Appunti personali sulle lezioni di diritto pubblico, Professore Florenzano

APPUNTI LEZIONI DI DIRITTO PUBBLICO, PROFESSOR FLORENZANO

Ci occupiamo della sintassi del diritto pubblico, delle istituzioni.

Diritto privato vs diritto pubblico: distinzione non troppo chiara e scontata.

DIRITTO PUBBLICO: si occupa della cosa pubblica

Il Codice Civile ha una sua forma, è un regio decreto, è una fonte del diritto, atto pubblico

anche se concerne il diritto privato; ha una forza analoga a quella della legge.

Il diritto privato si trova dentro ad una fonte pubblica

Quali sono le regole giuridiche e quali no?

• Le regole giuridiche regolano una determinata fattispecie.

• C’è una fonte che mi fa riconoscere una regola come regola giuridica.

• La regola giuridica per essere tale ha bisogno di un meccanismo che ci aiuti a

riconoscerla; problema del riconoscimento di cosa è diritto e cosa non lo è

Distinguere ciò che è diritto e ciò che non è

• Quando c’è una regola giuridica, ci sono delle conseguenze

Ci sono regole della vita sociale che non sono giuridiche, ad esempio le regole del galateo

(salutare chi conosco) che possono comportare comunque una sanzione (anche l’altro non

saluta)

Allora come capire se la sanzione deriva da una regola giuridica oppure no?

Se violo un comandamento ci sono sanzioni?

Si, se sono cristiano penso che la sanzione ci sarà nell’aldilà; sono regole di un altro

ordinamento giuridico, non dello Stato.

Ci possono essere rapporti tra ordinamenti diversi; una volta c’era un’alleanza tra Stato e

Chiesa. Lo Stato riconosceva norme della Chiesa (se vai a lavorare di domenica ti sanziono)

Lo Stato può riconoscere regole di altri ordinamenti

Le regole dello sport sono regole giuridiche; c’è rischio di ammonizione, espulsione,

squalifica.

[Caso in cui c’è conflitto tra Ordinamento dello Stato e Ordinamento sportivo: uno studente

universitario pratica il golf, la federazione professionistica statunitense gli propone

eccezionalmente di gareggiare tra i professionisti, anche se non lo è, perché è molto bravo.

Quando partecipa al primo torneo lo studente chiede di utilizzare una macchinina per

muoversi nel campo perché ha una malformazione all’anca e fa fatica a camminare troppo;

la federazione dice di no perché nei tornei di questi circuito si cammina e avere una

macchina non è previsto dalle regole.

Il ragazzo si sente discriminato; da quel momento la federazione non ha più aperto le porte

agli studenti universitari perché c’era un conflitto tra ordinamento sportivo e statale]

All’interno di un ordinamento bisogna capire se una regola è considerata giuridica e dove è

collocata, perché ha una forza determinata solo se è all’interno di un decreto regio,

altrimenti è illegittima.

Fonte del Diritto: atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche secondo un determinato

ordinamento

Le norme giuridiche sono regole prescrittive caratterizzate dalla generalità e astrattezza

che prevedono sanzioni garantite e individuate da autorità; l’insieme delle regole si chiama

Diritto obiettivo (è giusto ciò che viene applicato come tale).

Ci sono anche regole soggettive (quelle morali).

Il giurista deve risolvere il conflitto tra regole di Diritto obiettivo e regole soggettive.

Gli ordinamenti giuridici sono tanti, ed è importante la relazione che c’è tra ordinamenti

diversi (stato- ordinamento Sportivo; ordinamenti di Stati diversi).

Nella teoria degli ordinamenti, ogni ordinamento si presume completo, nessuno accetta di

avere dei buchi, di non occuparsi di qualcosa, c’è un’ambizione alla completezza,

ambizione frutto di un processo storico della formazione dello Stato che, affermandosi

come sovrano, stabilisce che ha la sovranità del Diritto; quando poi si formano altri

ordinamenti, viene meno questa ambizione da parte dell’ordinamento statale; questa

ambizione di esclusività e completezza è irraggiungibile perché nessun Diritto è completo,

ma necessaria.

