Appunti completi diritto pubblico

Società e diritto

Il diritto come fenomeno sociale

È un dato di ordinaria esperienza che diverse persone si riuniscano e collaborino tra di loro per la realizzazione di obiettivi di comune interesse. Sarebbe inimmaginabile una qualsiasi forma di convivenza umana senza tale collaborazione, tesa a realizzare fini che i singoli individui separatamente non potrebbero realizzare. Lo studio di questi fenomeni è affidato a diverse discipline, come la sociologia, cioè la scienza della società, che si occupa di studiare quest’ultima nei suoi aspetti microsociali e macrosociali. Un’altra disciplina è la scienza politica, che si occupa dello studio della politica, cioè un settore dell’organizzazione sociale; ancora troviamo l’economia politica, che studia i comportamenti dei singoli soggetti economici e il funzionamento del sistema economico nel suo complesso. Importante è anche la scienza del diritto.

L’attenzione del giurista è rivolta verso quei profili che attengono all’instaurazione e al mantenimento di un ordine cui debbono conformarsi i comportamenti di tutti coloro che fanno parte di una formazione sociale per qualsiasi fine costituita. Comunque, non tutte le norme di comportamento a livello di gruppo interessano la scienza del diritto perché i tipi e i gradi di aggregazione di persone possono essere diversi. Esistono casi in cui viene instaurato un ordine occasionale e momentaneo che va ad esaurirsi con la circostanza contingente e concreta che l’ha determinato; in alcuni casi esistono gruppi in cui le regole di comportamento non sono dotate di una specifica organizzazione e per questa ragione la loro inosservanza è punita solo dalla riprovazione degli appartenenti di quello stesso gruppo. Diverso è invece il caso dell’instaurazione di un ordine concepito in vista del perseguimento di obiettivi tali da implicare un assetto organizzativo stabile e l’introduzione di regole di comportamento in grado di trovare affermazione nel gruppo sociale e suscettibili di applicazione ripetuta. In questo caso siamo davanti a un livello di gruppo sociale organizzato che, a prescindere dalle varie tipologie in cui può realizzarsi, costituisce ciò che viene definito come “ordinamento giuridico”.

Ripartizioni e classificazione del diritto

Diritto positivo e diritto naturale; diritto oggettivo e diritto soggettivo; diritto scritto e diritto non scritto

Nell'ambito del diritto sono state fatte numerose ripartizioni, alcune delle quali risalgono al diritto romano:

• Diritto naturale e diritto positivo: Il diritto positivo è il diritto effettivamente vigente nella comunità organizzata in stato; il diritto naturale è il diritto rispondente a criteri di giustizia e di equità, quindi diritto ideale distinto e anche contrapposto al diritto positivo. Il diritto naturale moderno, grazie all’avvento dell'illuminismo, si è svincolato dall'origine religiosa e adesso è considerato come un diritto nazionale dal carattere umano e laico.
• Diritto oggettivo e diritto soggettivo: Anche questa distinzione risale al diritto romano.
• Diritto scritto e diritto non scritto: Mentre la vita dei popoli primitivi era disciplinata da regole contenute in consuetudini tramandate da generazioni e spesso legate ai “mores maiorum”, con l’evolversi della società incominciarono ad affermarsi corpi organici di norme scritte (come la legislazione solonica e il “corpus iuris” di Giustiniano) e si sono sempre più estesi gli ambiti disciplinati dalla legislazione, quindi da norme di diritto scritto fino al netto prevalere delle codificazioni sotto l'influenza del codice napoleonico del 1804. Oggigiorno il diritto positivo è essenzialmente composto da norme di diritto scritto.

Diritto pubblico e diritto privato

La distinzione tra diritto pubblico e diritto privato risale al diritto romano e specificamente alla definizione di Ulpiano, cioè un criterio di distinzione basato sul tipo di interessi, pubblici o privati, tutelati dal diritto. Per moltissimo tempo questo è stato ritenuto il solo criterio di distinzione tra diritto pubblico e privato, e ancora oggi, pur con varianti e correttivi, viene assunto da una parte della dottrina come criterio valido, anche se sono stati successivamente avanzati dalla dottrina altri criteri.

