Appunti personali sulle lezioni di Diritto penale, Professor G. Fornasari

Diritto penale

Il diritto penale studia il reato e la pena. Reato è un fatto illecito che si qualifica per un fattore terminologico. L’illecito penale si definisce reato; non esiste reato penale, non ha senso. L’illecito penale si distingue da altri illeciti da due punti di vista:

Distinzione degli illeciti

Dal punto di vista sostanziale, si dice che il reato, ossia l’illecito penale, dovrebbe essere il più grave degli illeciti, che aggredisce beni, interessi e valori di rilievo costituzionale e sociale; si tratta quindi di un illecito quantitativo.

Dal punto di vista formale, che dirime le questioni, all’accertamento del reato si accompagna la pena. È un dato ontologico che un fatto è reato quando il legislatore decide che per quel fatto la sanzione da abbinare sono la pena, che è per i delitti (ergastolo, reclusione o multa) e le contravvenzioni (ammenda).

È vero che ci sono reati regolati fuori dal codice penale, ma è anche vero che ci sono illeciti del codice penale che non sono reati ma sono illeciti amministrativi. Alcuni casi si giustificano perché sono regolati dal codice civile come ad esempio i reati societari; si tratta di una tradizione ottocentesca. Ad esempio, i reati militari erano previsti dai codici militari mentre oggi il codice penale prevede anche questi reati.

I reati nell'ordinamento italiano

Quanti reati sono previsti nell’ordinamento italiano? Sono talmente tanti da non saperli contare; degli studiosi hanno provato a contarli arrivando a 6600 senza però finire. Il reato è un modello astratto che presenta caratteristiche generali che si possono applicare ai singoli tipi.

Pena il carcere è la pena storicamente data; il diritto penale ha parecchi secoli di storia alle spalle, inizia almeno dal codice di Hammurabi. Il carcere spunta solo nel 18^° secolo d.C., ha 250 anni su 4000 di storia; oggi c’è un’intenzione di superamento del carcere. Le pene sono storicamente date. Il carcere è ancora la pena principale, ha una funzione di soddisfazione sociale.

Il diritto penale è fatto di nessi, collegamenti e questo riguarda anche la relazione con gli altri rami del diritto. Non ci sono criteri ontologici per stabilire i criteri dei reati ma dipende dal legislatore e dai criteri formali. Stiamo sviluppando intenti sanzionatori in cui la sanzione non è più detentiva e quindi limitativa della libertà personale ma bensì abbiamo pene interdittive, che escludono un soggetto dalla capacità di godere di certi diritti.

Il giudice di pace è un giudice che tratta di reati, amministra il diritto penale; nel suo arsenale di pene non c’è la reclusione. Il diritto penale si realizza solo nel processo, contrariamente agli altri rami di diritto; il diritto penale lo fa il giudice nell’ambito di un processo.

Profili storici e teleologici della pena

Il profilo teleologico della pena è stato molto discusso in parte in base a un equivoco: punto di vista di Kant sulla pena (filosofia dei costumi); non bisogna far altro che sanzionare in modo giusto un comportamento lesivo. Un’idea teleologica del diritto penale non è una novità dell’800, c’era già nel Protagora di Platone; si punisce con l’obiettivo che altri e lo stesso autore, in futuro, non ricadano nel peccato.

Alberico Gentili critica l’associazione tra illecito e peccato.

Pensieri di Beccaria e Bentham:

• Beccaria, accademia dei pugni; egli pubblica il libro “Dei delitti e Delle pene” a 26 anni e poi non si interessa più al diritto penale; lascia un punto di vista dell’ufficio del diritto penale da illuminista utilitarista penale che ha l’ufficio di impedire al re di fare nuovi danni.
• Bentham era un fautore convinto della tortura.

Il pensiero filosofico e giuridico di quegli anni è contrastante; filosoficamente Kant e poi Hegel si pongono il problema della giustizia nei confronti delle violazioni di regole sociali. Beccaria vuole convincere i sovrani austriaci; il codice austriaco di Giuseppe II accoglie molte idee di Beccaria.

Nel corso degli anni l’idea che la pena sia fondata su una base teleologica si diffonde. Franz Von Liszt è l’ideatore della criminologia moderna e individua il fine della pena in chiave teleologica per fondare un aiuto a chi ha infranto le regole che ha accettato nel contratto sociale.

