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Le metaregole interpretative consentono il fenomeno della sussunzione. Cioè del far

rientrare una vicenda concreta, sotto una fattispecie astratta giuridica. Un lavoro che

richiede una certa tecnica ed una certa arte.

L’interpretazione è una prima dimensione dell’analogia. Bisogna distinguere l’analogia

come interpretazione della legge, dall’analogia per colmare le lacune.

Somiglianza tra fatto concreto e fattispecie astratta.

Art. 624 chi si impossessa della cosa mobile altrui sottraendola al possesso altrui.

Impossessamento sulla base di una sottrazione di una res, e non sulla base di un

titolo. Si tratta di creare una situazione di fatto, ( dominio sulla res fuori dalla

sorveglianza altrui ).

Es : persona nel supermercato prende oggetto e lo mette in tasca, all’usciva viene

bloccato dai rilevatori. Di cosa risponde la persona ? non di furto, perché l’ha sottratta,

ma non se ne è impossessata, rispondeva art. 56 di tentativo di furto.

Mentre gran parte della giurisprudenza ritiene vada punito per furto.

Il soggetto non ha consumato il furto, e per questo risponderà di tentativo di furto. Se

la giurisprudenza condanna il soggetto per furto fa beffa al legislatore.

Per sussumere, bisogna poi controllare se la fattispecie sussunta rassomiglia alla

fattispecie astratta.

Es: persona che con una persona si avvicina ad un altro, e dice “ o la borsa o la vita”.

Nel codice troviamo due disposizioni consecutive :

art. 628 rapina : chiunque per procurare in serbo ad altri un giusto profitto mediante

violenza o minaccia, si impossessa della cosa mobile altrui sottraendola a chi la

detiene.

Art. 629 estorsione : chiunque mediante violenza o minaccia, costringendo taluno a

fare od omettere qualcosa, procura a se o ad altri profitto con altrui danno.

È una rapina perché l’estorsione si ha quando colui che formula la minaccia lascia un

ragionevole margine di scelta ad una persona. Nella rapina la minaccia è cogente,

non vi è una vera possibilità di scegliere.

Nella estorsione è necessaria la collaborazione della vittima.

Strumenti analogici. Basati sulla rassomiglianza.

Ma se non trovo la situazione ? dico che vi è una lacuna nell’ordinamento. L’art.12

preleggi dice che in questi casi si applicano le disposizioni che disciplinano casi simili o

materie analoghe. È questa è un’analogia in senso stretto. Qui è un altro fenomeno, il

riempimento di lacune oggettive ( legislatore non può pronunciarsi ) e soggettive.

( legislatore non vuole pronunciarsi ) .

In genere, dato il carattere frammentario, se il legislatore non si pronuncia il fatto è

lecito. Tutto ciò che non è vietato è lecito. Ma vi sono dei casi nei quali un certo fatto

difficilmente può esser lecito, anche se non previsto.

L’art. 1 del codice penale stabilisce che nessuno può essere punito per un fatto che

non sia espressamente prevenuto dal codice.

Art 614 violazione di proprietà. chi si intrattiene nell’abitazione altrui contro la volontà

espressa o tacita di chi ha il diritto di escluderlo. Se il dissenso è implicito?

La giurisprudenza nel momento in cui l’adulterio non era più reato, incriminavano per

violazione di domicilio. È un errore, perché il legislatore ha previsto una

manifestazione di volontà, se il giudice aggiunge all’interpretazione la volontà tacita,

fa un’analogia.

Art. 14 delle preleggi. Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o

altri leggi, non si applicano oltre i casi ed i tempi considerati.

L’art.12 quando un fatto non sia previsto , suggerisce all’interprete di ricorrere alle

disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Riguarda dunque l’analogia.

L’art. 13 abrogata, divieto di applicazione analogica alle norme corporative. Le

disposizioni corporative non sono applicabili a casi simili o materie analoghe.

Ciò significa che quando vuole parlare dell’analogia, usa la formula “ non applicabili a

casi simili o materie analoghe “

Art. 14 le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o altre leggi, non

si applicano a casi simili o materie analoghe.

Se il legislatore avesse voluto vietare l’analogia avrebbe usato la stessa formula.

Quindi non vieta l’analogia, ma cosa vuol dire ? sembra vietare anche l’interpretazione

estensiva. Solo che questa soluzione è inapplicabile.

Art. 575 : chi cagiona la morte di un uomo è punito.

È chi cagiona la morte di una donna ? se è vietata l’estensione estensiva chi uccide

una donna non viene punito. Dunque, si usa la solita congettura interpretativa.

Muoviamo da una prima pre-comprensione precaria del testo. Quando il legislatore

tedesco incrimina l’omicidio, perché in tedesco di è il termine “essere umano” .

Lui ha trovato una risposta. Un’interpretazione estensiva non va oltre i casi ed i tempi

previsti dal legislatore. Proprio perché interpretazione, i casi ed i tempi previsti

vengono interpretati. Ed il risultato è che ha detto più di quanto volesse dire, o che ha

detto meno.

Dunque l’art. 14 non vieta l’interpretazione estensiva.

Concezione originalismo :

dissualismo : proprio risultato, indipendente dalla volontà del legislatore. ( la norma

cammina con le proprie gambe ) .

dobbiamo badare all’intenzione del legislatore e al significato delle parole. L’art. 14

dice che non si può andare oltre i tempi… quindi se il contesto è diverso non si può

attualizzare nel diritto penale, è proprio quello che si vuole vietare per garantire la

riserva di legge.

Una recente sentenza è piaciuta alla scuola forense, i maltrattamenti art. 572 .

fattispecie di nessun interesse, se non che un giudice condanna la mamma ed il nonno

di un minore, che veniva trattato troppo bene. Siccome lo iper-curavano, ne facevano

un’emarginato.

Il maltrattamento non consiste solo nel trattar male, ma anche nel trattarlo troppo

bene.

Le interpretazioni costituzionalmente orientate possono esserlo solo se sono restrittive

rispetto all’enunciato, altresì cambia il contesto e si tratta di una nuova disposizione

legislativa, proibito dal principio di legalità.

REGOLA DI VALIDITA E REGOLA DI CONFLITTO : PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITA DELLA

LEGGE PENALE E LA DISCIPLINA DI SUCCESSIONE DI LEGGI NEL TEMPO.

Perché è una regola di conflitto, perché stabilisce i problemi inerenti i reciproci rapporti

tra previsioni co-vigenti, o disposizioni successivamente vigenti.

Acronico: leggi che si succedono nel tempo, cronos.

Il fenomeno della vigenza, diverso dall’efficacia.

Una legge è vigente dal momento in cui viene pubblicata sulla gazzetta e termina la

vacatio legis. E dura fintanto non viene abrogata da un’altra legge.

L’efficacia corrisponde all’applicabilità della legge.

A volte corrispondono, quando si applica la legge vigente. “ tempus regit actum “

È efficacie la legge del tempo del fatto commesso. Però, l’equazione è meramente

eventuale, possono esserci disposizioni efficaci anche se non vigenti, e vigenti anche

se non efficaci.

Le disposizioni del codice penale di guerra in tempo di pace sono vigenti, ma sono

inefficaci.

Sono invece efficaci ma non vigenti tutte le leggi retroattive. Se una legge si applica a

fatti commessi quando essa non era vigente è efficace ma non vigente.

la vigenza : art. 73 cost – 75 cost – 15 preleggi

l’art. 10 delle preleggi si occupa dell’efficacia, leggi e regolamenti diventano

obbligatori il 15 giorno successive alla pubblicazione.

Art. 11 principio generale che non vale per la legge penale : la legge non dispone che

per l’avvenire, essa non ha effetto retroattivo.