Per quanto riguarda il diritto pubblico, uno dei primi problemi in cui ci si imbatte è di ordine classificatorio. Una prima e classica distinzione è quella tra diritto pubblico interno e diritto internazionale, dove il diritto internazionale è quel diritto che si pone come ordinamento giuridico della comunità degli stati e comprende le regole di condotta cui gli stati medesimi, in quanto soggetti della comunità internazionale, devono conformarsi nella loro vita di relazione.

Il diritto pubblico interno viene suddiviso in vari rami:

• Il diritto costituzionale, che è la parte del diritto pubblico che riguarda l'assetto politico dello Stato e che ha per oggetto l'insieme delle norme che pongono i principi essenziali dell'organizzazione e del funzionamento dei poteri dello Stato e le norme sulle quali si basa il regime delle autonomie individuali e di gruppo della comunità statuale;
• Il diritto amministrativo, che è il settore del diritto pubblico riguardante l'organizzazione, i mezzi e le modalità d'azione della pubblica amministrazione e che riguarda i rapporti della stessa amministrazione con altri soggetti;
• Il diritto penale, che è il ramo del diritto pubblico comprensivo delle norme che hanno come scopo quello di reprimere determinati comportamenti umani ritenuti particolarmente pericolosi per la vita sociale e delle tipologie di sanzioni;
• Il diritto tributario, che racchiude la parte della regolamentazione finanziaria riguardante i rapporti tra cittadini ed enti pubblici in tema di imposizione e riscossione dei tributi;
• Il diritto processuale, cioè quel ramo del diritto pubblico che comprende le norme che regolano l'amministrazione della giustizia e che a sua volta si suddivide in diritto processuale civile, penale, amministrativo, tributario, costituzionale;
• Il diritto ecclesiastico, che comprende l'insieme delle norme che regolano i rapporti dello Stato con la chiesa cattolica e con altre confessioni religiose.

Nell'ambito poi di alcuni di questi rami sono state operate ulteriori distinzioni. Con la progressiva assunzione dello Stato di finalità di carattere economico e sociale si sono sviluppati nuovi settori del diritto di carattere “misto” perché partecipano sia del diritto pubblico sia del diritto privato. Un esempio è il diritto del lavoro, che ha per oggetto la disciplina dell'autonomia individuale in ordine al rapporto di lavoro, la disciplina dell'autonomia collettiva nonché la stessa disciplina della previdenza e assistenza sociale. Un altro esempio è il diritto dell'economia, caratterizzato da forme di combinazione di istituti di matrice pubblicistica e privatistica, di commissione e reciproca integrazione dei regimi normativi pubblicistici e privatistici.

Al di sopra del diritto pubblico interno e oltre al diritto internazionale, per gli Stati dell'Unione Europea vi è anche il diritto comunitario che costituisce un sistema di diritto sovranazionale, autonomo rispetto al diritto internazionale.² Alla lata accezione del diritto pubblico se ne contrappone una più ristretta, cioè quella del diritto pubblico come sistema di trattazione istituzionale comprendente il diritto costituzionale e principi di diritto amministrativo.

Consuetudini, usi e prassi

Nell’ordinamento giuridico italiano, accanto alle fonti-atto che rappresentano la struttura portante del sistema delle fonti, si rinvengono un'importante fonte-fatto, cioè la consuetudine e alcuni comportamenti che non avendo valore di fonte del diritto possono assumere particolare rilevanza in alcuni ambiti della convivenza sociale.

La consuetudine rappresenta la principale fonte-fatto presente nell'ordinamento italiano e viene descritta come un comportamento che si ripete costantemente nel tempo al quale si associa la convinzione collettiva che quell’azione sia giuridicamente dovuta. Vi possono essere comportamenti che presentano una cadenza pressoché quotidiana ed altri che si articolano su scadenze temporali distanziate. Da qui l'individuazione della “costanza” come elemento realmente determinante.