Quindi, certamente il diritto penale serve per irrogare sofferenza e limitare diritti ma al contempo è sede di un paradosso, ossia del garantismo; il processo penale è assistito da molte garanzie verso il soggetto in giudizio. Questo si giustifica nel fatto che il soggetto rischia una pena molto grossa, rischia la sua libertà e in alcuni paesi rischia addirittura la sua vita. Il garantismo è necessario e la presunzione di innocenza è fondamentale.

Il nostro giudice nel processo penale deve stabilire se il soggetto ha commesso o no quel reato; il giudice deve preoccuparsi che la vittima sia soddisfatta così da ritenere il conflitto inesistente. Oggi l’idea che la pena deve muoversi all’interno di un orizzonte teleologico è accettata.

Problemi di legittimazione del diritto penale

Problema della legittimazione del diritto penale; ci si scontra su quali siano i contenuti dell’idea di giustizia. Perelman (fuggitivo ebreo polacco) ha scritto un libro intitolato “La Giustizia” in cui dice che ci sono più correnti di pensiero che danno definizioni di giustizia e lui ne individua 6 di cui si vedranno subito i caratteri inconciliabili:

• A ciascuno la stessa cosa
• A ciascuno secondo i suoi meriti
• A ciascuno secondo le sue opere
• A ciascuno secondo i suoi bisogni (Marx)
• A ciascuno a seconda del suo rango
• A ciascuno secondo quanto la legge gli attribuisce.

Amartya Sen si è occupato di giustizia paradosso di Sen. Ciò che si chiede di regolare (trattare razionalmente) al diritto penale è il fenomeno del crimine, fenomeno in sé irrazionale.

Il diritto penale deve legittimarsi in qualche modo; le regole si rispettano nella misura in cui noi le riteniamo condivisibili, una regola giuridica socialmente non condivisa nel tempo viene distrutta. Le regole del diritto penale sono oggetto di consenso sociale ottenuto mediante un equilibrio tra valori che rispetti quelli in campo.

Problema serio tra diritto penale e giustizia; non è compito del diritto penale fare sempre giustizia. Problema della finalità e della legittimazione del diritto penale. Non è facile superare i vari punti di vista sulla giustizia, o chi detiene il potere impone agli altri la sua idea di giustizia con le norme oppure si dialoga per cercare un minimo comune denominatore per formare un ethos sufficientemente condivisibile da diversi punti di vista; si scontrano legge e diritto, etica e norma.

Si può fare riferimento all’Antigone; il conflitto tra Creonte e Antigone è un conflitto che vede vincitrice Antigone che si batte per la libertà contro la tirannia di Creonte; questa versione è in realtà sbagliata. Il coro nelle tragedie ha una funzione fondamentale, è la voce dell’autore, voce rappresentata anche da Emone.

Si contrappone il diritto di natura e il nomos; la legge dà luogo alla isonomia. Il pensiero di Antigone è nobile ma non parte dalla libertà di coscienza bensì dal rispetto di un’altra legge, quella degli avi; non rivendica una libertà, ma una coscienza di legge diversa.

Emone e il coro, quindi Sofocle, sottolineano l’evitabilità di quel funesto destino di Antigone e Creonte; tutti sono affetti dall’ubris, il non voler comunicare. Nessuno dei due vuole accettare di ascoltarsi e capirsi a vicenda.

Zagrebelsky dice che “il diritto senza legge è cieca conservazione, la legge senza diritto è puro potere dispotico”; per lui il dialogo conduce a una legge che ha un contenuto condivisibile, oggetto di consenso. Il povero Emone parla con il padre, che ha già condannato Antigone, e lo tratta come un bambino rimproverandogli il mancato dialogo; un legislatore necessariamente deve normare in ambito penale intorno a valori che si possono trattare da conflittuali punti di vista o il legislatore impone la sua etica oppure più faticosamente trova dei punti comuni.

Tertulliano, in modo assurdo, nell’apologetico parla della storicità della legge, la legge deve essere oggetto di consenso.