PRINCIPIO DI ESCLUSIVITA’:

Possiamo trovarlo anche nel primo comandamento “non avrai altro dio all’infuori di me”

Il Diritto dello Stato cerca di mettere ordine attraverso un dispositivo, ovvero il Codice

Civile (disposizione delle preleggi)

Preleggi art.1 indicazione delle fonti

Sono fonti del Diritto:

• Le leggi

• I regolamenti

• Le norme corporative (abrogato)

• Gli usi

C’è una gerarchia delle fonti; si parla della PIRAMIDE DELLE FONTI

Costituzione

Legge- atti aventi

forza di legge

Regolamenti

Usi (o consuetudini)

La piramide è frutto di ciò che accade nella seconda metà dell’800 nel continente europeo

e si deve all’elaborazione dei giuristi tedeschi.

Complessità delle fonti del diritto; la piramide viene sempre meno a causa della

complessità.

[Caso Pellegrini: (guarda file) matrimonio annullato nell’ordinamento della Chiesa cattolica

per volontà del marito, poi si rivolge alla Corte d’Appello per il riconoscimento della

sentenza adottato dall’ordinamento ecclesiastico; la donna dice di non riconoscerlo perché

il suo diritto di difeso non è stato garantito dal momento che lei non ha ricorso al suo

avvocato nell’ordinamento ecclesiastico, dove non è previsto.

Anni prima si era stabilito che erano incostituzionali le leggi di riconoscimento di sentenze

di altri ordinamenti, avvenute senza contraddittorio.

La Corte d’Appello però non ascolta la Signora Pellegrini e riconosce la nullità del

matrimonio; la Signora va alla Corte di Cassazione che però conferma la decisione della

Corte d’Appello.

La Signora va alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo per violazione dell’art.6 della CEDU e

la Corte condanna l’Italia che ha riconosciuto e dato efficacia a quella sentenza, violando

un art. della CEDU]

Il riconoscimento dunque può portare a conflitti e controversie

Pacta sunt servanda: regola consuetudinaria internazionale riguardo il rispetto dei Trattati.

Rapporti tra norme prodotte da fonti:

FONTI NORME

Concorrenza

Parità Criterio cronologico

Gerarchia Illegittimità- annullamento

Competenza (anche tra ordinamenti: ad es. Illegittimità (ex tunc- erga omnes)

ordinamento italiano/ordinamento

europeo)

PARITA’: rapporto tra fonti che sono sullo stesso piano della piramide come ad esempio

due leggi. La parità ha la stessa forza; si parla anche di parità tra legge e altri atti aventi

forza di legge.

Se c’è un conflitto tra due leggi si applica il criterio cronologico

CRITERIO CRONOLOGICO: prevede che la legge posteriore decreta l’abrogazione di quella

precedente; si presume che sia migliore la seconda; è una finzione utile.

Il criterio cronologico può avere anche una funzione particolare ovvero affinché il

Parlamento di domani non sia vincolato dal passato; è un criterio concreto

Art.11 C.C permette l’abrogazione; il legislatore può fare o non fare e l’interprete si trova

di fronte alla necessità di sciogliere il problema dell’individuazione delle norme abrogate

perché quelle nuove disciplinano ex novo la materia.

Solo l’abrogazione espressa determina la scomparsa della norma, non più vigente

nell’ordinamento, a tutti gli effetti (erga omnes); l’abrogazione tacita e implicita, essendo

meccanismi interpretativi, non valgono erga omnes.

I problemi legati all’abrogazione tacita o implicita sono molti ed è compito dell’interprete/

giurista capire

Abrogazione: espressa, tacita, implicita.

CRITERIO DI SPECIALITA’: prevede che la legge successiva generale che interviene su una

legge precedente speciale non determina la sua abrogazione.

La legge speciale resiste al criterio cronologico.

[Esempio di caso in cui c’è stata abrogazione senza abolizione del reato:

Nel 2001 il Governo, su delega del Parlamento, approva un decreto, il testo unico

dell’edilizia (n°380) nel quale vengono inseriti i reati che i cittadini possono compiere in

quest’ambito (abuso edilizio: ad es. costruisco una casa senza chiedere) e le seguenti

sanzioni penali; il legislatore disciplina ex novo.

Visto che la disciplina era molto ampia, complessa e nuova, il legislatore decide che il

decreto entrerà in vigore dopo 6 mesi a partire dal giorno dell’approvazione; quando sta

per scadere il sesto mese, visto che le amministrazioni sono indietro nell’applicare la

disciplina, concede altri 6 mesi e, un giorno dopo scaduto il termine, per la terza volta

concede altri 6 mesi però in quel giorno il decreto è entrato nella legge.

Problema: principio della retroattività della legge penale (art.25.2 Cost. “Nessuno può

essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto

commesso”.