Lo spazio di azione della consuetudine risulta, negli ordinamenti di civil law, estremamente ridotto anche per la prevalenza del diritto scritto su quello non scritto; la sua presenza assume però grande rilevanza per il valore che questa fonte esprime in termini di “effettività” e quindi per il sostegno che essa dà alla riconduzione dell'elemento della imperatività della norma giuridica non alla presenza di una “reazione” da parte dell’ordinamento stesso bensì alla convinzione da parte dei consociati dell'importanza della sua osservanza.

Sono accettate due forme di consuetudine:

• La prima definita “secundum legem”, che svolge una funzione integrativa di un atto normativo che espressamente la richiama, mirando a lasciare margini di elasticità alla disciplina di determinati ambiti;
• La seconda definita “praeter legem”, che regola materie che non sono disciplinate in modo specifico da leggi o regolamenti salvo essere assorbita o contraddetta da un atto scritto successivo.

Non è ammessa la consuetudine contraria alla legge o ad altre fonti scritte “contra legem”. Gli usi, di matrice giusprivatistica, svolgono una funzione interpretativa e/o negoziale, essendo volti a chiarire il significato di clausole contrattuali di non univoco significato o a completare il contenuto di un contratto con clausole tipiche di quel tipo di negozio giuridico o del luogo nel quale esso viene posto in essere.

La prassi indica un comportamento che si ripete con regolarità senza, tuttavia, essere considerato giuridicamente vincolante da coloro che lo pongono in essere, i quali, al contrario, possono essere motivati da ragioni di opportunità, utilità o semplicemente dal rispetto di una determinata abitudine.

Le norme giuridiche e i loro caratteri

Il termine “diritto” può essere inteso in due maniere differenti: i diritti degli individui come il diritto alla salute, all’educazione, ecc., oppure diritto inteso come l’insieme delle regole giuridiche. Rispettivamente si parla di diritto soggettivo e diritto oggettivo. L’ordinamento normativo che regge un gruppo sociale costituente ordinamento giuridico si configura quale risultante di un complesso di norme giuridiche sistematicamente ordinate.³

La norma giuridica è diversa, per esempio, da quella scientifica; la regola scientifica è una legge naturale che è stata scoperta e formulata dall’uomo. Le norme giuridiche, invece, sono regole sociali che prescrivono dei comportamenti umani. Le prime sono regole prescrittive, mentre le seconde sono descrittive. È importante sottolineare che le singole norme hanno senso solo in quanto organicamente inserite nel sistema ordinamentale perché solo l’ordinamento ha vita autonoma; nonostante ciò, le norme giuridiche sono elementi indefettibili dell’ordinamento ed è fondamentale, prima di esaminare il concetto di ordinamento, comprendere i caratteri della norma giuridica.

La norma giuridica è comunemente definita come una regola di comportamento che si distingue dalle altre regole di condotta umana per una serie di caratteri quali:

• Novità: inteso nel senso che ogni norma giuridica apporta un'innovazione nel quadro normativo, sia che introduca una regola prima inesistente o sostituisca, modifichi o integri una regola preesistente, sia che ripeta una regola già esistente mutandone la fonte e perciò rinnovandola;
• Esteriorità: vuol dire che la norma giuridica richiede un adeguamento ad essa soltanto dei comportamenti esteriori degli uomini, cioè quei comportamenti che si traducono in azioni che mettono poi in pericolo anche il gruppo. Con questo carattere le norme giuridiche si distinguono da altre regole come per esempio quelle religiose. Sempre per quanto riguarda l’esteriorità delle regole, una volta esteriorizzato il comportamento bisogna anche capire quale fosse la condizione psicologica dell’individuo nel momento in cui ha compiuto quell’azione; è importante capire se c’è stata una reale volontà del singolo, cioè bisogna distinguere tra colpa e dolo. Da ciò capiamo che il comportamento esteriore è strettamente legato a quello interiore;
• Intersubiettività: questo vuol dire che la norma regola comportamenti umani nei rapporti con altri soggetti dell’ordinamento, in contesti relazionali produttivi di effetti giuridici. Ciò vuol dire che la regola giuridica crea relazioni tra consociati;
• Generalità: definisce il rivolgersi della norma ad una collettività o classe indeterminata di persone, ad un numero indeterminato di destinatari. Questo carattere distingue la norma giuridica da altri tipi di regole come gli atti amministrativi che sono provvedimenti individuali;
• Astrattezza: definisce il riferirsi della norma medesima ad azioni o comportamenti-tipo, destinati a valere da metro di valutazione di azioni o comportamenti singoli, cioè concreti;
• Imperatività: significa che la norma si configura come prescrizione o divieto di un determinato comportamento rivolto ai destinatari;
• Positività: la regola giuridica è positiva perché è il frutto di una decisione “politica” per il soddisfacimento degli interessi della società in un determinato periodo storico;
• Formalità: la regola è caratterizzata da determinati requisiti di forma e procedimento previsti da altre regole;
• Coattività: costituita dalla coercibilità o efficacia (capacità formale) + coercititività o effettività (capacità reale). La coattività è la capacità reale o formale della regola di imporsi anche indipendentemente dalla volontà del destinatario. La coercibilità nello specifico è la previsione dell’irrogazione di una sanzione a coloro che contravvengono alla prescrizione o al divieto contenuto nella norma.

