oneri,mentre difficilmente rifiuterà un contratto da

cui gli derivino diritti e vantaggi.

Art 1411 cc-->CONTRATTO A FAVORE DI TERZI-->E' VALIDA LA STIPULAZIONE A

FAVORE DI TERZO SOLO SE LO STIPULANTE VI ABBIA INTERESSE.

SALVO PATT CONTRARIO,IL TERZO ACQUISTA IL DIRITTO CONTRO IL

PROMITTENTE DAL MOMENTO DELLA STIPULAZIONE.TUTTAVIA LA

STIPULAZIONE PUO' ESSERE MODIFICATA DALLO STIPULANTE FINCHE' IL

TERZO NON ABBIA ACCETTATO E DICHIARATO ANCHE AL PROMITTENTE DI

VOLERNE PROFITTARE.IN CASO DI REVOCA,LA PRESTAZIONE RESTA A

BENEFICIO DELLO STIPULANTE,SALVO DIVERSAMENTE STABILITO-->

Dunque in verità c'è una nomina pure in questo schema contrattuale,ma in questo caso IL TERZO

VIENE GIA' ESPRESSAMENTE INDICATO NEL CONTENUTO DEL CONTRATTO (nessuna

riserva)-->E' LO SCHEMA TIPICO DEI CONTRATTI DI ASSICURAZIONE CHE

ESTENDONO TUTELA E GARANZIA VERSO PERSONE TERZE RISPETTO AGLI

STIPULANTI VERI E PROPRI--> l contratto a favore di terzo consiste in una pattuizione in

I

virtù della quale l'effetto acquisitivo del contratto cui accede si produce in via diretta ed immediata

nel patrimonio di un terzo, che rimane estraneo alla conclusione del contratto, non

assumendone il ruolo di parte, né in senso sostanziale, né formale. Parti contraenti del contratto

sono e restano promittente,tenuto alla prestazione nei confronti del terzo,e stipulante,nel cui

patrimonio gli effetti del contratto si sarebbero prodotti in assenza della stipulazione,e che,per un

interesse anche di natura esclusivamente morale o affettiva designa la persona del terzo. (es.contratti

di assicurazione sulla vita,sugli infortuni,per la circolazione di veicoli-->magari il risarcimento

arriva ai famigliari o ad altri guidatori che però non avevano preso parte alla stipulazione).

Dunque qui abbiamo una stipulazione fatta da un soggetto,che pur essendo sempre stipulante

assume la veste di parte,e GIA' AL MOMENTO DEL PERFEZIONAMENTO DICHIARA DI

VOLER STIPULARE A FAVORE DI UN ALTRO,INDICANDO PERO'FIN DA SUBITO

CHI E' IL TERZO (il nome del terzo)

(es.contratto di assicurazione sulla vita: vede l'ACCORDO TRA ASSICURATORE-

ASSICURATO,che beneficia fin da subito dell'assicurazione CON LA SOLA INDICAZIONE DI

UN TERZO,che dunque non partecipa all'accordo,MA NEL CUI FAVORE QUEL CONTRATTO

DOVRA' PRODURRE I SUOI EFFETTI AL VERIFICARSI DI UNA DETERMINATA

CIRCOSTANZA-qui morte o infortunio).

Inoltre bisogna dire che GLI EFFETTI VERSO IL TERZO SONO SEMPRE

PROTETTIVI,CIOE' DI TUTELA E DI ACQUISTO DI DIRITTI,più che di acquisto di

situazioni giuridiche passive (avrebbe poco senso) e inoltre E' INDISPENSABILE CHE LO

STIPULANTE ABBIA SEMPRE UN INTERESSE A BENEFICIARE IL TERZO CHE STA

INDICANDO-->L'interesse (che sia estinzione di un precedente rapporto di valuta o liberalità)

dello stipulante ci deve sempre essere perché costituisce la giustificazione dell'attribuzione fatta a

favore del terzo,altrimenti sarebbe ingiustificata e dunque nulla.(es.si sa già che lo stipulante ha

interesse ad indicare i famigliari come eventuali destinatari della tutela e della rendita economica in

caso che muoia o si faccia male).

Sulla natura della pattuizione,si ritiene trattarsi di una clausola contrattuale,osservando che

l'attribuzione patrimoniale a favore del terzo non modifica la funzione del contratto,che resta

quella delle singole fattispecie cui la pattuizione accede (es.se la nomina del terzo è inserita in un

contratto di assicurazione,la causa del contratto resta quella tipica dell'assicurazione)

Inoltre,mediante tale schema contrattuale poi,IL TERZO INDICATO ACQUISTA SITUAZIONI

GIURIDICHE ATTIVE NEI CONFRONTI DI COLUI CHE ERA L'ALTRA PARTE AL

MOMENTO PERFEZIONATIVO CON LO STIPULANTE,cioè VERSO IL PROMITTENTE

(es.compagnia assicuratrice),SIN DAL MOMENTO DELLA STIPULAZIONE

SEMPLICEMENTE PER EFFETTO DELL'ACCORDO RAGGIUNTO IN QUANTO,

al contrario del contratto per persona da nominare dove la nomina della persona avveniva

intenzionalmente in un momento successivo,IL SUO NOME COMPARE GIA' AL MOMENTO

DELLA STIPULAZIONE-->di conseguenza,conoscendo il promittente-l'altra parte già chi sarà il

destinatario degli effetti di quel contratto,si spiega perché IL TERZO,PUR NON AVENDO

ANCORA MANIFESTATO ALCUNA VOLONTA',ACQUISTA SIN DAL MOMENTO

PERFEZIONATIVO,I DIRITTI NEI CONFRONTI DEL PROMITTENTE.

(es.in tutti i casi di contratti di assicurazione abbiamo lo schema per cui:la compagnia assicuratrice

propone una polizza sulla vita a Tizio-->Tizio,che è parte del contratto di assicurazione con la

compagnia,perfeziona l'accordo la sua volontà,ma indica subito il figlio Caio come beneficiario

della rendita in caso di sua morte-->CAIO ACQUISTA FIN DA QUEL MOMENTO-GIA' AL

PERFEZIONAMENTO DELL'ACCORDO TRA COMPAGNIA ASSICURATRICE E

TIZIO,I SUOI DIRITTI VERSO LA COMPAGNIA ASSICURATRICE in quanto il suo nome

è già stato indicato come il soggetto verso cui si verificheranno gli effetti di quel contratto di

assicurazione).

Tuttavia,è la stessa legge a prevedere un' enorme libertà per Tizio-padre-lo stipulante:infatti,finché

il terzo in qualche modo non si pronunci espressamente con una dichiarazione,egli può

cambiare in qualunque momento la persona del terzo in favore del quale ha stipulato

mediante la REVOCA-->quindi egli può revocare o modificare la parte del contratto in cui

viene nominato il terzo SENZA PER QUESTO DOVER SCIOGLIERE L'INTERO

ACCORDO DI BASE,CHE DUNQUE RIMANE IN PIEDI A TUTTI GLI EFFETTI

(semplicemente cambia solo la parte che prevedeva certi benefici a favore di terzo indicato:può

modificare nel senso di revocare completamente il beneficio oppure solo nel senso di

modificarlo,magari ampliandolo o riducendolo).