La convinzione che si possa attingere a una giustizia superiore, quindi il positivizzare un diritto naturale pre-dato ha condotto a persecuzioni, stragi, pratiche di santa inquisizione. I giudici amministrano la giustizia, hanno cura dell’applicazione del diritto sulla base di criteri di giustizia; forse un criterio di giustizia non esiste e dobbiamo costruire dialogicamente ambiti soddisfacenti. La giustizia del giudice ha margini di fallibilità ma bisogna accettare questo, non ci sono alternative.

Riferimento alla fattoria degli animali di Orwell: sesto comandamento “nessun animale ucciderà un altro animale”; dopo un po' nella fattoria prende potere il porcello Napoleone che prende in mano il sesto comandamento e dice che va aggiunta analogicamente un’altra parte “nessun animale ucciderà un altro animale senza un buon motivo”; il divieto di uccidere cadeva ad esempio se si trattava di traditori, che andavano uccisi. Bisognava dunque stabilire chi erano i traditori e così via. La legge diventa libero arbitrio di chi decide il potere.

I nazisti, ad esempio, in 2 anni cambiano un solo articolo del codice penale, l’art.2, andando a stravolgere il regime; viene disciplinato il “sano sentimento del popolo”.

Una concezione della giustizia basata sulla dialettica è più difficile, richiede sforzi, richiede la rinuncia alla comodità dei dogmi. Lo stesso concetto di giustizia è storicamente dato, dipende dall’evoluzione della società, dell’uomo, delle scienze.

Questo discorso nel nostro presente non è metafisico ma reale perché questo è il modo con cui affrontiamo le sfide della contemporaneità, ossia la globalizzazione, il multiculturalismo, il terrorismo, la bioetica, la criminalità organizzata internazionale. Dobbiamo quindi adeguare il concetto di giustizia.

Meccanismo che inizia a prendere piede, meccanismo di procedimentalizzazione usato per decisioni che riguardano la bioetica; usato per la legge sull’aborto che prevede soluzioni procedimentali.

Confini giuridici del diritto penale

Il diritto penale si concretizza solo nell’ambito processuale; il diritto processuale penale si occupa del rito attraverso il quale viene applicato il diritto penale. C’è una zona grigia problematica perché definire una categoria come processuale o sostanziale nel diritto penale provoca conseguenze quali la irretroattività della legge penale.

Prescrizione istituto processuale o sostanziale? Oggi da noi la tesi prevalente, sostenuta anche dalla Corte Costituzionale, dice che la prescrizione è un istituto sostanziale; con la prescrizione si ferma il processo, non si va avanti nell’accertamento perché è scaduto il tempo. L’effetto diretto della prescrizione è sul processo; viene così meno la possibilità di condannare quindi ci sono effetti indiretti sulla libertà personale.

Es. custodia cautelare: si può detenere una persona in attesa di giudizio, dovrebbe trattarsi di un’eccezione ma così non è. Se interviene una norma nuova che in certe situazioni allunga i tempi della custodia cautelare c’è retroattività?

In questa zona grigia la tesi prevalente è quella che si debba guardare alla sostanza delle cose. Laddove tutti gli altri rami di diritto non forniscono tutela, allora interviene il diritto penale. Ci si è chiesto se il diritto penale abbia efficacia propulsiva, se cioè il legislatore possa introdurre valori importanti per tramite del diritto penale. Se ad esempio ci sono molti evasori fiscali, il legislatore legifera in tema di evasione fiscale prefiggendo le sanzioni.

Nella storia penalistica un problema è quello tra diritto penale e morale: il diritto penale si è staccato da poco dalla morale, nel 700 con l’Illuminismo; la morale non esiste più, esistono le morali. Il diritto penale deve intervenire sempre più in questioni nelle quali non avrebbe mai immaginato di dover intervenire (es. aborto e aiuto al suicidio). Il discorso non è fondato sulla morale ma sulla collettività, si basava su un pensiero di basi giuridiche e non morali.

Per alcuni il diritto penale è filosofia; se guardiamo la storia delle concezioni della pena è un discorso fatto principalmente da filosofia. Anche la più semplice delle norme è oggetto di interpretazione e i criteri di interpretazione hanno base filosofica. L’interpretazione delle norme giuridiche ha assonanze con altri tipi di testo; spesso noi e il giudice ragioniamo attraverso scienze come la teologia, la filosofia e la semiotica.