Poi vi sono disposizioni che disciplinano entrambe, sia vigenza che efficacia. Art 25

costituzione.

Art. 25 divieto di irretroattività, ma quando si parla di legge, in questo contesto si

allude ad una disposizione incriminatoria, si sta dicendo che le leggi che puniscono

non sono retroattive.

Art. 77 stabilisce che i decreti legge perdono efficacia entro 60 giorni dalla

pubblicazione se non sono convertiti in legge.

Art. 136 stabilisce che una legge dichiarata incostituzionale cessa d’avere efficacia dal

giorno successivo alla pubblicazione della consulta.

Per stabilire l’operatività delle leggi nel tempo è necessario collocare il reato nel

tempo. Altresì non si può sapere quale legge bisogna applicare. “ tempus commissi

delicti “ ( il tempo del commesso reato, il momento in cui è avvenuto il reato ).

Il tempo potrebbe venire in considerazione sia come regola di conflitto per stabilire i

rapporti tra vigenza ed efficacia, sia come elemento di fattispecie ( art. 242 CP che

dichiara non punibile il cittadino che porta le armi contro lo stato italiano se si tratta

nel territorio straniero dello stato che muove guerra all’italia ).

Sul principio di irretroattività delle fattispecie incriminatrici, ha origine nell’art. 8 nella

dichiarazione del 1789, di cui bisogna precisare quale sia la ratio.

Essa non è di certezza, contro dottrina ( dottrina : il cittadino dev’essere certo di

sapere se il suo comportamento è lecito o meno ). La ratio è invece di garanzia,

l’importante è garantire al cittadino che non avrà un trattamento peggiore di quello

previsto dalla legge in quel momento.

Infatti la legge più favorevole al reo è retroattiva, in questo senso non può essere una

ratio di certezza, ma di garanzia, siccome si applica sempre la disposizione più

favorevole al reo.

Rispetto alla dichiarazione dei diritti dell’uomo del 1789 il divieto di irretroattività si è

ristretto, perché la formula rivoluzionaria parlava di una legge sia sostanziale sia

processuale. Nel 1988 quando è cambiato il codice di procedura sono state applicate

molte leggi in senso retroattivo, il principio è stato interpretato come valente solo nel

lato sostanziale e non processuale.

Art. 2 codice rocco :

Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato.

Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata

condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali.

Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena

1

detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell'articolo 135. ( )

Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono

più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile.

Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti.

Le disposizioni di questo articolo si applicano altresì nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto-legge e nel

caso di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti.

Nessuno può essere stabilito per un fatto che secondo una legge posteriore non

costituisce più reato, e se vi è stata condanna ne cessano gli effetti.

Non è la completezza ma la specificità che assicura la legge penale. Infatti abbiam

distinto i vari tipi di rinvio. Cosa succede se la legge abrogata non è la fattispecie

incriminatrice ma una legge … , se abbiamo un rinvio recettizio è stato pensato

apposta per mettere al riparo una disposizione dall’abrogazione.

Per le disposizioni in bianco il discorso è diverso. es : modifica tabella contenuta dal

decreto ministeriale che aggiorna l’elenco delle sostanze stupefacenti. La modifica

della tabella non modifica il nucleo centrale dell’incriminazione. Il concetto di sostanza

stupefacente è sufficientemente determinato.

Presupposizione : ipotesi, art. 386. Calunnia = falsa incolpazione di una persona, pur

sapendo della sua incolpevolezza.

Se il fatto non costituisce più reato, il mio comportamento continua ad essere non solo

disdicevole, ma anche illecito e punibile. Pertanto, il venir meno della disposizione non

fa venir meno l’incriminazione per calunnia. Se cambiano i presupposti di applicazione

non cambia il nucleo centrale.

Se la legge posteriore prevede esclusivamente una pena pecuniaria, mentre la

posteriore solo una pena detentiva, cessano gli effetti di reclusione, e si trasforma in

una pena pecuniaria. l’art 2 ha previsto che la successione si applichi anche in caso di

non conversione di un DL, o di conversione con modifiche. Quindi, in caso di non

conversione o conversione con modifiche, si applicano la disciplina dell’art. 2.1, 2.2,

2.4,2.5

Solo che si tratta di un articolo dei tempi dello statuto albertino, quando il venir meno

del decreto legge non lo rendeva irretroattivo, invece oggi è irretroattivo.

Quindi, se il DL viene meno, non si ha una successione di legge, perché il decreto è

come se non ci fosse mai stato, e quindi non c’è successione di legge. Quindi anche se

non è successione di legge si può applicare la successione di legge, secondo il

legislatore, ma la corte costituzionale ha abrogato il 6 comma. Così la corte ha creato

il caos. Perlomeno per i fatti pregressi, cioè posti in essere prima della vigenza del

decreto. Per i fatti pregressi il cittadino non ha un grosso danno, ha commesso il fatto

prima del decreto ed ha commesso un fatto e sarà punito per la legge che tornerà

vigente.

Se lo ha commesso durante la pendenza, il cittadino ha commesso un reato senza

saperlo, perché vi era il decreto legge, ma poi decade sin dall’inizio e torna in vigore la

legge antecedente.

La ratio dell’art. 77 è comprensibile, il costituente non ha più voluto che il DL fosse ex

nunc ed ha preferito che fosse ex tunc, per evitare colpi di mano del governo.

Quando una disposizione è dichiarata illegittima dalla corte cost non si ha successione

di legge.

L art 136 stabilisce che la legge dichiarata illegittima non può più essere applicata dal

giorno successivo. Il problema e che se le cose stanno così, se la legg

La legge del 1953 stabilisce che le leggi non possono più essere applicate dal giorno

successivo, cercando di colmare il buco, stabilendo che agisca ex tunc. Ma la

costituzione non prevede una caducazione ex tunc, difatti applicando alla lettera la

costituzione, tutte le ordinanze di remissione sono irrilevanti perché se la legge

incostituzionale cessa d’avere efficacia dalla dichiarazione e non è retroattivo, per il

caso di specie non si applicherà la sentenza della corte costituzionale. Il problema è

che una legge non può modificare la cost.

La soluzione corretta è quella dei garantisti : art. 25.2 vince sul 136.

MISURE DI SICUREZZA

Il principio di legalità vale anche per le misure di sicurezza, perché la riserva di legge è

prevista per queste misure, ma non è previsto il divieto di irretroattività.

Art. 200

Le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione.

Se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è diversa, si applica la legge in vigore al tempo della

esecuzione.

Le misure di sicurezza si applicano anche agli stranieri, che si trovano nel territorio dello Stato.

Tuttavia l'applicazione di misure di sicurezza allo straniero non impedisce l' espulsione di lui dal territorio dello Stato, a

norma delle leggi di pubblica sicurezza.

le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al momento dell’esecuzione

e dell’applicazione.

Ma se la legge al momento dell’applicazione e dell’esecuzione è diversa.

Può passare del tempo tra esecuzione ed applicazione, non c’è il principio della

retroattività della misura più favorevole e dell’irretroattività della nuova misura.

Quindi, il linea di principio si può essere sottoposti ad una misura di sicurezza che non

era in vigore al momento del fatto.

Due interpretazioni:

- Comunque al momento del fatto doveva essere prevista almeno una misura di

sicurezza, magari cambiata, ma perlomeno prevista. ( magari era prevista la

libertà vigilata e poi viene comminata l’ospedale psichiatrico giudiziario, non

molto garantista )

- Non solo deve essere già prevista. Si possono cambiare le modalità

d’esecuzione delle legge misura prevista, ma la misura è già prevista, e quindi

la retroattività riguarda la sola modalità.