Pertanto, la prestazione resta a beneficio dello stipulante,

Nel contratto a favore di terzi,rispetto al contratto per persona da nominare,primeggia in maniera

esclusiva ed accentuata PER LO STIPULANTE LA FACOLTA' DI MUTARE

L'INDICAZIONE DEL TERZO FATTA AL MOMENTO DELLA STIPULA FINTANTO

CHE LA LEGGE GLIELO CONSENTA IN EXTREMIS,cioè FINCHE' IL TERZO NON

ABBIA ADERITO A QUESTO PROGETTO-FATTO UNA DICHIARAZIONE DI VOLER

PROFITTARE DEL BENEFICIO.-->la revoca del beneficio da parte dello stipulante,negozio

unilaterale ricettizio opera ex tunc (dato che acquisto da parte del terzo era avvenuto già al

momento perfezionativo).

E' importante sottolineare che,sempre che il terzo nominato non si sia ancora espresso nel voler

profittare,tale potere di revoca dello stipulante-padre-assicurato di revocare o modificare i benefici

per il terzo,nel caso in cui il contratto duri per tutta la sua vita (es.assicurazione sulla vita),E'UN

DIRITTO IMMANENTE DELLO STIPULANTE-ASSICURATO,CHE DUNQUE SI

MANTIENE IN CAPO A SE' FINO AL MOMENTO DELLA SUA MORTE O COMUNQUE

FINTANTO CHE ABBIA CAPACITA' DI AGIRE (quindi enorme discrezionalità e libertà per lo

stipulante,d'altronde la validità del contratto a favore di terzo dipende in primis dal suo interesse nel

beneficiare il terzo)

La dichiarazione del terzo di voler profittare della stipulazione a suo favore non è una

accettazione in senso tecnico di un contratto a natura trilaterale,avendo come unica funzione

consumare il potere di revoca o modifica della stipulazione da parte dello stipulante (infatti

l'acquisto avviene già al momento perfezionativo); di conseguenza,dal lato opposto,il rifiuto del

terzo non è vero rifiuto,che si configura nel caso di mancato acquisto di un diritto,ma rinunzia a

un diritto già acquistato-->esso è un atto di natura prevalentemente negoziale,dispositivo,ricettizio

(ossia che produce i suoi effetti dal momento della comunicazione ai destinatari) che risolve

l'acquisto da parte del terzo,eliminandolo con efficacia retroattiva,efficacia che risale al

momento della conclusione del contratto.

Bisogna poi anche dire che NELLA PRASSI (perché nella realtà accade sempre così,ma tuttavia

sempre di prassi dobbiamo parlare,altrimenti sembrerebbe un ulteriore diritto in capo allo

stipulante,quando invece non esiste alcuna norma in merito) LA DICHIARAZIONE DI

VOLERNE PROFITTARE NON VIENE MAI FATTA DAL TERZO--> e questo accade non

tanto perché il terzo non voglia farla,quanto piuttosto PERCHE' LO STIPULANTE DI

SOLITO NON LO AVVISA DELLA POSSIBILITA' DI FARE TALE ADESIONE,LA

QUALE COMPORTEREBBE L'IRREVOCABILITA' DELL'INDICAZIONE FATTA

DALLO STIPULANTE-->sarebbe definitivamente quel terzo ad essere beneficiato,senza

possibilità di cambiare persona tipo di beneficio (chiaramente tutto questo è possibile quando

spesso il terzo non conosce l'art 1411 cc che prevede espressamente la possibilità di rendere

irrevocabile il beneficio in proprio favore) IN MODO DA MANTENERE SEMPRE SU DI SE'

LA POSSIBILITA' DI REVOCARE O MODIFICARE IL BENEFICIO CHE HA

STIPULATO IN FAVORE DI QUESTO TERZO. (es.se i terzi beneficiati sono i famigliari,lo

stipulante preferisce spesso non avvisarli della possibilità di fare l'accettazione in modo da tenersi

aperta la possibilità di un'eventuale revoca-->è anche un modo per far sentire più in dovere i terzi

beneficiati per quella che è a tutti gli effetti un'elargizione,che dopo la morte dello stipulante

finirebbe nell'asse ereditario;chiaramente tutto questo è possibile se i famigliari non conoscono l'art

1411 cc che prevede espressamente la possibilità di rendere irrevocabile il beneficio in proprio

favore)

Quindi in questo caso L'ADESIONE DEL TERZO equivale a TOGLIERE LA POSSIBILITA' DI

REVOCA ALLO STIPULANTE (e dunque il terzo farebbe bene a farla il prima possibile se si

vuole garantire il beneficio,anche se il problema è che spesso nessuno glielo dice)-->tuttavia,anche

nel contratto a favore di terzo,come nel contratto per persona da nominare,L'ADESIONE DEL

TERZO RIGUARDA SEMPRE E SOLO IL DICHIARARE DI VOLER ACCETTARE GLI

EFFETTI BENEFICIANTI DI QUEL CONTRATTO,e mai il perfezionamento dell'accordo

-->INFATTI IL CONTRATTO RISULTA GIA' PERFEZIONATO TRA STIPULANTE-

ASSICURATO E PROMITTENTE-COMPAGNIA ASSICURATRICE.

Mettiamo che nel corso del rapporto di durata (dato che il contratto a favore di terzi fa chiaramente

quasi sempre riferimento a CONTRATTI DI DURATA O A PRESTAZIONI CONTINUATE

es.contratti di assicurazione garantiscono rendita,vitalizio ogni mese) venga formalizzata la

REVOCA,cioè lo stipulante revochi l'indicazione che aveva fatto di colui che avrebbe dovuto

beneficiare dell'elargizione-revoca il terzo destinatario oppure anche in caso di MANCATA

ADESIONE=RIFIUTO del terzo,cioè il terzo ha preferito non aderire e dunque rifiutare il

beneficio che lo stipulante gli aveva destinato-->L'ELARGIZIONE DELLA SOMMA

PREVISTA RESTA A VANTAGGIO DELLO STIPULANTE -->quindi,con queste due

ipotesi,nel caso in cui si si verifichi l'infortunio o la morte contro i quali lo stipulante si era

assicurato con il contratto,invece di essere destinato al terzo,il vantaggio andrà nelle mani

dello stipulante stesso;in particolare:

INFORTUNIO-->SARA' LO STIPULANTE AD AVVANTAGGIARSI DELLA RENDITA O DEL

RISARCIMENTO,

MORTE-->L'ELARGIZIONE ANDRA' AD ACCRESCERE IL PATRIMONIO,ORMAI ASSE

EREDITARIO,DELLO STIPULANTE,DELLA QUALE DUNQUE NE PROFITTERANO I SUOI

EREDI salvo che lo stipulante non abbia pattuito una clausola con cui,al contrario della normale

sorte che dovrebbe avere l'elargizione dopo la sua morte,magari ha voluto negarla ai suoi eredi

e,con un testamento,piuttosto destinata ad altri

(dunque certamente l'elargizione non è arriverebbe né ai famigliari né al terzo iniziale)

Art 1412 cc comma 1°-->PRESTAZIONE AL TERZO DOPO LA MORTE DELLO

STIPULANTE-->SE LA PRESTAZIONE DEVE ESSERE FATTA AL TERZO DOPO LA

MORTE DELLO STIPULANTE (es.contratto di assicurazione sulla vita a favore di terzo),

LO STIPULANTE HA IL POTERE DI REVOCARE IL BENEFICIO FATTO ANCHE CON

UNA DISPOSIZIONE TESTAMENTARIA E ANCHE NEL CASO IN CUI IL TERZO

ABBIA GIA' DICHIARATO DI VOLERNE PROFITTARE (mentre in caso di contratto di

assicurazione con effetti prima della morte la revoca toglie tale potere allo stipulante),SALVO CHE

LO STIPULANTE ABBIA RINUNCIATO PER ISCRITTO A TALE POTERE INOLTRATO

DI REVOCA .