Rapporto tra diritto penale e politica

Rapporto complicato e critico; la politica è il centro di imputazione di scelte essenziali di valore. Oggi la ricerca di legittimazione avviene però attraverso la ricerca di un immediato consenso quindi le scelte oggi vengono essenzialmente delegate all’esterno; nelle ultime legislature tutte le leggi penali approvate dal Parlamento, vengono da fuori. Si tratta di un’opera di autoderesponsabilizzazione: la politica dovrebbe mediare, fare scelte e invece c’è fallimento di mediazione che si deduce da un elemento es. negli anni 70 viene applicata la legge che disciplinava l’interruzione alla gravidanza, legge scioccante; si applicò un criterio di termini e di condizioni della madre. La legge viene votata all’unanimità a eccezione dei 3 componenti del partito radicale che erano coloro che avevano proposto quella legge che però ormai era stata stravolta. Il diritto penale dovrebbe essere il mezzo di mediazione di principi morali per giungere a soluzioni condivise ma non è più così.

Rapporto tra diritto penale ed economia

Nella riforma del codice penale tedesco del 1975 venne introdotto il paragrafo 65 riguardo gli istituti di terapia sociale, in caso di reati commessi a causa di una dipendenza. Nel 1976 si verifica come funzionano i vari istituti, almeno uno per land, ed essi si rilevano molto efficaci. Al momento di votare se mantenere o abrogare questo paragrafo, venne deciso per l’abrogazione in quanto questo sistema era troppo costoso se generalizzato.

Rapporto tra diritto penale e psicologia/psichiatria

“Delitto e castigo” di Dostoevskij; es. caso Chiatti: si trattava di un soggetto che aveva violentato e ucciso una serie di prostitute, la difesa si era riferita a un perito psichiatrico che lo aveva dichiarato perfettamente capace di intendere e di volere. Il giudice di appello chiama un altro perito di un’università diversa che lo dichiara non capace di intendere e di volere; si passa quindi dall’ergastolo all’assoluzione.

Rapporto tra diritto penale e sociologia (criminale)

La sociologia criminale si occupa dell’incidenza del crimine sui meccanismi di controllo sociale; si tratta di labelling approach.

Tema della “tolleranza zero” di Rudolph Giuliani; applica la “politica delle finestre rotte” per evitare che un soggetto che abbia commesso un fatto poi ne commetta uno peggiore. Questa politica della tolleranza zero declina un’idea di sicurezza.

Rapporto tra diritto penale e informazione

Nel processo ci sono opinioni e conversazioni filtrate dai mass media, i quali hanno un filtro non oggettivo. Lo slogan è “siamo di fronte al dilagare della criminalità” e questo è falso in modo funzionale al disegno; ci sono dati forniti dai ministeri; l’Italia rispetto alla sua popolazione è il paese meno pericoloso dal punto di vista degli omicidi, c’è una media di meno di un omicidio al giorno. Noi ne abbiamo 349 all’anno, in America sono 5 volte di più. La criminalità diminuisce progressivamente e in modo costante; c’è un lieve aumento dei reati contro i patrimoni (piccoli reati) e i reati connessi agli stupefacenti e quelli contro la pubblica amministrazione. La corruzione è il vero cancro del nostro Paese. Abbiamo una visione distorta non in modo innocente sul piano mediatico. La sociologia tedesca, inglese e americana declina questo modo di comportarsi come “industria della paura” la quale fa vendere prodotti e servizi ed è utile in ambito elettorale.

Fonti normative del diritto penale

Due sono le fonti normative del diritto penale: la Carta Costituzionale e il Codice Penale. Non sono le uniche perché le fonti diverse e minori stanno emergendo e stanno prendendo piede con una certa significanza. (articoli 1-240, codice penale, e norme della Costituzione che si occupano del diritto penale sia direttamente che indirettamente).

Le altre costituzioni, francese e spagnola, parlano dell’ambito penale in relazione al principio di legalità, la nostra costituzione contiene invece norme sovraordinate che vincolano il legislatore.

Il diritto penale moderno sorge da uno stimolo che è dato dalla separazione tra diritto e teologia, l’agire male non è più convogliato intorno alla religione ma viene amministrato laicamente; nel 600’ con l’avvento del protestantesimo il primo giurista che rivendica questa separazione è un italiano, Alberico Gentili, che opera a Oxford dove si rifugia perché perseguitato in quanto protestante. Alberico aderì all’anglicanesimo.