CONCORSO APPARENTE DI LEGGI, apparenza di concorso, perché evidentemente una

volta terminata l’interpretazione ed una volta applicate le regole di conflitto il concorso

apparente diventa o inesistente o effettivo. Si parla spesso di concorso apparente di

norme , ma è più opportuno dire concorso di leggi. Le relazioni che possono

intercorrere tra disposizioni,

una prima relazione è una relazione di identità, che graficamente può essere espressa

come due cerchi aventi lo stesso centro, due cerchi concentrici.

Una seconda relazione è quella di alterità, due cerchi che non hanno nessun punto in

comune.

La terza relazione è l’interferenza, due cerchi i quali hanno un settore circolare

comune, ( si incontrano creando un area comune. )

La prima relazione nell’ordinamento italiano non si trova, la si trova in quello tedesco

dove si hanno due disposizioni normative identiche. Nell’italiano non si verifica, anche

per il principio di legalità.

La relazione d’alterità non crea peculiari problemi, perché se due disposizioni son

totalmente diverse un fatto concreto può realizzarle entrambe, ma non ci sono

problemi di sovrapposizione.

Mentre nell’ultima situazione, è più difficile, perché sia all’interferenza corrisponde sia

la responsabilità reciproca, sia la interferenza in senso stretto del termine e dunque il

concorso formale dei reati.

RELAZIONE DI CONTENENZA.

Si ha quando una disposizione contiene tutti gli elementi di un’altra disposizione, più

altri elementi specializzanti. Disposizione sovraordinata, ed una sotto-ordinata. È il

caso della specialità unilaterale, che può avere due forme. Specialità unilatele per

specificazione e per aggiunta di un elemento specializzante.

Esempio: ipotesi di violenza privata : 610 penale e violenza sessuale 609 bis.

La violenza sessuale contiene tutti gli elementi della violenza privata, più un elemento

specializzante. Prevale sempre il 609 bis quando vi è un conflitto tra le due definizioni.

La specialità può anche essere per specificazione del soggetto attivo o di quello

passivo, ad esempio la fattispecie di estorsione commessa da un pubblico ufficiale, la

quale si chiama concussione. ( 629 cp ). Prevale la fattispecie di concussione. ( 317 cp

).

Esempio passivo: reato di ingiuria ( 594 ) ma se viene ingiuriato un collegio di

magistrati in udienza si ha oltraggio a magistrati in udienza, e si applica il 343 cp.

Questi sono tutti esempi di specialità unilaterale, e che hanno centro comune. Cerchi

concentrici. Potrebbe esserci anche un elemento caratterizzante per aggiunta. Alcune

disposizioni potrebbero contenere un elemento in più, art. 605 incrimina il sequestro di

persona, art. 630 è una disposizione speciale perché incrimina il sequestro di persona

a scopo di estorsione.

Non è detto che la fattispecie che si applica sia la più severa. L’art 575 ( omicidio

doloso ) è una fattispecie generale rispetto al quale 579 ( omicidio consenziente ) è

una fattispecie speciale. Ma il 579 è punito meno severamente del 579. Dunque si

tratta di connessioni logiche, e non di valore. Non si applica la più rigida.

Poniamo il caso di una contenenza meramente eventuale. Ad esempio la soppressione,

distruzione o occultamento di atti veri. E la soppressione, distruzione occultamento di

corrispondenza.

Può essere che una scrittura privata sia una corrispondenza, l art 616 dice però che il

fatto si applica solo se non prevenuto da altra legge, per la quale una disposizione

viene considerata sussidiaria, ovvero applicabile solo in mancanza di una norma più

specifica. Quindi prevale l’art 490, ovvero la soppressione di documenti veri.

Nel diritto penale ci si trova di fronte ad ipotesi di specialità in concreto, dove due

situazioni non sono speciali in astratto, ma concretamente, in una certa ipotesi è

ipotizzabile la loro convergenza nella qualificazione della stessa situazione di fatto.

L’art 15 del cp stabilisce che quando più leggi penali o più disposizioni della legge

penale regolano la stessa materia, la disposizione speciale deroga alla disposizione

generale. ( deroga = prevale ). Finchè la specialità è unilaterale non vi è problema, ma

potrebbe essere bilaterale, e quindi in concreto si avrebbe il caso ipotizzato, dei due

cerchi che si intersecano.

È il caso in cui una persona maltratti un familiare o un convivente percuotendolo. È

reato sia le percosse, ( art. 581 ) sia il maltrattamenti ( 572 ). Non vi è dubbio che

percuotere è un modo di maltrattare, quindi vi è un elemento comune, ma è anche

doppiamente illecito, perché rientra in entrambe le categorie. La fattispecie di

percosse è speciale perché stabilisce il tipo di maltrattamento. Ma la fattispecie di

maltrattamenti è doppiamente speciale, sia per il soggetto passivo ( definisce

familiare o convivente ) , sia perché i maltrattamenti sono un reato abituale, uno di

quelli che richiede la reiterazione.

- Ne applichiamo una o due ? se ne applica una sola perché sussiste il requisito

della stessa materia.

Se sono tutte e due speciali per aggiunta, non si ha specialità, ma interferenza, e si ha

concorso formale di reati. Nel nostro caso si applica una disposizione sola, perché una

delle due è speciale per specializzazione, e perché il nucleo comune è doppiamente

illecito. Proprio perché il nucleo è doppiamente illecito una parte della dottrina

asserisce che vale il principio che non si può porre a carico lo stesso fatto al soggetto.

( non si può processare due volte la stessa persona per lo stesso fatto. ). “ ne bis in

idem “.

Se il nucleo comune è doppiamente illecito si applica una sola disposizione.

- Quale disposizione applichiamo ? il 581 ha un elemento specializzante, il tipo di

maltrattamento. Ma il 572 ha due elementi specializzanti, il soggetto passivo

( familiare o convivente ) e la reiterazione della condotta. Poiché il 572 è

quantitativamente più ricco, ha più elementi specializzanti, si applica questo.

Consideriamo il reato di insolvenza fraudolenta 641, ed il reato di ricorso abusivo al

credito art 218 della legge fallimentare.

Poniamo il caso che un imprenditore ricorra abusivamente al credito contraendo

un’obbligazione con il proposito di non adempiere.

Abbiamo la fattispecie di insolvenza fraudolenta, colui che contrae con il proposito di

non adempiere.

È abbiamo la fattispecie di ricorso abusivo al credito.

Entrambe le fattispecie hanno il nucleo comune, ovvero la dissimulazione della propria

situazione, ovvero il fatto che il soggetto è insolvente. Nel caso dell’insolvenza

fraudolenta è fraudolento, perché il soggetto nel momento in cui contrae ha già lo

scopo di non adempiere.

- Si applica una sola disposizione, o due ?

La dissimulazione della propria insolvenza è illecita, ed essa è presente in entrambi i

casi. Quindi essendo la stessa materia, si applica una sola disposizione.

- Quali sono gli elementi specializzanti ?

L’elemento dell’insolvenza fraudolenta è un elemento aggiuntivo, specializzante per

aggiunta, il soggetto ha in più lo scopo di non adempiere.

Mentre l’elemento del ricorso abusivo al credito è che il soggetto è un imprenditore,

quindi definisce il soggetto attivo.

In questo caso entrambe le disposizioni hanno un solo elemento specializzante, i reati

propri prevalgono sempre sui reati comuni. Quando una fattispecie può essere posta in

essere solo da un soggetto qualificato il reato proprio prevale sul reato comune. Quindi

prevale il reato di abuso di credito.

La disposizione applicabile è quella che prevale o quantitativamente, o

qualitativamente.

Truffa 640 cp, e millantato credito commesso con il pretesto di comprare il favore di un

pubblico ufficiale.