Innanzitutto si ritiene che il contratto a favore di terzi che cominci ad avere effetti dopo la morte

dello stipulante, non costituisca una deroga al generale divieto di patti successori,in quanto

l'acquisto del terzo avverrebbe iure proprio e non iure successionis,essendo un effetto del

contratto,validamente perfezionato quando lo stipulante era ancora in vita.

Qui è solo l'esecuzione della prestazione ad essere rimandata post mortem,mentre il contratto

resterebbe inter vivos:la funzione dello strumento si esplica interamente in vita dello

stipulante,avendo il terzo acquistato il suo diritto inter vivos.

Quindi quando la prestazione al terzo dovrebbe cominciare ad essere eseguita solo dopo la morte

dello stipulante (proprio il caso dei contratti sulla vita),salvo che lo stipulante non abbia rinunciato

alla possibilità che in questi casi la legge gli riserva,può revocare l'indicazione del terzo fino

all'ultimo istante di vita a prescindere dall'eventuale adesione di voler profittare del beneficio

già fatta dal terzo-->basterà persino un semplice testamento che contenga anche la revoca

della nomina perché il de cuius possa revocare il beneficio al terzo che aveva indicato

Art 1412 cc comma 2°-->LA PRESTAZIONE DEVE ESSERE ESEGUITA A FAVORE

DEGLI EREDI DEL TERZO SE QUESTI PREMUORE ALLO STIPULANTE (cioè se colui

che è stato indicato nel contratto dallo stipulante muore prima dello stesso stipulante che lo ha

indicato,il beneficio che gli era stato destinato va ai suoi eredi) PURCHE' IL BENEFICIO

,

NON SIA STATO REVOCATO O LO STIPULANTE NON ABBIA DISPOSTO

DIVERSAMENTE

Quindi,se l'evento che fa operare l'efficacia del contratto verso il terzo coincide con la morte dello

stipulante,LO STIPULANTE AVRA' FINO ALLA MORTE IL POTERE DI REVOCARE LA

DESIGNAZIONE DEL TERZO,A PRESCINDERE DALL'EVENTUALE ADESIONE GIA'

FATTA IN VITA DAL TERZO (ora morto) -->infatti con un semplice testamento potrà sempre

mettere in discussione l'indicazione di chi dovrà ricevere il beneficio ed indicare l'alternativa

possibile—>meccanismo spesso usato dai de cuius abbienti e importanti che hanno stipulato in vita

assicurazioni molto consistenti:se il terzo che avevano individuato è premorto a loro,e allora

vogliono allora evitare la normale sorte per cui l'elargizione prevista per quando anche loro saranno

morti vada ad accrescere in modo eccessivo l'asse ereditario del terzo nominato e ora morto poiché

hanno delle riserve o non hanno rapporti con gli eredi del terzo beneficiato-->ANCHE SE IL LORO

DANTE CAUSA AVESSE GIA' ADERITO,POSSONO SEMPRE CAMBIARE L'INDICAZIONE

CHE AVEVANO FATTO DEL TERZO PREMORTO E MAGARI SCEGLIERE UN'ALTRA

PERSONA NEL LORO TESTAMENTO A CUI SARA' DESTINATA L'ELARGIZIONE

->ESSENDO UNA PREROGATIVA CHE LA LEGGE GLI RISERVA ESPRESSAMENTE ex

art 1412 cc E DERIVANDO TALE ELARGIZIONE COME EFFETTO DI UN CONTRATTO

STIPULATO DAL DECUIUS IN VITA,IL MUTAMENTO DI DESTINAZIONE DEL

TERZO CHE DEVE BENEFICARE DI UN CONTRATTO DI ASSICURAZIONE SULLA

VITA (che può fare a parte o direttamente nel testamento) NON E' IMPUGNABILE CON

UN'AZIONE DI RIDUZIONE,NEPPURE DAGLI EREDI NECESSARI-->il de cuius pensa o

al terzo in persona o se no cambio persona,non voglio elargire i sui eredi:con il potere immanente di

revoca fino alla morte,il de cuius riesce ad aggirare le norme sulla successione necessaria del terzo-

necessari del terzo non ricevono e non possono nulla;inoltre non si configura nemmeno come patto

successorio proprio perché il contratto di assicurazione è un atto inter vivos)

viene infatti invocato IL PRINCIPIO DEL FAVOR TESTAMENTI:si fa prevalere la

--->

VOLONTA' TESTAMENTARIA (quello che scrive nel testamento) del de cuius su qualsiasi

altra dichiarazione di altra natura fatta in vita dallo stesso testatore o da terzi.

Dunque la prestazione,cioè ciò che produce il contratto a favore di terzo,nel caso in cui il terzo

muoia prima dello stipulante,andrà agli eredi del terzo indicato,a meno che il beneficio non sia

stato nel mentre revocato o fosse stato stabilito diversamente dallo stipulante.

(es.contratto a favore di un terzo indicato dallo stipulante che prevede 3 milioni di euro al terzo in

caso di morte dello stipulante-->nel caso questo terzo muoia prima dello stipulante stesso,una volta

avvenuta anche la morte dello stipulante,i 3 milioni andranno allora agli eredi del terzo,a meno che

finché lo stipulante era in vita (trattandosi di una prestazione che doveva cominciare ad essere

eseguita solo dopo la morte dello stipulante e dunque avendo questi potere di revocare sino al

momento della propria morte a prescindere dall'adesione del terzo indicato e premorto ex art

1412 comma 1°) non abbia appunto esercitato il suo potere di revocare l'indicazione che aveva

fatto del terzo morto,conseguenza per cui gli eredi che avevano fatto affidamento sul ricevere i

3 milioni di euro dopo la morte dello stipulante invece non ricevono nulla).

Innanzitutto si deve sottolineare che qui è inevitabile l'intersecazione e il condizionamento del

diritto successorio:spesso si adottano proprio questi espedienti e prerogative concesse dalla legge in

tema di contratto a favore di terzi per aggirare le norme sulla successione necessaria,cioè quelle

norme che tutelano una particolare categoria di eredi-->in questo caso infatti,malgrado la loro

aspettativa,se opera la revoca nulla possono gli eredi del terzo ex elargito premorto,nemmeno

quelli necessari,in quanto il de cuius stipulante,se nel testamento ha revocato il beneficio al

loro dante causa,si è semplicemente avvalso di una prerogativa che gli dà la legge in relazione

ad un contratto che egli aveva stipulato in vita.

Questione che potrebbe sorgere:se lo stipulante che aveva designato un terzo il quale non ha

aderito,fa la revoca e designa un altro terzo,I CREDITORI DELLO STIPULANTE (il patrimonio

dello stipulante perde il beneficio che dovrebbe arrivare quando si revoca la nomina fatta in

precedenza senza però farne una seconda) E I CREDITORI DEL TERZO NOMINATO

(il patrimonio del terzo non riceve il beneficio che gli era stato attribuito) POSSONO ESPERIRE

UN'AZIONE REVOCATORIA?

es.Tizio stipula con una compagnia assicuratrice un contratto di assicurazione di 2 milioni per

infortunio o per morte,esaurendo del resto il suo patrimonio (contratto a titolo oneroso

sinallagmatico-->Tizio,in cambio di garantirsi il risarcimento in caso di suo infortunio o morte da

parte della compagnia,le paga ogni anno un ingente premio assicurativo),dichiarando di voler

beneficiare il nipote Caio,oberato di debiti,in caso di morte.