In molti processi per alcuni abusi edilizi gli avvocati difensori di alcuni imputati avevano

reclamato che per un giorno il decreto era entrato in vigore; questi casi sono arrivati fino

alla Corte di Cassazione che, per via interpretativa e per mettere una toppa all’errore del

legislatore, ha detto che ci sono casi in cui esiste l’abrogazione senza abolizione del reato.]

Deroga/sospensione di una norma per un certo periodo di tempo (non si tratta di

abrogazione: per es. quando il legislatore non fa pagare l tasse per 2 anni ai terremotati)

Il Parlamento può approvare una legge e dire che non potrà essere modificata da leggi

future? Può una fonte limitare se stessa?

Il legislatore l’ha fatto con il Testo unico “enti locali” dicendo che può essere modificato

solo espressamente: è legittimo quello che ha fatto il legislatore qui?

(Altro esempio: lo Statuto dei diritti del contribuente)

In realtà non lo può dire attraverso una fonte come la legge, potrebbe dirlo nella

Costituzione

L’affermazione del legislatore era come non apposta, ingenua; solo la Costituzione

riconosce la forza delle altre fonti, la legge non lo può fare.

Il legislatore l’ha fatto per motivi politici, non può farlo anche se dice di poterlo fare; se

potesse farlo determinerebbe un’alterazione sul piano della parità e sul piano delle fonti.

Tutte le fonti che sono in una situazione di parità producono norme che possono abrogare

altre norme senza eccezione.

PRINCIPIO DI TIPICITA’ DELLE FONTI PRIMARIE: prevede che il legislatore non può creare

fonti primarie diverse da quelle previste dalla Costituzione (che sono tipiche).

La nostra costituzione è rigida.

GERARCHIA: rapporto tra fonti che si trovano su livelli diversi della piramide (Legge-

Costituzione)

Come si agisce quando una norma di legge è in contrasto con una legge costituzionale?

il rapporto si regola con un criterio di gerarchia.

CRITERIO DI GERARCHIA (illegittimità): prevede che la norma inferiore viene eliminata da

quella superiore; l’ordinamento prevede la possibilità di far sì che quella norma illegittima

venga annullata, espulsa dall’ordinamento (fino all’annullamento è invalida e illegittima

ma è efficace e va applicata).

La Corte Costituzionale regola il controllo della legittimità/ illegittimità.

L’annullamento tramite criterio di gerarchia prevede un ex tunc, determina un

annullamento della norma illegittima.

Ci sono casi in cui la Corte Costituzionale decide caso per caso se ci sono principi

retroattivi; il giudice costituzionale regola l’annullamento, ragiona molto alla conseguenza

delle proprie azioni, l’impatto sulla società; quando l’annullamento ex tunc è troppo forte,

la Corte può stabilire i termini entro i quali questo annullamento è retroattivo.

La regola della retroattività non vale solo per il rapporto tra fonte e Costituzione ma anche

per il rapporto tra fonti secondarie e costituzione.

CRITERIO DI COMPETENZA: prevede che a volte l’ordinamento disciplina il possibile

conflitto tra norme (antinomie) non secondo relazione di parità o gerarchia ma

instaurando una relazione di competenza.

Il rapporto tra leggi statali e regionali è un rapporto di competenza; in un certo ambito fa

legge il legislatore statale, in un altro fa legge il legislatore regionale; sono in ambiti diversi

quindi una legge regionale non può abrogare una statale.

È un criterio importante anche perché in alcuni casi viene usato per regolare i rapporti tra

ordinamenti diversi (e non solo tra norme prodotte da fonti di uno stesso ordinamento).

[Il criterio di prevalenza dell’UE vale nell’ambito di competenza dell’UE]

L’INTERPRETAZIONE:

Art.12 preleggi norme sull’interpretazione.

• Se il legislatore dovesse abrogare espressamente l’art.12 delle preleggi come

farebbero i giuristi a interpretare? Userebbero altri criteri?

• Potrebbero usare principi di equità e moralità?

No perché sono soggettivi e non darebbero certezza.

Dobbiamo chiederci:

• Prima dell’art.12 che strumenti si utilizzavano?

Si usava l’analogia in casi simili, si usavano principi generali e si guardava al testo della

legge che era la parola del sovrano; questi erano i criteri che si usavano.

• Allora qual è stato il senso di apporre l’art.12?