L’avvocato dice al cliente “ dammi dei soldi in più oltre alla cartella perché quel

giudice è corruttibile” in realtà è falso, e l’avvocato si fa pagare di più.

Di cosa risponde l’avvocato ?

Condotta fraudolenta, nucleo comune doppiamente illecito. Il millantato credito con

pretesto di favore ha la specificazione del raggiro. Invece l’elemento specializzante

della truffa e che si procura un ingiusto profitto con altrui danno.

LUI HA TROVATO LA SITUAZIONE.

Il criterio dell’ingiusto profitto con l’altrui danno è un criterio implicito nel millantato

credito con il pretesto di dover retribuire un pubblico ufficiale. Quindi vi è l’elemento

specializzante in più nel millantato credito.

La dottrina risolve applicando i criteri tedeschi, si usa la fattispecie più grave, ma

questo non è previsto dal codice italiano. Dunque per arrivare a questa conclusione si

“finge “ che vi sia l’elemento implicito nel millantato credito.

La giurisprudenza applica entrambe le disposizioni, però se ci si attiene al principio

che la condotta illecita lo è due volte, si dovrebbe applicare una sola volta la

disposizione.

ALLORA QUANDO SI APPLICANO ENTRAMBE ? quando il nucleo non è illecito,

quando il nucleo comune è lecito.

Fattispecie di violenza sessuale nei confronti della figlia.

609 violenza

564 incesto con pubblico scandalo

Queste due fattispecie hanno in comune la congiunzione carnale, che è lecita. Ciò che

rende illecito il comportamento è la violenza nel primo caso, ed il vincolo di parentela

nel secondo caso. In questo caso manca la stessa materia. Con un’unica condotta si

realizzano due reati.

Il cumulo giuridico delle pene, sia punito con la pena che dovrebbe infliggersi per il

reato più grave, aumentata fino al triplo, chi con una sola azione od omissione viola

diverse disposizioni di legge, e quindi il concorso formale è eterogeneo, o viola più

volte la stessa disposizione di legge ( concorso formale omogeneo ) . una sola vicenda

storia è doppiamente rilevante.

Questo fa sorridere il prof sul ne bis in idem.

L’art. 15 contiene una clausola di riserva, “ salvo che sia diversamente stabilito” . il

principio di specialità opera salvo che sia diversamente stabilito. Non vi è accordo in

dottrina sul significato.

- Alcuni dicono che l’inciso alluda ai casi di interferenza. Non corretta

- Clausole di sussidiarietà ( formule tipo : se il fatto non è preveduto come reato

da altre disposizioni di legge. ) oppure clausole di consunzione ( formule tipo :

se il fatto non è previsto come più grave reato da un’altra disposizione di legge :

violazione obblighi assistenza familiare si applica solo le il fatto non costituisce

un altro reato più gravemente sanzionato. )

La dottrina dice che quindi l’inciso allude a casi in cui dove il legislatore ha già

risolto il problema deroga al principio di specialità, ma in questi casi non si ha

apparenza di concorso, ma essa non c’è. Anche questa è errata.

- Può darsi allora che il legislatore abbia voluto alludere a quei casi indecidibili

sulla base della specialità, esempi tipo truffa e millantato credito. Vi sono dei

casi veramente indecidibili. Es : falsa testimonianza davanti ad autorità

giudiziaria, commessa da un pubblico ufficiale il quale sia stato retribuito per

deporre falsamente.

Il nucleo comune è il compimento di atti anti doverosi ( falsa testimonianza. ) per

l’altra fattispecie vi è la specialità per aggiunta, il fatto che sia stato retribuito per

commettere l’atto.

La specialità è bilaterale, ed in questo caso quale disposizione prevale ? A SUO

AVVISO, DOPO LUNGHE RIFLESSIONI, si applica l’art- 84 del codice penale, ovvero il

principio che possiamo denominare di sussidiarietà.

Secondo la dottrina dominante vale il principio di consunzione, bisogna importare il

principio tedesco e si applica la disposizione più grave. Per importarlo in italia si usano

delle clausole chiamate clausole di consunzione. Nelle quali il legislatore dice che la

fattispecie x si applica quando non sia applicabile un’altra più gravemente sanzionata.

In questi casi la consunzione è esplicita, è il legislatore che decide i casi. E viene

esteso a casi di consunzione implicita significa usare il criterio di analogia, e quindi

contro la legge.

Bisogna vedere se è applicabile il criterio di sussidiarietà, a differenza del criterio di

consunzione non è contenuto soltanto in queste clausole, se così fosse sarebbe

uguale, ma vi è l’art. 84 che si può interpretare come portatore di un criterio di

sussidiarietà.

Art.84

Le disposizioni degli articoli precedenti non si applicano quando la legge considera come elementi costitutivi, o come

circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per se stessi, reato.

Qualora la legge, nella determinazione della pena per il reato complesso, si riferisca alle pene stabilite per i singoli reati

che lo costituiscono, non possono essere superati i limiti massimi indicati negli articoli 78 e 79.

Esempio: art 628. La rapina è un reato composto dal furto 624 e dalla violenza privata

610.

In questo caso non è concorso di reati, non si applica quando più reati compongono un

medesimo reato. È inutile perché l’art 15 stabilisce che la disposizione speciale prevale

su quella generale, ed è ovvio che la rapina è specializzata rispetto al furto ed alla

violenza.

LUI HA TROVATO IL SIGNIFICATO : pensiamo ad ipotesi diverse dal reato composto. I

reati potrebbero essere anche eventualmente complessi, soprattutto quando le

vicende non siano sincroniche, come previste dall’art 15 ma quando si svolgano nel

tempo. Pensiamo all’art 317 del cp.

Prevede la fattispecie di concussione. ( estorsione posta in essere da pubblico ufficiale.

) il legislatore ha previsto delle copie concettuali, il PU che abusando dei poteri e delle

qualità costringe taluno a dare o promettere denaro o altre utilità. Vi sono copie

concettuali, che possono sembrare incompatibili. In linea le condotte sembrano

alternative, ma se si susseguono nel tempo non sono alternative, posso prima

promettere e poi dare, posso prima abusare della qualità e poi abusare dei miei poteri.

Nel momento in cui il reato è consumato, ovvero quando la vittima promette denaro,

la successiva reazione regredisce ad un fatto irrilevante, il reato è già consumato. Se

abuso dei poteri dopo aver abusato della qualità è già consumato. Se le ipotesi le

vediamo proiettate nel tempo, la specialità è in proiezione, la condotta passa da uno

stadio ad un altro stadio. Una disposizione è sussidiaria all’altra, che è quella

principale. Quella sussidiaria regredisce ad un antefatto regredibile.

Se ritorniamo al caso di falsa testimonianza del corrotto. Il soggetto è stato corrotto a

deporre. La deposizione regredisce ad un reato già consumato, ovvero la corruzione.

Gli esiti successivi regrediscono ad un post-factum non punibile. Quindi l’art 84

prevedere il principio di sussidiarietà.

La sussidiarietà sia un principio che opera nei casi in cui

opererebbe la specialità se le condotte fossero simultanee.

Possiamo considerare come esistano disposizioni normative contenute nello stesso

articolo, le quali possono concorrere fra loro. Anche qui ci si può chiedere se il

concorso è apparente o effettivo.

Esempio:

chi deteriori e poi distrugga una cosa. Anche in questo caso simultaneamente i due

comportamenti sono incompatibili, se si distrugge non ci si limita a deteriorare. Ma in

progresso di tempo i comportamenti sono sussidiari, e l’uno diventa principale, e

rende materialmente irrilevante. Quindi la relazione di concorso apparente o di

concorso effettivo può aversi anche fra sotto ipotesi di uno stesso articolo di legge.