A questo contratto sono dunque interessati sia i creditori di Tizio-->in caso di infortunio il

patrimonio di Tizio e loro garanzia si incrementerebbe di 2 milioni

sia i creditori di Caio--> in caso di morte il patrimonio di Caio e loro garanzia si

incrementerebbe di 2 milioni.

Caio non è a conoscenza del beneficio attribuitogli e perciò,anche se non ha una scadenza di tempo

per farlo,non dichiara di voler aderire-->perciò a Tizio,finché non aderisce,resta la possibilità di

revocare il beneficio per Caio e di destinarlo ad altri.

Ci si chiede se le due categorie di creditori,dato che o avviene un infortunio o avviene la

morte,hanno pari interesse e dunque possano agire con l'azione revocatoria per impugnare

rispettivamente:

i creditori di Tizio L'ATTO DI NOMINA DEL TERZO (se non ci fosse la nomina,anche in

caso di morte sarebbe il patrimonio del loro debitore Tizio ad accrescersi)

i creditori di Caio L'ATTO DI REVOCA DEL BENEFICIO (se Tizio revoca il beneficio e

magari lo destina ad altri,il patrimonio del loro debitore Caio non avrebbe alcuna possibilità

di accrescersi)

-ATTO DI NOMINA fatto dallo stipulante verso il terzo (con conseguente aspettativa di

accrescimento del patrimonio del terzo:la rendita andrà nel patrimonio del terzo--> interesse per

eredi ed eventuali creditori del terzo//

con conseguente aspettativa di non accrescimento del patrimonio dello stipulante:la rendita non

andrà nel patrimonio dello stipulante-->pregiudizio per eredi ed eventuali creditori dello stipulante)

-ATTO DI REVOCA fatto dallo stipulante verso il terzo (con conseguente aspettativa di non

accrescimento del patrimonio del terzo:la rendita non andrà nel patrimonio del terzo--> pregiudizio

per eredi ed eventuali creditori del terzo//

con conseguente aspettativa di accrescimento del patrimonio dello stipulante:la rendita andrà nel

patrimonio dello stipulante-->interesse per eredi ed eventuali creditori dello stipulante)

-I CREDITORI DI TIZIO POSSONO ESPERIRE L'AZIONE REVOCATORIA PERCHE'

IN QUESTO CASO,non possedendo Tizio altri beni,quei 2 milioni che potrebbero finire al

terzo sono la loro unica garanzia;se invece Tizio avesse altri beni nel suo patrimonio,l'azione

revocatoria non potrebbe essere accolta per mancanza di pregiudizio.

-I CREDITORI DI CAIO INVECE FAREBBERO BENE AD ESPERIRE IL PRIMA

POSSIBILE UN'AZIONE SURROGATORIA PERCHE' IN QUESTO MODO

RENDEREBBERO IRREVOCABILE IL BENEFICIO A FAVORE DI CAIO E DUNQUE

NON RISCHIEREBBERO DI PERDERE L'UNICA GARANZIA A LORO DISPOSIZIONE

NEL CASO IN CUI TIZIO DECIDESSE PRIMA DI LORO DI FARE LA

REVOCA,ESPRESSA O NEL SUO TESTAMENTO;

se invece la revoca fosse già avvenuta,poiché espressa o contenuta in un testamento,non

potrebbero più esperire alcuna azione (nemmeno revocatoria poiché il beneficio è a

discrezione di Tizio)

E per quanto riguarda GLI EREDI DI TIZIO,che verrebbero inevitabilmente coinvolti in caso di

morte dello stipulante?

-Gli EREDI NECESSARI DI TIZIO potrebbero vedere nel contratto a favore di terzo un modo

di eludere le norme sulla successione necessaria (che gli garantisce il diritto irrinunciabile alla

quota legittima,per cui possono impugnare le disposizioni testamentarie o le donazioni

eventualmente lesive);tuttavia NON POTREBBERO esperire direttamente UN'AZIONE DI

RIDUZIONE per l'intero contratto in quanto IL CONTRATTO DI ASSICURAZIONE che

Tizio ha stipulato in vita NON SI CONFIGURA COME DONAZIONE O ALTRO ATTO DI

LIBERALITA',MA COME CONTRATTO SINALLAGMATICO ONEROSO (Tizio ogni

anno paga un importante premio assicurativo,non è che gli elargiscono rendite così

gratuitamente) -->al massimo SOLO GLI EREDI NECESSARI DI TIZIO POTREBBERO

ESPERIRE UN'AZIONE DI RIDUZIONE PER L'ATTO DI NOMINA DI CAIO in quanto

potrebbe ritenersi DONAZIONE INDIRETTA.

Tuttavia oltre ai necessari,ci sono anche tutti gli altri eredi di Tizio che si potrebbero ritenere

pregiudicati-->se avessero il sospetto che Tizio abbia voluto eludere le norme sulla successione,

A TUTTI GLI EREDI (necessari e non),E a questo punto ANCHE A UN QUALSIASI

CREDITORE,converrebbe a questo punto esperire un' AZIONE DI

SIMULAZIONE,DIMOSTRANDO AL GIUDICE CHE IL CONTRATTO DI

ASSICURAZIONE STIPULATO DAL DECUIUS NON ERA IN REALTA' VOLTO AD

ASSICURARSI UNA RENDITA IN CASO DI INFORTUNIO,BENSI' EGLI LO AVEVA

POSTO IN ESSERE PER ELUDERE LE NORME SULLA SUCCESSIONE E DUNQUE

ESCLUDERE in punto di morte,I PROPRI EREDI NECESSARI dalla successione,dato che

non è sempre detto che questi riescano ad esperire l'azione di riduzione

(mentre gli eredi di Caio,di regola seconda generazione di destinatari dell'elargizione,nel caso in cui

il beneficio venga revocato al loro dante causa,non possono più nulla).

Importante distinguere (notare come l'azione di simulazione,in caso di contratto a favore di terzo,sia

utile e preferibile)

AZIONE DI SIMULAZIONE-->IMPRESCRITTIBILE,mira a far dichiarare nullo il

contratto che voleva apparire in un modo,ma in realtà tende ad altri effetti->l'effetto

simulatorio può essere dimostrato CON QUALSIASI MEZZO DI PROVA,anche presunzioni.

(mentre le parti potrebbero farlo solo mostrando LE CONTRODICHIARAZIONI)

AZIONE DI RIDUZIONE-->TERMINE ORDINARIO DI PRESCRIZIONE (10 ANNI),

ha solo un EFFETTO RESTITUTORIO e sempre che ci siano ancora i cespiti

AZIONE REVOCATORIA-->dimostrati EVENTUS DAMNI e CONSILIUM FRAUDIIS

(più la malafede del terzo se l'atto da revocare è a titolo oneroso),è un mezzo per conservare la

garanzia patrimoniale del debitore contro gli atti disposizione che quest'ultimo ha compiuto

(prima o dopo il sorgere dell'obbligazione)

Chiudiamo l'argomento relativo all'azione revocatoria con un importante precisazione.