Alcune caratteristiche come l’imperatività e la coercibilità, la generalità e l’astrattezza risaltano la storicità e relatività dei caratteri differenziali e dello stesso schema della norma giuridica. Secondo la dottrina sono di fondamentale importanza la coercibilità e l’imperatività tra i caratteri differenziali della norma giuridica; a volte questi due caratteri sono stati anche uniti sotto un unico carattere dato che un imperativo non assistito da una sanzione perderebbe ogni valore.⁴

Per quanto riguarda i caratteri della generalità e dell’astrattezza sono vari i significati ad essi attribuiti e si è anche parlato di un unico carattere della “generalità-astrattezza”. Inoltre, questi due caratteri ci indicano la “fattispecie”; esistono fattispecie astratte o concrete che rappresentano fatti descritti e previsti dalla legge o i “casi della vita”.

Tuttavia, non si può negare che gli ordinamenti moderni sono sempre più caratterizzati dal pluralismo, ossia la nascita di comunità e gruppi intermedi tra il cittadino e ciò ha come conseguenza che la normazione finisce spesso per riguardare in modo diretto e particolare interessi specifici, i contenuti delle leggi tendono a diventare circoscritti e a concretizzarsi; si assiste così alla diffusione di leggi dai contenuti concreti cioè “leggi-provvedimento”.⁵

Le fonti del diritto

Le fonti del diritto in generale

La regola giuridica è la base del diritto, ma come si forma, modifica o estingue questa regola? È a ciò che servono le “fonti del diritto”, cioè qualunque atto o fatto idoneo a produrre regole giuridiche secondo l’ordinamento giuridico. Le fonti del diritto sono quegli organi, quegli atti, quei fatti che pongono in essere le norme giuridiche, innovando in tal modo l’ordinamento giuridico. Praticamente, le fonti del diritto sono ciò da cui si origina una regola giuridica.

“Qualunque atto o fatto idoneo a produrre regole giuridiche” significa che esiste qualcosa che filtra e rende determinati atti idonei a istituire una regola giuridica (non tutti possono, per esempio, crearla). Questo qualcosa è, appunto, l’ordinamento giuridico; quest’ultimo decide quindi per se stesso. L’ordinamento giuridico può essere considerato come l’insieme di tutte le norme giuridiche. È proprio questa sua caratteristica che rende possibile una distinzione tra l’ordinamento giuridico e “altro”, come per esempio un ordinamento religioso.

Le fonti del diritto, a seconda di come vengono considerate, si distinguono in: “fonti di produzione”, “fonti di cognizione”, “fonti atto” e “fonti fatto”.

• Le fonti atto sono quegli atti giuridici a contenuto normativo risultanti da una espressa manifestazione di volontà di un organo competente a produrre il diritto, per esempio le leggi, i regolamenti, gli statuti degli enti locali. Sono quindi espressioni di volontà politico-normativa (l’espressione della volontà che può essere di un singolo o di un gruppo che vuole...