Come si risolve ? abbiamo visto che abusare dei poteri o delle qualità, o la vittima che

da o promette denaro o altro sono ipotesi incompatibili sono simultaneamente, ma in

progresso di tempo no.

Il soggetto risponde di tanti reati quanti sono i comportamenti, o risponde di una sola

concussione spalmata nel tempo.

Se è un unico valore quello tutelato, le ipotesi previste ( dare o promettere, abuso

qualità o poteri ) sono sottoinsieme di un’unica fattispecie. Quindi si ha un’unica

fattispecie di un’unica ipotesi. Quindi secondo l art 84 può dire che si ha una sola

fattispecie.

Nei reati progressivi, la riduzione in schiavitù può passare attraverso il sequestro di

persona. La devastazione normalmente è preceduta dal danneggiamento. Quindi la

realizzazione del fatto tipico può passare attraverso ad un offesa omogenea ma

propedeutico all’offesa finale.

Quindi i reati progressivi sono il tipico esempio di un reato

ante-factum non punibile.

Perché non sono autonomamente punibili ? perché ò’art 84 prevede un principio di

sussidiarietà in casi di concorrenza differita nel tempo.

La concezione dominante era causale, e si riteneva che la volontà del soggetto

producesse risultati naturalistici. Era difficile ricondurre ad unità i vari tipi di condotte,

dolose e colpose, commissive e omissive… il tentativo fu realizzato dalla prima fase

del finalismo, la quale tentò di enucleare una reazione di condotta che fosse

emancipata dal pensiero hegeliano per approdare al pensiero psicanalitico e

biocibernetico.

La condotta è un guscio vuoto, un fantasma esangue. Altresì si anticiperebbero i

connotati di singole condotte nella definizione generale delle condotte. Schema

generale delle condotte.

Modello tripartito della scuola classica : rechtswidingkeit , tatbestand, schuld.

Impossibile separare i fatti dalle valutazioni, e quindi la tripartizione è stata

contestata. Disintegrata questa distinzione tra fatti e valutazioni, l’unico collante

rimane l’idea che la condotta sia l’inadempimento rispetto ad una pretesa normativa,

ma a questo punto il discorso è meramente naturalistico ed i naturalisti dovrebbero

abbandonare ogni speranza… essi invece con il tentativo della scuola finalistica

rivalutano la nozione di condotta, definendola ontologica ( un quid che è pre-esistente

dal quale non è possibile prescindere, riprende il positivismo ottocentesco. )

La condotta è la manifestazione esteriore di un atteggiamento interiore, e ciò porta ad

unità le condotte dolose e quelle colpose. Lui vede un ordinatore di dati. Il colpevole è

colpevole ancor prima del fatto, è colpevole per quello che è.

La scuola finalistica ha successo in tutto il mondo, non in Italia, visto che aveva

grandissimi penalisti. La concezione che è caratteristica del primo finalismo è una

concezione psicologistica, ma con la caduta del nazismo, welzel riconfigura il suo

pensiero in chiave esistenzialistica, l’idea che nella condotta penalistica si rifletta la

condotta essenzialistica, e che quindi un reato è un comportamento irrispettoso nei

confronti del sistema.

La condotta è molto importante nel pensiero tedesco, perché che una condotta porti o

meno ad un risultato è casuale. Il momento centrale è quello di trasgressione della

norma. Il risultato è indifferente.

La scuola italiana distingue soma e psiche, distingue l’elemento oggetti, tipo il nesso

causale ed un elemento soggettivo costituito da dolo, preterintenzione, colpa… la

distinzione tra elementi psicologici e normativi attraversa l’intero elemento soggettivo.

In germania per elemento soggettivo si intende solo quello personale, e per oggettivo

tutti quelli personali.

Ritornando sulla condotta, fallito il tentativo di ridurre la condotta ad unità, l’esito

paradossale del finalismo tedesco non è di costruire una nozione unitaria di condotta,

ma di smembrarla in quattro tipi di condotte diverse. Si ha il mondo dei fatti e quello

delle valutazioni ( forse, verificare !?!!?! ).

Non ha senso smembrare la condotta. È necessario avere una categoria ordinante alla

quale fare riferimento, costruire una nozione di comportamento umano rilevante.

Questo comportamento è rilevante perché è inadempimento rispetto alla pretesa

normativa, sia perché è l’inottemperanza ad un precetto implicito al periodo ipotetico

normativo.

Esistono in tutti i campi di fautori di unità e di quelli della pluralità.

Il nostro codice non ci da una definizione di condotta. Però vi è un accostamento del

codice in termini d’imputazione. Il codice dice quali sono i criteri per attribuire un

comportamento ad un soggetto. Tutto è condensato nell’art 42 del codice.

Nessuno può essere punito per un'azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l'ha commessa con

coscienza e volontà.

Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvi i casi

di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge.

La legge determina i casi nei quali l'evento è posto altrimenti a carico dell'agente, come conseguenza della sua azione

od omissione.

Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria sia essa dolosa o

colposa.

Azione ed omissione sono identici ed hanno la stessa rilevanza per il codice Rocco.

Rifiuta il naturalismo, e sul piano giuridico hanno pari rilevanza. Se si interpreta

letteralmente dovremmo dire che tutte le condotte che non passano nella zona lucida

del cervello, non vengono sanzionate. Il concetto di attribuibilità è una nozione

normative, quelle nozioni basate sull’idea di accanimento potenziale. Confronto tra ciò

che è stato e ciò che sarebbe o avrebbe potuto essere. Bisogna quindi interpretare

l’art. 42 in senso potenziale. I comportamenti che non passano nella zona lucida :

- Quelli che possono essere inibiti attraverso i nostri impulsi di controllo

- Dall’altra parte abbiamo comportamenti inevitabili.

Esempio: posso impedirmi di dormire, ma non posso impedirmi di svenire. Si parla di

comportamenti coscienti o volontari che non erano impedibili da parte del soggetto. Il

42 identifica quando un certo comportamento possa essere considerato proprio, del

soggetto. Questo criterio della suitas è un concetto meramente normativo, perché

confronta ciò che è avvenuto con ciò che poteva avvenire se il soggetto avesse

attivato le sue capacità d’impulso e di inibizione.

- CONDOTTA A FORMA VINCOLATA

- CONDOTTA A FORMA LIBERA

Nelle prime il legislatore individua la condotta tramite la descrizione delle modalità del

comportamento. Art 378 ( favoreggiamento personale ) chi aiuta taluno a sottrarsi alle

indagini.

Chi aiuta, si individua in forma vincolata il comportamento. Questo comportamento

può essere omissivo o commissivo.

Le altre, sono quelle che individuano una condotta tramite il risultato, ciò significa che

non sono specificate le modalità di condotta. Esempio: 575 omicidio. È indifferente la

modalità, ciò che è rilevante è la condotta in sé. Qualsiasi modalità d’esecuzione è

irrilevante.

CONDOTTA OMISSIVA

Naturalisticamente non esiste, per i naturalisti è una fictio-iuris.

Omettere non significa non fare, significa non fare ciò che è doveroso fare. È un non

fare anti-doveroso.

Se non si ha il dovere di fare non si ha omissione. È un concetto meramente

normativo, costruito sulla nozione di accanimento potenziale, che nasce dal confronto

tra ciò che è stato e ciò che avrebbe dovuto essere. I naturalisti non dando

concretezza all’omissione avevano prospettato la teoria dell’aliud-actum.