Abbiamo già parlato di una situazione simile a quella che porta all'esperimento dell'azione

revocatoria;ci riferiamo alla simulazione.

Con il contratto simulato le parti fingono di alienare un bene, mentre in realtà tale alienazione non

avviene o avviene un diverso negozio giuridico.

Diversamente accade per gli atti compiuti prima che sia esperita l'azione revocatoria, perché in

questo caso gli atti disposizione sono reali e non fittizi.

Di conseguenza un creditore che vorrà agire contro una finta alienazione compiuta dal suo

debitore al fine di danneggiarlo, non dovrà esercitare l'azione revocatoria ma dovrà esercitare

l'azione volta a dichiarare l'esistenza della simulazione.

Dunque è più dimostrato che il contratto a favore di terzo potrebbe portare ad un ABUSO DEL

CONTRATTO ai fini di eludere e condizionare il diritto successorio.

Inoltre,un altro frequente caso di abuso della struttura del contratto a favore di terzi attiene agli

obblighi di pagamento derivanti da operazioni illecite:a causa dell'illiceità,la circolazione di tale

denaro non avrebbe una giustificazione-->tuttavia,grazie alla struttura terza del contratto con effetti

verso i terzi,si fa in modo di stipulare delle polizze con versamento di premi iniziali molto

consistenti in modo da dare una giustificazione a queste attribuzioni di denaro

(es.fingere che il denaro che deve essere pagato per un'operazione illecita venga invece attribuito a

titolo di rendita o risarcimento da contratto di assicurazione).

Nel tema degli effetti verso i terzi rientrano anche gli OBBLIGHI DI PROTEZIONE-->

gli interpreti,nell'analizzare il contenuto delle clausole di un contratto,devono leggere NON

SOLO QUANTO RISULTA ESPRESSAMENTE E TESTUALMENTE PATTUITO,ma sono

tenuti a valutare e interpretare ANCHE TUTTI GLI OBBLIGHI ACCESSORI CHE

DERIVINO DAGLI OBBLIGHI PRINCIPALI ED ESPRESSI ,IN QUANTOVLE PARTI VI

SONO COMUNQUE TENUTE ANCHE SE NEL CONTRATTO NON NE VIENE FATTA

ESPRESSA MENZIONE

Art 1374 cc-->INTEGRAZIONE DEL CONTRATTO-->IL CONTRATTO OBBLIGA LE

PARTI NON SOLO A QUANTO E' NEL MEDESIMO ESPRESSO,MA ANCHE A TUTTE

QUELLE CONSEGUENZE CHE NE DERIVANO SECONDO LA LEGGE O,IN

MANCANZA,SECONDO GLI USI E L'EQUITA'-->prevede quindi una forma di integrazione

del contratto,soprattutto per quanto riguarda gli obblighi accessori a quelli esplicitati nel

contratto,detti anche OBBLIGHI DI PROTEZIONE

(es.obbligo di consegna di un quadro prezioso:anche se non esplicitato nel contratto,c'è l'obbligo di

curare la consegna in modo che esso non si danneggi-->OBBLIGO DI PROTEZIONE

(es.contratto di lavoro:anche se non esplicitato nel contratto,il datore di lavoro ha l'obbligo di

garantire la sicurezza dei lavoratori e dei luoghi di lavoro-->OBBLIGO DI SICUREZZA).

Questi OBBLIGHI DI PROTEZIONE e DI SICUREZZA,anche quando le parti non ne hanno

fatto espressamente menzione nel contratto,SI CONSIDERANO COMUNQUE SEMPRE

PRESENTI E PARTE INTEGRANTE DEL CONTRATTO.

Dunque la categoria dei contratti a protezione di terzi risulta inevitabilmente ampliata-->

infatti vi vanno a rientrare anche tutti questi contratti in cui,o per disposizioni espresse delle parti o

per obblighi considerati presenti in quanto accessori a quelli espressi e principali,vanno a

beneficiare terzi che,pur non essendo parte di tali contratti,ne profittano ugualmente.

Tuttavia è importante dire che QUESTI CASI NON RIENTRANO NELLE DUE FIGURE

CONTRATTUALI CODICISTICHE DEL CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE

o DEL CONTRATTO A FAVORE DI TERZI (uniche due eccezioni al principio di effettività-

forza di legge tra le sole parti contemplate dal codice),quanto piuttosto in una categoria generale

di creazione dottrinale e giurisprudenziale che tuttavia,negli ultimi tempi,sta assumendo

sempre più rilevanza ed è dunque bene tenerne conto come una PROTEZIONE DEI TERZI

IN SENSO LATO (quindi in forza dell'art 1374 cc,senza passare dalle due fattispecie codicistiche

con effetti verso terzi)

CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE e CONTRATTO A FAVORE DI TERZI

-entrambi hanno effetti beneficianti e vantaggiosi verso terzi

-da nominare:indicazione successiva del terzo vs a favore di terzi:indicazione al momento della

stipula del terzo

-da nominare:serve vera e propria accettazione formale,altrimenti gli effetti ricadono sullo

stipulante vs a favore di terzi:non serve un'accettazione in quanto il diritto nasce in automatico al

momento della nomina,è piuttosto un'adesione-dichiarazione di volerne profittare (che serve anche

al promittente per sapere chi deve beneficiare)

Diritto Privato 27 ottobre 2015

Trattando degli effetti del contratto,riguardo alla sfera dell'efficacia,abbiamo distinto tra effetti reali

ed effetti obbligatori,dando però per scontato che il contratto si fosse perfezionato-che l'accordo

fosse stato perfettamente concluso.

Tuttavia il codice contempla,entro certi limiti,LA SIMULAZIONE,in modo da verificare fino a che

punto questa finzione può riguardare la legge,i giudici,i terzi-->la situazione in cui le parti,sempre

in espressione della loro autonomia contrattuale,SI INCONTRANO VOLONTARIAMENTE NEL

SIMULARE UN ACCORDO (situazioni quasi sempre al limite della liceità es.per aggirare norma

fiscale,per pregiudicare i creditori,

SITUAZIONE DI FINZIONE-DI FALSIFICAZIONE DELLA REALTA' DELL'ACCORDO-->la

volontà c'è e non è viziata,MA NON CORRISPONDE AL VERO.

Si incontra spesso nella prassi e,proprio perché non sconfinano nella illiceità,sono ammissibili e

perciò continuano a regolare in un certo modo anche se appare che lo stiano regolando in un'altra

(es.decuius in vita stipula contratto di compravendita bene di maggior valore con il figlio-->

potenziale lesione delle ragioni dei necessari,ma a posteriori no riduzione perché in vita ognuno

libero di disporre come preferisce-->APPARE COME COMPRAVENDITA ANCHE SE IN

REALTA' L'ACCORDO CORRISPONDEVA A UNA DONAZIONE.