Per gerarchizzare questi criteri; prima si guarda il testo, poi la ratio del legislatore, poi nel

caso l’analogia poi altro; questa gerarchia vuole rafforzare la figura della legge, vuole

rafforzare la gerarchia della piramide delle fonti

Quindi, per rispondere alla prima domanda, se scomparisse l’art.12 I giuristi

continuerebbero ad applicare gli stessi principi, lo stesso metodo precedenti all’art.12;

verrebbe meno solo la gerarchia con cui applicherebbero quei principi.

Il legislatore potrebbe mettere ordine nelle fonti primarie (ambito che gli compete) con la

finalità di semplificare.

Allora il legislatore ha dato inizio a stagioni di semplificazione normativa per cercare di

raccogliere in un’unica sede, in testi unici, testi di legge; questa attività a volte ha

funzionato a volte no.

L’ultima stagione di semplificazione ha portato ad alcuni disastri; il legislatore ha pensato

di costituire dei meccanismi automatici, come il meccanismo taglia-leggi che era previsto

da una legge che delegava il Parlamento a tagliare una serie di norme che si ritenevano

non più adatte; questo decreto ha portato però alla abrogazione di norme che erano

utilissime.

Allora 4 anni dopo, accortisi dell’errore, si è pensato di creare un decreto legislativo che

riportasse in vita cose che si erano abrogate (meccanismo salva-leggi); questo è un

esempio del fatto che quello che fa il legislatore non è mai perfetto.

In un ordinamento c’è la stratificazione di norme approvate in contesti storici diversi.

Teoria dell’ordinamento giuridico

Stretto rapporto tra le fonti e l’apparato istituzionale

FORME DI STATO E FORME DI GOVERNO

Forma di Governo: formula riassuntiva del modo con cui all’interno del palazzo si

distribuisce il potere.

Forma di Stato: formula riassuntiva che indica il rapporto tra potere e cittadini.

Stato assoluto, Stato liberale, Stato democratico, Stato totalitario/ Stato unitario, Stato

federale, Stato regionale.

Queste classificazioni vanno prese con le molle perché sono idealtipi (sono dei figurini),

non sono mai esistiti in natura nella loro forma pura e servono per esprimere un’idea di un

certo modello; danno l’idea di un’evoluzione storica sempre in movimento e legata ad

equilibri di identificazione dei soggetti che hanno potere in una determinata comunità.

Solitamente forme di stato e forme di governo si trattano insieme perché l’evoluzione

delle une combacia con l’evoluzione delle altre.

Francois Guizot descrive 1066 battaglia di Hastings.

à

Guglielmo il Conquistatore riteneva di essere il legittimo re d’Inghilterra perché voleva

soldi per pagare le truppe in Normandia; quando Harold gli ruba il posto di Re, parte e lo

scontra, riuscendo a vincere.

La sua incoronazione come Re è forzata e va subito incontro a problemi: doveva dare le

terre promesse ai suoi soldati; i baroni inglesi, però, gli dicono che deve rispettare le regole

della corona inglese che non hanno nulla a che fare con le regole feudali che vigevano nel

continente, ad esempio non vigeva la regola per cui quando un nobile/signore feudale

muore le sue ricchezze andavano al sovrano ( idea del dominio eminente del sovrano); nel

continente c’è un sistema feudale, in Inghilterra no ( i signori potevano fare testamento

oppure per successione le ricchezze andavano ai figli ). Guglielmo va in Inghilterra e pensa

di poter fare quello che avrebbe fatto in Normandia e così facendo i baroni gli fanno guerre

costanti.

Quando il sovrano surclassa il potere del Parliament, i baroni gli fanno guerra e alla fine è

obbligato a firmare la Magna Charta

Nel 1171 Guglielmo cede; fa un accordo e stipula la Magna Charta Libertatum (mlofirmata

da Giovanni senza terra nel 1215), nella quale riconosce i diritti e le consuetudini dei

baroni.

Questa è una proto-costituzione, un accordo che il re deve rispettare; il potere sovrano

dunque ha un limite; da qui in poi ha inizio la vicenda costituzionale inglese.

A Enrico I d’Inghilterra (figlio minore) il padre Guglielmo lascia solo soldi e lo avvia alla vita

ecclesiastica (mentre al figlio Guglielmo II lascia la corona e al figlio Alberto lascia la

Normandia); alla fine però Guglielmo II viene ucciso e Alberto è impegnato a fare crociate

in Normandia cosicché Enrico prende il potere; Enrico sottoscrive un accordo che afferma

di rispettare la Common Law of the Land.

Il luogo dove tutti i nobili si riuniscon