Visto che non hai fatto quello che dovevi fare, avrai fatto altro, l’altro comportamento

che hai tenuto al posto di quello che dovevi tenere. Però per il principio della rilevanza,

un aspetto non giuridicamente rilevato, non è rilevante. Però noi abbiam visto che il

criterio unitario per azione / omissione per imputazione di un soggetto ad un

comportamento è che il comportamento potesse essere potenzialmente inibibile.

Per le condotte a forma vincolata non c’è problema, sono descritte dal verbo reggente

della fattispecie incriminatrice. Per la fattispecie a forma libera invece ci è un

problema. L’atto tipico , conforme al modello, sia l’ultimo atto di una sequenza. Per

esempio,

x prende visione del luogo dove passerà il corteo reale, poi mi apposto dietro un

cespuglio, mi compro un fucile, ma se al momento in cui dovrei sparare e premo il

grilletto perché sono svenuto, manca la suitas. Allora nei reati dolosi a forma libera,

l’atto tipico è l’ultimo della catena. Fermo restando la punibilità per tentativo. Nelle

fattispecie colpose il discorso è diverso e più controverso.

L’atto tipico ( quello assistito da suitas ) è il primo. Se io mi metto alla guida

dell’automobile senza aver controllato il funzionamento dei freni la trasgressione è già

avvenuta. Se poi investo qualcuno è irrilevante. Io dovevo essere in stato di coscienza

e volontà al momento in cui mi sono messo alla guida. La tesi non è sostenibile

SECONDO LICCI, l’atto tipico è l’ultimo in cui si poteva ancora modificare. Nell’ultimo

atto in cui era ancora possibile evitare la consumazione del reato. quindi se mi metto

alla guida senza controllare i freni, avevo comunque una serie di atti in cui potevo

fermarmi a controllare.

OMISSIONE

Art. 40 del cp.

Una delle tendenze del codice è di attuare una normazione sintetica. Al legislatore

piace legiferare due fenomeno con una sola frase, esempio : sia causalità che

omissione.

Es: art 59 usa il termine circostanze sia per dire quelle che aggravano o riducono la

pena, sia quelle che escludono la punibilità.

Esso fonde omissione con causalità.

Può avere valore causale sia un’azione che un’omissione. Il secondo comma formula

una precisazione. Viene richiamata l’omissione sia nel primo che nel secondo comma.

I lavoratori preparatori del legislatore fa una distinzione, nel primo caso il soggetto

avrebbe posto in essere una condizione negativa dell’evento. La sconfitta di waterloo

è cagionata dal mancato intervento di un altro generale.

L’altro generale non intervenendo a tempo non ha impedito la sconfitta di waterloo.

Parte della letteratura ha dato una spiegazione : nel primo comma si fa riferimento ai

reati omissivi propri. Ovvero ai reati di pura omissione, dove l’omissione corrisponde

ad un comportamento già per se rilevante anche senza una conseguenza. Ad

esempio : omissione di referto.

Nel secondo caso il legislatore fa riferimento ai reati omissivi impropri, nei quali

l’omissione provoca un risultato naturalistico : omissione di soccorso che provoca

lesioni o morte del soggetto.

RISPOSTA LICCI

Nel primo comma si fa riferimento a fattispecie a forma vincolata, e nel secondo a

quelle in forma libera.

Il reato di omissione di referto non è reato per la conseguenza naturalistica, ma perché

è specificata la sua condotta, ovvero di colui che omette di riferire.

UNA VOLTA INDIVIDUATA LA CONDOTTA, bisogna capire se si tratta di una sola

condotta o diverse…

In caso di ingiuria, il soggetto potrebbe dire più parole ingiuriose… capire se si tratta di

un’unica condotta o plurime, può essere sussunto in due diversi modi :

le concezioni naturalistiche tengono a dare molta importanza all’unità spazio

temporale, alcuni autori ritenendo che la condotta umana sia finalistica dicono che un

unico scopo cementa più atti in un’unica azione. Questi criteri di buon senso sono

destinati ad infrangersi contro la realtà normativa.

Un altro criterio sarebbe quello che se i reati sono contro le persone, allora si hanno

tante offese quante sono le persone, mentre se sono contro il patrimonio si ha un

unico furto. Questa teoria però non ha fondamento normativo, invece per essere

coerenti con il sistema normativo ……..

L’idea che lo scopo possa rendere unica la condotta è contradetta dalla legge italiana

art. 81.2

E` punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata sino al triplo chi con una sola

azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette più violazioni della medesima disposizione di

legge.

Alla stessa pena soggiace chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette

anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge.

Nei casi preveduti da quest'articolo, la pena non può essere superiore a quella che sarebbe applicabile a norma degli

articoli precedenti.

Fermi restando i limiti indicati al terzo comma, se i reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave sono

commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, l'aumento della

quantità di pena non può essere comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave.

, più condotte sono unite da un unico scopo criminoso. Le condotte possono essere

compiute anche in tempi diversi, ma possono essere anche simultanee, e quindi si

annulla il criterio cronologico.

Per la legge si ha un unico processo esecutivo, vari atti o vari comportamenti sono

unificati in funzione del significato del funzionamento esecutivo. Il significato del

funzionamento esecutivo dipende dalla disciplina tutelativo. Se una fattispecie tutela

un certo bene, solo dopo aver interpretato la fattispecie possiamo chiederci se si tratta

di una condotta o se sono plurime.

Esistono i reati di durata ( quelli in cui è necessaria la reiterazione della condotta

omogenea ) , i reati permanenti ( i vari elementi sono costruiti in modo tale che la

realizzazione di essi non renda impossibile la protrazione nel tempo della condotta ).

Es: sequestro di persona : io la privo della libertà personale, ma l’averlo posto in

essere non rende impossibile che io continui a privarla della libertà personale, io posso

continuare a farlo per lungo tempo. Invece un reato istantaneo è un reato dopo aver

realizzato la condotta rende impossibile di protrarla. Ad esempio il furto ( 624 ) una

volta impossessato della cosa mobile, non posso continuare ad impossessarmi. La

condotta d’impossessamento mi rende impossibile di protrarre il mio comportamento.

la rilevanza della permanenza è soprattutto per la successione di leggi nel tempo. Se

durante un sequestro, il legislatore inasprisce le pene per il sequestro, il sequestratore

di quale pena risponde ? quella vigente all’inizio del fatto, o quella al termine ? la

dottrina è in disaccordo. Vi è differenza tra la realizzazione della condotta ( primo

momento ) e la consumazione ( quando assume rilevanza ); altri invece ritengono che

la realizzazione è al momento della rilevanza, e che la consumazione è al momento

della fine della condotta.

LUI RITIENE che nel momento in cui sia decorso il minor tempo sufficiente, il reato è

consumato. Non è esaurito, potrà infatti continuare a porsi in essere. Il soggetto non

può essere punito per una legge entrata in vigore DOPO, perché è invece durante,

difatti il reato era in corso, e quindi sarà punito con la pena successiva.

L’omissione ha un termine implicito entro il quale un certo comportamento dev’essere

realizzato, la permanenza nei reati omissivi non è rilevante, ma il fatto che la condotta

deviante sia protratta o meno potrà rilevare come circostanza aggravante o

attenuante.

UNICA CONDOTTA NEL REATO PERMAMENTE, il comportamento è unico anche se

protratto nel tempo. Sono più atti che sono connessi ad un’unica condotta.

Il problema è quando si ha una pluralità di condotte o di reati. Dal punti di vista logico

chi ritenga che il reato consiste in una condotta, dirà tanti reati tante condotte.

All’italiana il reato è un offesa ad un valore, tante offese tanti reati.