La simulazione,in linea di principio,NON E' AMMESSA NEL NOSTRO SISTEMA-->nessuno

potrebbe riconoscerne la validità espressamente-->eppure il legislatore gli dedica qualche norma

data la frequenza nella prassi di tale situazione:fornisce agli interpreti perfettamente

-SIMULAZIONE ASSOLUTA:FINGERE UN ACCORDO DI CUI NON SE NE VOGLIONO GLI

EFFETTI:fingiamo di stipulare ma entrambi sappiamo di non volere gli effetti di quel

contratto(es.accordo di compravendita ma sappiamo di non volerne gli effetti:uno non paga e l'altro

non riceve il bene-->eppure non ci dovrebbe essere effetto reale con semplice consenso?? Quello

che fa è che contestualmente le parti SI SCAMBIANO DELLE CONTRODICHIARAZIONI in cui

dicono abbiamo stipulato compravendita ma non ne vogliamo gli effetti-->IN ESSE E'

CONTENUTA LA VERA INTENZIONE DEI CONTRAENTI,MA APPARE SOLO A LORO E

NON A TUTTI I TERZI-->GLI EFFETTI SONO STATI VANIFICATI DALLE

CONTRODICHIARAZIONI,patrimoni invariati)

-SIMULAZIONE RELATIVA:FINGERE DI STIPULARE UN MODELLO CONTRATTUALE

X,MA SI PRODUCONO GLI EFFETTI TIPICI DEL MODELLO CONTRATTUALE Y e non

quelli del modello contrattuale x che sembrava stessimo facendo

(es.decuius in vita stipula contratto di compravendita bene di maggior valore con il figlio per un

prezzo irrisorio--> potenziale lesione delle ragioni dei necessari,ma a posteriori no riduzione perché

in vita ognuno libero di disporre come preferisce

CONTRODICHIARAZIONI-->le parti dicono che la compravendita che appare formalmente non è

altro che donazione-->non è simulazione totale,vogliono stipulare veramente e produrre l'effetto

traslativo,ma non vogliono ricevere il prezzo-->deve in realtà avvenire a titolo gratuito

LE SITUAZIONI RESTANO NASCOSTE FINCHE' NESSUNO LE FACCIA VALERE--<qui la

controdichiarazione non serve a dire non vogliamo effetti,ma piuttosto a dire VOGLIAMO

EFFETTI DIVERSI-->il contratto DISSIMULATO-quello vero produce comunque effettivamente

ASSOLUTAMENTE SIMULATO-->non produce effetti tra le parti

RELATIVAMENTE SIMULATO-->produce gli effetti del contratto dissimulato (es.donazione) se il

contratto simulato (compravendita) presentava tutti gli elementi necessari (es.forma atto pubblico +

2 testimoni) per fare il contratto dissimulato (donazione)-->PRODUCE EFFETTI DEL

CONTRATTO SOTTOSTANTE SE PRESENTA TUTTI REQUISITI DI SOSTANZA E DI

FORMA

Nella simulazione EMERGE VOLONTA' LEGISLATORE CONSERVAZIONE CONTRATTI-->

PIUTTOSTO CHE SPRECARLI,AMMETTE QUESTO

Articoli codice

E I TERZI CHE MAGARI VENGONO PREGIUDICATI DA QUESTE SIMULAZIONI (es.frodi

nei confronti dei creditori)

-nei confronti dei terzi IN BUONA FEDE CHE AVEVANO ACQUISTATO DIRITTO

PRECEDENTEMENTE-QUINDI I TERZI AVENTI CAUSA DELL'ALIENANTE (ignorando che

le parti stavano simulando)-->nessuna efficacia qualsiasi tipo di simulazione sia,può sempre far

valere nullità con impugnazione accordo simulatorio

I TERZI,DIMOSTRANDO LA SIMULAZIONE CON QUALSIASI MEZZO DI PROVA

(presunzioni,interrogatori,confessioni),POSSONO SEMPRE CHIEDERE DICHIARAZIONE DI

NULLITA' DELL'ATTO SIMULATO-->HANNO L'AZIONE DI NULLITA'

-nei confronti dei terzi IN BUONA FEDE CHE AVEVANO ACQUISTATO DIRITTO

PRECEDENTEMENTE-QUINDI I TERZI AVENTI CAUSA DELL'ALIENANTE

-cede diritto su bene giunto dal simulato GIOCA PRIORITA' DELL'ACQUISTO E REGOLA

DELLA PUBBLICITA'

riascoltare

es.compravendita simulata tra alienante e acquirente entrambi con dei creditori

Chi prevale TRA CREDITORI DEL SIMULATO ALIENANTE E CREDITORI DEL SIMULATO

ACQUIRENTE?? Hanno interessi reciproci uguali ma opposti

Alienante-->non valido perché diminuisce patrimonio a garanzia credito

Acquirente-->valido perché aumenta patrimonio a garanzia del credito

Norma:QUELLI DELL'ACQUIRENTI PREVALGONO SE HANNO CREDITO ANTECEDENTE

ALL'ATTO SIMULATO E LO RIESCONO A PROVARE

SIMULAZIONE-->pur riguardando l'accordo,si trova nella parte del codice dedicata all'efficacia-->

la questione sulla validità non si pone,si sa già dall'inizio che non è valido

SENZA LA CONTRODICHIARAZIONE L'ACCORDO SIMULATO RISCHIA DI DIVENIRE

TOTALMENTE INEFFICACE-->LA QUESTIONE TRA LE PARTI E' AFFIDATA ALLE

CONTRODICHIARAZIONI

IL PROBLEMA SI PU' PORRE VERSO I TERZI CHE NON CONOSCONO LE

CONTRODICHIARAZIONI-->SI AFFIDANO ALL'APPARENZA

(es.che A abbia effettivamente trasferito a B

i terzi che hanno acquistato diritti sul bene di A devono lamentarsi perché il trasferimento potrebbe

pregiudicarli-->se in bf hanno tutela fino a fare dichiarare nullo atto con cui trasferito-->HANNO

INTERESSE A FAR RESTARE IL BENE,ALLA NULLITA' DELL'ACCORDO SIMULATO

Se però anche B ha dei creditori,che si vogliono avvantaggiare dal fatto che avrebbe ricevuto un

bene che aumenta loro garanzia-->HANNO INTERESSE A TENERE IL BENE ARRIVATO,ALLA

VALIDITA' DEGLI EFFETTI-EFFICACIA DELL'ACCORDO SIMULATO

Potrebbe generarsi conflitto giudiziale tra le due categorie di creditori-->azione di nullità VS

sequestro conservativo-->se il giudice si accorge simulazione,DARA' PREVALENZA INTERESSI

CREDITORI DI A -SIMULATO ALIENTANTE (colui da dove partito trasferimento) A PATTO

CHE LORO CREDITO RISULTI DA ATTO ANTERIORE ALL'ATTO SIMULATO..perché il loro

diritto esisteva già prima del simulato trasferimento-->SE INVECE NON RIESCONO A

DIMOSTRARLO,IL GIUDICE DARA' PREFERENZA CREDITORI DI B-SIMULATO

ACQUIRENTE perché considera valido l'acquisto

SEMPRE CHE DAL GIUDIZIO DI SIMULAZIONE INSTURATO DAI CREDITORI NON

EMERGANO LE CONTRODICHIARAZIONI (che abbiamo sia per simulazione assoluta sia per

simulazione relativa)-->SE AGLI ATTI ISTRUTTORI VENISSE ACQUISITA PROVA DELLE

CONTRODICHIARAZIONE SI RIPRISTINA SITUAZIONE A FAVORE CREDITORI

SIMULATO ALIENTANTE A

PROFILI PROCESSUALI-->controversia tra creditori

Civile-->di solito libertà di provare..ma nella simulazione LE PARTI POSSONO DIMOSTRARE

SOLO NEL LIMITE DELLE CONTRODICHIARAZIONI (o sotto forma di accordo simulato o di

singole controdichiarazioni unilaterale)