Dal punto di vista interpretativo bisogna stabilire quante volte è stato offeso il bene

tutelato. Se un ladro ruba da tanti cappotti, ha commesso un furto, o tanti furti quante

le tasche che ha svuotato ? la letteratura e la giurisprudenza rispondono dicendo che

si tratta di una continuazione di reati, quindi di un reato continuato, mentre la dottrina

dice che se i beni sono patrimoniali il reato è unico. LUI NON CAPISCE IL SENSO DI

QUEST’ULTIMA COSTRUZIONE SAPIENSALI. SE SONO SVUOTATI PIU MANTELLI SONO

PIU REATI.

SE SONO UCCISE PIU PERSONE SONO PIU REATI. WHAT SENSE ? PREFERISCE

ATTENERSI AL DATO NORMATIVO.

La legge prevede due ipotesi di concorso di reato, il concorso materiale, e quello

formale.

CONCORSO SOSTANZIALE

Il concorso materiale di reati, anche se sembra sostanziale, è più un fenomeno

processuale ( art. 71 – 80 ) quando nei confronti di uno stesso soggetto siano

pronunciate più condanne, o in un’unica condanna ci si pronunci su più reati. Il cumulo

di reati implica il cumulo delle pene.

Quindi, se ho commesso reato a,b,c, in linea di principio rispondo di pena a + pena b

+ pena c. fermo dei limiti massimi stabiliti per le condanne unitarie. In realtà le cose

non vanno così.

CONCORSO FORMALE DI REATI

Quando si abbia relazione di interferenza con nucleo comune, in alcuni casi, se vi è la

stessa materia si applica una sola disposizione, e se manca la stessa materia si

applicano entrambe le disposizioni. Il requisito della materia è accertato attraverso

due criteri : almeno uno degli elementi sia specializzante per specificazione, e avremo

specialità bilaterale se il nucleo comune è illecito

Art. 81 : Quando con una stessa condotta si viola più volte la stessa disposizione, o più

disposizione si applica la pena del reato più grave, aumentata fino al triplo. Cumulo

giuridico di pene.

Naturalmente il concorso può essere omogeneo o eterogeneo, il concorso formale

omogeneo si ha quando con la stessa condotta si viola più volte la stessa disposizione,

eterogeneo quando stessa condotta viola diverse disposizioni di legge.

Ese: io voglio danneggiare dolosamente una vetrina ma con la stessa pietra voglio

anche ferire la persona dietro la vetrina. Esempio eterogeneo. Danneggiamento

doloso + lesioni personali.

81.2 prevede l’ipotesi in cui lo stesso esito si abbia non con un’unica condotta ma con

più condotte poste in essere anche in tempi diversi. Il cumulo giuridico anche in

questo caso. In realtà il legislatore del 1930 non aveva quest’idea, aveva previsto solo

la continuazione di reati omogenea ( con più condotte si commette lo stesso reato. il

tizio che ruba sempre la quantità di benzina dal padrone, un reato continuato

omogeneo ) mentre una riforma degli anni ’70 ha esteso alla continuazione

eterogeneo.

A questo punto l’unico requisito unificante è dato dall’unitario scopo criminoso. Si ha

unione quando le condotte disegnano lo stesso disegno criminoso.

Le sentenza aberranti dopo la riforma hanno completamente snaturato l’istituto così

com’era previsto. In sostanza un serial killer che in esecuzione di un disegno

criminoso, è ritenuto meno pericoloso di una persona che decide più volte di uccidere.

Infatti risponde della pena aumentata fino a tre volte, e non di tante pene quante sono

le offese.

La riforma del 70 è in collisione con vari principi del codice:

- Il codice prevede che se una persona sia recidiva la pena sia aumentata, mentre

la continuazione prevede che la pena sia diminuita ( solo fino al triplo

l’aumento. ).

- Il codice prevede il delinquente occasionale dal delinquente professionale, il

legislatore ritiene più pericoloso il delinquente professionale, mentre l’81.2 dice

diminuiamo la pena.

- Aggravante dell’art 62.2 che dice che è un aggravante commettere un reato per

commetterne un altro o per guadagnarsi il prodotto d’un altro reato.

Se una persona ferisce un’altra persona e poi cerca di evitare che vi siano soccorsi

verso il ferito, ricorre l’aggravante dell’art 61 ( forse 61.8 ) , ma che non ricorre per via

della continuità del reato. l’idea dell’unico disegno criminoso il legislatore ha

scardinato la logica del codice rocco, lasciandolo alla discrezionalità dei giudici.

LUI NON E D’ACCORDO. LA LOGICA ORIGINARIA ERA UNA LOGICA UNITARIA ED

ORIENTATA NEL SENSO : TANTO PIU UNO E PERICOLOSO TANTO DEV’ESSERE GRAVE

LAPENA.

La riforma del 70 non risponde a nessuna logica, lascia libero il giudice di decidere

quando vi è l’unificazione dei reati, e quando decidere di punire severamente o meno.

Lascia troppo libero il giudice.

ART 81 si è visto ha due commi. Il primo ed il secondo prevedono lo stesso principio, il

cumulo giuridico delle pene. Se i due commi prevedono lo stesso regime giuridico,

significa che le due situazioni devono essere omogenee. non possono essere

eterogenei.

Sempre restando nel secondo comma, si notano due sottoinsiemi, nel primo più

condotte realizzate in tempi diversi, e l’altro di più condotte realizzate nello stesso

tempo. L’inciso è “ ANCHE in tempi diversi” .

La dottrina ritiene che non sia possibile commettere più condotte nello stesso tempo,

se si commettono più condotte nello stesso tempo si ripassa al primo comma.

LUI NON E D’ACCORDO. E POSSIBILE COMMETERE DUE CONDOTTE CONTESTUALI

NELLO STESSO TEMPO. NON UNA CHE RILEVA DUE VOLTE, MA DUE DIVERSE.

Se mentre effettuo una violenza carnale strappo una catenina dal collo, commetto due

condotte. Violenza carnale e furto. È possibile! ( ha torto LEONE, EX PRESIDENTE

QUALCOSA ) , se è possibile vuol dire che queste due condotte sono unificate, in

questo caso sono unificate dalla contestualità cronologica, ma che non è il criterio

della continuazione, sarà necessaria una contestualità logica. O l’identità della vittima,

o dell’oggetto materiale, o la stessa occasione che si ripresenta.

Ritornando al caso di chi ruba l’auto per fare una rapina, la riforma che ha introdotto il

reato continuato eterogeneo, è del 74. Il fatto di un unitario disegno criminoso può

essere specializzato dall’idea di commettere un reato per commetterne un altro.

Quindi si applica il 61.2 e non l’ 81.2.

A SUO AVVISO SE NON SI ABROGA L’ISTITUTO DEL REATO CONTINUATO ETEROGENEO,

BISOGNA MANTENERLO CON UN’INTERPRETAZIONE RESTRITTIVA. SI APPLICA QUANDO

NON SONO APPLICABILI LE ALTRE AGGRAVANTI. Solo così si riduce l’enorme

discrezionalità del giudice in questi casi.

Un altro caso di connessione di reati è il reato progressivo. Quando da un’offesa si

passa ad un’altra offesa omogenea. Casi di contenenza eventuale che lui riconduce al

reato complesso dell’art. 84.

Secondo lui riguarda casi di esecuzione differita che se fossero contemporanei

ricadrebbero nell’art 15.

Il tizio che uccide con diverse coltellate, con le prime ferisce e con le successive

uccide, ed è quindi un reato progressivo, su cui prevale la disciplina dell’omicidio.

Diversa è l’ipotesi della progressione criminosa, la si ha quando un soggetto durante

l’esecuzione del reato cambia idea, e decide di cambiare reato.