-Se non fanno controdichiarazioni,non avranno mai sicurezza definitiva-->hanno accettato

consapevolmente rischio di perdere il diritto,ma se tutto va bene coprono un altro importante

interesse-->legislatore dice alle parti vuoi simulare ed avvantaggiarti? O provi con la

controdichiarazione l'effetto del dissimulato (don) o perdi diritto,perché l'effetto che si ha è del

simulato (compr)-->MEZZI DI PROVA LIMITATI ALLE CONTRODICH

invece per i terzi-vittime LEGISLATORE CONCEDE DI PROVARE CON QUALSIASI

MEZZO,anche presunzioni (deduzioni cervellotiche non fondate su chissà che cosa-->

atteggiamento di favore del legislatore nei confronti dei terzi)

Nella prassi L'AZIONE DI SIMULAZIONE è una sorta di subordinata della domanda principale di

revocatoria,o è spesso legata ad azione di nullità per mancanza elemento validità contratto-->data

l'ampiezza potere istruttorio giudice,questa domanda si mette sempre anche se l'interesse principale

sia un altro

(es.atto di disposizione che lede garanzia creditore-->per essere accolta tutti requisiti ex 2901 se no

giudice deve in ogni caso respingerla-->quindi quando i creditori non sicuri dimostrare tutti i

requisiti per revocatoria esperiscono atto con DOPPIO PETITUM-->nel caso no dimostrare

requisiti x revocatoria,chiedono giudice di esaminare stessa vicenda sotto profilo della simulatoria

Anche l'ATTO UNILATERALE può essere simulato,a patto che sia RECETTIZIO-->altrimenti non

si porrebbe il problema della simulazione,mentre si pone quando per essere efficace deve giungere a

destinazione-al destinatario-->potrebbe essere quindi destinatario di dichiarazione simulata (es.si

vuole far falsamente credere erede patrimonio cospicuo-->è bene che il destinatario recepisca anche

controdichiarazione di non volere gli effetti di quella

LA CONTRODICHIARAZIONE E' L'UNICO MODO PER GLI EREDI DI FAR BLOCCARE

EFFETTI ATTO CHE ALTRIMENTI RIVIVREBBE IN TUTTA LA SUA EFFICACIA

Altro ambito in cui atto potrebbe essere diverso dalle volontà-->ERRORE,VIOLENZA,DOLO

CAUSE DI ANNULLAMENTO DEL CONTRATTO,SONO VIZI CHE INFICIANO LA

DICHIARAZIONE DI VOLONTA':la rendono falsata o perché si è caduti in errore,o perché

espressa dopo violenza psichica (se fisica sarebbe nullità) o fatta solo in seguito a un raggiro se no

non sarebbe stata fatta

NON TOCCANO TUTTA LA STRUTTURA DEL CONTRATTO,MA SOLO L'ELEMENTO

DELL'ACCORDO E DI PER GIUNTA NON TANTO DA RENDERLO INESISTENTE MA

PIUTTOSTO DIFETTOSO-->CHIARAMENTE PER INVALIDITA' SOTTOFORMA DI

ANNULLABILITA' L'ERRORE DEVE ESSERE ESSENZIALE AL CONTRATTO,cioè incidere

su questioni importanti

mentre se è secondario si avrà solo CORRETTIVO-INTERPRETAZIONE INTEGRAZIONE-

RETTIFICAZIONE

Inoltre ERRORE deve essere riconosciuto altra parte,se no rientrerebbe BUONA FEDE-LEGITTIM

O AFFIDAMENTO-->infatti non tutti gli errori hanno stesse conseguenze

1429-1431 tipologia degli errori

VIOLENZA-->non deve essere fisica SE NO NULLITA',ma è piuttosto TIMORE

REFERENZIALE-TIMORE PSICOLOGICO-soggezione verso altro contraente--<dichiarazione

volontà falsata stato psicologico che non consente piena libertà negoziale alla parte

DOLO=raggiro=presentazione del bene o della prestazione tali da invogliare a contrarre ma non

veritieri-->si è sconfinato oltre le normali esaltazioni delle qualità del bene (es.pubblicità esagerate-

DOLUS BONUS,che sicuramente non sarebbe vizio della volontà)

Vizio volontà è fraudolento,raggiro,che dà luogo a dichiarazione falsata IMPUGNABILE CON

AZIONE DI ANNULLITA' (che è azione più blanda dell'INVALIDITA')

ESTINZIONE-->non è detto patologia,però c'è stato un problema di NON CORRISPONDEZA

fattispecie astratta-concreta TALE DA GENERARE DIRITTO DI AGIRE IN GIUDIZIO PER

SCIOGLIERE VINCOLO,NON SOLO PER GLI EFFETTI MA PROPRIO ALLA BASE

NULLITA-->DISCIPLINA INDEROGABILE,NORME INDISPONIBILI-ORDINE PUBBLICO

tanto che nonostante libertà contrattuale LE PARTI NON POSSONO RINUNCIARVI--

<ATTENGONO INTERESSE PUBBLICO VALIDITA' DEGLI ATTI E CERTEZZA

CIRCOLAZIONE DEI DIRITTI

ANNULLABILITA'-->DISCIPLINA DISPOSITIVA,LE PARTI POTREBBERO ANCHE DARE

ESEGUZIONE ALLE PRESTAZIONI E SANARE L'INVALIDITA' IN QUANTO NON TUTELA

INTERESSI DI ORIDNE PUBBLICO,MA SOLO INTERESSI DELLE PARTI.

Diritto Privato 28 ottobre

L'ultima parte della disciplina generale del contratto attiene alla FASE ESTINTIVA del contratto

stesso,cioè a quelle vicende finali che possono assumere un profilo fisiologico (con la piena

soddisfazione degli interessi delle parti e l'esatto adempimento delle prestazioni che estingue il

rapporto) oppure un profilo patologico (con la mancata soddisfazione degli interessi delle parti e

dunque il prodursi di una conflittualità tra le parti stesse che potrebbe condurre o a contenzioso o al

sorgere di un diverso vincolo tra di esse).

Parlare delle eventuali patologie che potrebbero condizionare la fase estintiva del rapporto

contrattuale significa essenzialmente parlare di INVALIDITA' e di SCIOGLIMENTO DEL

CONTRATTO (che di solito avviene per un problema di INEFFICACIA)

VALIDITA' ED EFFICACIA (COSI' COME INVALIDITA' E INEFFICACIA) SONO DUE

CATEGORIE ONTOLOGICAMENTE DISTINTE ED INDIPENDENTI:

VALIDITA'-->guarda alla STRUTTURA ESSENZIALE della fattispecie contrattuale,cioè agli

ELEMENTI ESSENZIALI del contratto (ex art 1325 cc) e agli eventuali VIZI che potrebbero

colpire uno di essi,sicché verrebbe in rilievo la NULLITA' DEL CONTRATTO-->è la forma di

invalidità più grave ed assoluta che il nostro sistema conosce (e non solo nel diritto civile)e che

è caratterizzata da una disciplina composta di NORME IMPERATIVE-INDEROGABILI

PER LE PARTI in quanto l'istituto della nullità sta A PRESIDIO DI UN INTERESSE DI

ORDINE PUBBLICO.

L'altra forma di invalidità che il nostro ordinamento prevede è invece più lieve:

L'ANNULLABILITA' DEL CONTRATTO-->è una forma di invalidità relativa,un istituto

fatto di NORME DEROGABILI-CHE LE PARTI POSSONO ANCHE DISATTENDERE in

quanto non ha a che vedere con l'assenza degli elementi essenziali del contratto e dunque non

tutela nessun interesse generale;attiene piuttosto all'interesse dei contraenti e dunque al

VIZIO CHE POTREBBE COLPIRE UNO IN PARTICOLARE DEGLI ELEMENTI

ESSENZIALI DEL CONTRATTO:L'ACCORDO

(che tuttavia in un contratto annullabile è sempre presente anche se viziato-anomalo-->se fosse

invece del tutto assente ricadremmo nella categoria della nullità in quanto verrebbe a mancare un

requisito fondamentale della fattispecie contrattuale).

Naturalmente LE NORME SULL'INVALIDITA' DEGLI ATTI SI APPLICANO ANCHE

AGLI ATTI NEGOZIALI TRA VIVI UNILATERALI E A CONTENUTO PATRIMONIALE

ex art 1324 cc-->dunque nullità ed annullabilità sono le DIVERSE FORME DI INVALIDITA'

CON CUI IL LEGISLATORE MISURA L'INTEGRITA' DI ATTI E CONTRATTI (in generale

la categoria dall'invalidità tocca l'integrità della fattispecie dell'atto)

Tuttavia,per l'operare del PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE DEGLI ATTI, non sempre un

contratto invalido è per forza anche non produttivo di effetti;

infatti potremmo benissimo trovare anche un CONTRATTO INVALIDO (lieve) MA

EFFICACE-->ulteriore conferma del fatto che VALIDITA' (che riguarda l'essenza della

fattispecie-nullità o uno dei suoi elementi-annullabilità) ED EFFICACIA (che riguarda le vicende

dell'obbligazione nascente da quel contratto-rescissione/risoluzione) SONO DUE CATEGORIE

COMPLETAMENTE DISTINTE.

(è vero ma tuttavia qui si fa riferimento ad un contratto invalido-annullabile perché può comunque

produrre effetti,mentre se il contratto è invalido-nullo non potrà nemmeno produrre effetti)

essenza della fattispecie o con un dei suoi elementi

vicende dell'obbligazione di quel contratto

Art 1418 cc-->NORMA CHE INDICA ESATTAMENTE LE POSSIBILI CAUSE DI

NULLITA'DI UN CONTRATTO (forma più grave,invalidità assoluta) MA CHE TUTTAVIA

NON LE ESAURISCE-NON LE CIRCOSCRIVE A QUELLA DA ESSA CONTEMPLATE;

infatti nella parte finale LASCIA AL LEGISLATORE SPECIALE LA POSSIBILITA' DI

INDIVIDUARE NUOVE CAUSE DI NULLITA' DEL CONTRATTO OGNIQUALVOLTA

LO RITENGA NECESSARIO,OPPORTUNO O RISPONDENTE ALL'INTERESSE

GENERALE DI ORDINE PUBBLICO.

Perciò l'art 1418 cc si apre con la dichiarazione attraverso cui l'interprete riceve l'indicazione che

un contratto è nullo quando:

-E' CONTRARIO A NORME IMPERATIVE,DI ORDINE PUBBLICO O DI BUON

COSTUME-->IN PRATICA IL CONTRATTO ILLECITO E' NULLO

(es.compravendita di merce rubata di cui se ne conosce la provenienza-->il riciclaggio è punito da

norme penali di imperative-di ordine pubblico-->l'intero contratto è nullo perché di per sé

trasgredisce altre norme inderogabili dell'ordinamento giuridico)

-MANCHINO I SUOI ELEMENTI ESSENZIALI DI CUI ALL'ART 1325 CC

-L'ELEMENTO ESSENZIALE DELLA CAUSA E' ILLECITO (es.locazione per aprire una

bisca clandestina-->causa illecita-->l'intero contratto è nullo)

-NELL'ELEMENTO ESSENZIALE DELL'OGGETTO NON VI SIANO I REQUISITI DI

POSSIBILITA',LICEITA',DETERMINATEZZA O ALMENO DETERMINABILITA'

(es.l'oggetto del contratto è costituito da una parte del contratto in cui sono cristallizzate clausole

illecite,impossibili,indeterminate o nemmeno determinabili-->l'intero contratto è nullo)

-NEL CONTRATTO ASSUME RILEVANZA IL MOTIVO NEL CASO CONTEMPLATO

DALL'ART 1345 CC-->QUANDO IL CONTRATTO VIENE STIPULATO PER UN

MOTIVO ILLECITO,COMUNE AD ENTRAMBE LE PARTI E CHE SI E' RIVELATO

DECISIVO PER IL CONSENSO CHE LE PARTI SI SONO SCAMBIATE,ESSO E' NULLO.

In seguito,nella parte residuale della norma,troviamo la disposizione con cui il legislatore del 1942

ha lasciato al legislatore l' ampia libertà di individuare tutte le altre possibili cause di nullità

stabilite dalla legge-->ecco perché noi nel corso degli anni,attraverso la disciplina dettata da

numerose LEGGI SPECIALI,abbiamo accumulato forme e tipi diversi di nullità;

è soprattutto con la stagione del diritto consumeristico-a protezione dei contraenti deboli che si sono

individuati particolari aspetti delle cause di nullità tali da suddividerle in NULLITA'

VIRTUALI,NULLITA' TESTUALI e NULLITA' PARZIALI.

Nel caso in cui si presenti una causa di nullità,stante l'ASSOLUTEZZA DELL'AZIONE DI

NULLITA' e stante L'INTERESSE SUPERIORE-GENERALE sullo sfondo,CHIUNQUE VI

ABBIA INTERESSE PUO' ESPERIRE L'AZIONE DI NULLITA'-->non esiste dunque un

interesse specifico dei contraenti:non devono essere necessariamente l' una o l'altra parte ad

esperirla in quanto UN CONTRATTO NULLO E' UNA QUESTIONE DI ORDINE

PUBBLICO-RICHIAMA L'INTERESSE GENERALE;

All'AZIONE GENERALE si aggiunge poi il fatto che LA NULLITA' E' ANCHE RILEVABILE

D'UFFICIO DAL GIUDICE-->ANCHE DI FRONTE A UNA DOMANDA DI NATURA E DI

CONTENUTO DIVERSI,IL GIUDICE RILEVANDO LA NULLITA' SODDISFA

TOTALMENTE LA DOMANDA CON LA DECLARATORIA DI NULLITA' IN QUANTO

ASSORBENTE

Sempre a causa dell'interesse generale che la investe,L'AZIONE DI NULLITA' E'

IMPRESCRITTIBILE-->non c'è un termine entro cui deve essere fatta valere.

Una volta sollevata la questione di nullità,l'eventuale SENTENZA sarà DICHIARATIVA-

DI MERO ACCERTAMENTO in quanto si limita ad accertare l'esistenza di una causa di

nullità e a dichiarare la nullità del contratto-->infatti avendo questa EFFETTO

RETROATTIVO,non serve altro:IL CONTRATTO RISULTA NULLO AB INITIO-

TAMQUAM NON ESSET:è come se il contratto non fosse mai esistito,come se le parti non si

fossero mai incontrate per stipularlo

(le sentenze di nullità sono sempre dichiarative,mentre le sentenze che incidono su efficacia,di

rescissione e di risoluzione,sono sempre costitutive).

E le eventuali prestazioni che le parti avessero già eseguito? Data la possibilità che il giudice rilevi


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher ilaria.baisi di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Pasquino Teresa.

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