Mentre sto picchiando uno decido di volerla uccidere, e smetto di percuoterla e la

uccido. In questo caso non vi è un unitario atteggiamento. È difficile da inquadrare,

non è un reato continuato, perché non ha un unitario disegno criminoso, anzi, cambia

idea. Non è un concorso formale, perché non è con un’unica azione che realizza due

reati. L’unica soluzione SECONDO LUI , PUR TIRATA PER I CAPELLI SECONDO LUI, si

applica l’art 84 ed il principio di sussidiarietà.

Perché l’altra strada è di prevedere concorso materiale di reati, mentre in queste

ipotesi viene evitato il cumulo di pene.

IL REATO PRESUPPOSTO

Questa figura ha una rilevanza solo sulla base dell’estinzione della punibilità. Vicende

successive alla commissione del reato. nell’estinzione della punibilità si chiede,

l’estinzione del reato presupposto non estingue il reato che lo presuppone.

Es : la ricettazione presuppone che una persona si intrometta nella compravendita di

cose soggette da delitto, se il reato si estingue, non si estingue la ricettazione.

IL TITOLO TERZO del primo libro contiene il paradigma del reato secondo il nostro

legislatore. In sostanza è la teoria dell’oggetto giuridico del reato. modello di reato

valevole per tutte le fattispecie, sia materiali che formali che consumative che

pre-consumative, sia forma vincolata che libera, ecc..,

costituisce una piccola teoria del reato, il nucleo centrale. In queste disposizioni il

punto di riferimento costante, art 40-43-49. “ l’evento dannoso o pericoloso da cui

dipende l’esistenza del reato”. nelle disposizioni è formulato con qualche piccola

variante, ma il significato e che l’imputazione soggettiva che quella oggettiva ha come

punto di riferimento l’evento. Difatti il diritto penale italiano è basato sull’evento, a

differenza di quello tedesco che si basa sul comportamento, dove l’evento ed il

risultato dell’evento sono insignificanti, ciò che conta è la condotta trasgressiva della

premessa normativa, mentre il codice italiano tutela l’evento.

Questa nozione nasce : il fenotipo dell’evento del codice rocco ( parla e scrive in

italiano ma pensa in tedesco ) appartiene ad un più ampio genotipo, uno di questi

“genitori” è l’evento di Von Liszt ( già in contrato nella natura della condotta, realtà in

tempo fisicalistico, il reato è qualcosa di realisticamente esistente. La condotta è

manifestazione della volontà, l’evento è una modificazione del mondo esterno dove

condotta ed evento coincidono. Perché sono le due facce della stessa medaglia. ).

Il secondo genitore è Binding, autore della teoria delle norme, secondo il quale questa

modificazione del mondo esterno non è una modificazione da intendere in senso

naturalistico, sono eventi solo le modificazioni del mondo esterno giuridicamente

significative.

Infine Liepmann asserisce che l’evento, proprio perché modificazione del mondo

giuridicamente significativa, è una modificazione giuridica, e quindi un evento

giuridico.

Queste tre teorie sono citate nell’oggetto della tutela penale ( lavoro di arturo rocco ) ,

con cui fonda la sua nozione di evento giuridico, cioè l’offesa. Offesa che altro non è se

non la condotta vista dal punto di vista dell’ordinamento o della vittima. Nel linguaggio

del codice la teoria dell’evento di rocco si condensa nella formula dell’art 40 ( evento

dannoso o colposo da cui dipende l’esistenza del reato. )

Sia in italia che in germania quest’oscillazione tra una nozione naturalistica ( von

lisxt ) ed una giuridica ( altri due ) generano una disputa tra fautori eventi

naturalistico e fautori evento giuridico.

Fautori della seconda concezione ( Rechtserfold ) sono M.e. Mayer ( già incontrato in :

elementi normativi di fattispecie ) e Wolf. - > evento antigiuridico : se il reato è una

trasgressione di una pretesa normativa, significa che l’evento è contrario al diritto, e

quindi anti giuridico. È invece Wolf a coniare il termine rechtserfold , esso ritiene che

l’evento non è antigiuridico, bensì un evento giuridico, ovvero conforme al modello

legale, secondo la formula se x allora y. È conforme al diritto anche il risultato della

condotta, è giuridicamente funzionale.

Dunque in germania vi è una disputa tra naturalisti e normativisti. Per i primi l’evento

è un accadimento del mondo esteriore, per gli altri si tratta di una modificazione di

una situazione giuridica. Gli italiani, grandi studiosi ed imitatori della letteratura

tedesca, alla fine degli anni 30 con la scuola finalistica, nasce la nozione sintetica

( illecito = vurecht = non diritto , di Welzel ). Nel mondo tedesco sparisce l’evento

giuridico e sopravvive l’evento naturalistico.

Gli imitatori italiani non capiscono la ratio di questa cosa, e se il codice rocco è figlio

della disputa tra naturalisti e normativisti, gli italiani non capendo la situazione

interpretano l’evento del codice rocco come se fosse l’evento naturalistico.

Avviene quindi una disputa anche in italia tra naturalisti e normativisti. Le ragioni sulle

quali nasce la contrapposizione, sono il portato delle loro letture nel mondo tedesco.

Sono studiosi di tedesco ma non dei comparatisti, e difatti non capiscono le ragioni

dell’evoluzione del linguaggio tedesco. Si apre una controversia tra i diversi fautori.

In base al manuale vien spiegato in modo diverso. a secondo delle orientazioni vien

dato un diverso signifcato al codice, senza fare un discorso esegetico.

- Impostazioni monistiche : evento naturalistico, oppure per le quali evento

significa sempre evento giuridico.

- Dualistiche : in certe disposizioni ha significato naturalistico, ed in altre

giuridico.

Impostazioni monistiche : 594 ( ingiuria )

Alle concezioni naturalistiche si obbietta che il legislatore sta delineando in linea

generale, e che gli eventi sono piccola parte dei reati, perché buona parte dei reati

non ha un evento naturalistico alla base. Si può pensare che il legislatore del 30 che

era preciso, parli di evento in relazione ad una piccola pattuglia di casi ?

Marcello gallo ha formulato la teoria dualistica :premessa : la teoria del linguaggio è

passata da una concezione atomistica per la quale una parola ha sempre lo stesso

significato, ad una molecolare nella quale varia in base al contesto. Però non è

corretto che il codice rocco faccia così.

Lui pensa che quando si parla dell’art 43 l’evento sia l’offesa, mentre quando si parla

dell art 40 l’evento sarebbe un evento naturalistico. Questo per la ragione che se A

causa B noi non possiamo identificare A con B. lui si è formato ai tempi del nesso

causale.

SECONDO LUI: il legislatore italiano non può essere accusato di pressapochismo

linguistico, è possibile che un legislatore simile utilizzi con significato diverso intere

locuzioni ( non dice solo evento, dice “ evento dannoso o pericoloso da cui dipende

l’esistenza del reato “ ) , siccome i reati con evento naturalistico sono pochissimi e lui

parla sempre di evento, significa che si riferisce all’evento giuridico. Il culmine è : Art.

49 ( reato impossibile ) se per l’inesistenza dell’oggetto è impossibile l’evento, è

impossibile anche il reato. sono un tutt’uno. È per l’influenza tedesca che deriva

questa mal-interpretazione.

SE A META LEZIONE NON MI SOFFIO IL NASO IL RITO NON FUNZIONA PIU.

Antonio Pagliaro, ha cercato una terza via per uscire dalla cosa. La scuola siciliana

( nobilissima, perché i siciliani sono per loro natura versati verso logica e diritto ). La

scuola di palermo è divisa in due, gli imitatori dei tedeschi ed i conoscitori dei

tedeschi.

L’evento è l’alterazione intersoggettiva dei rapporti giuridicamente significativa !?!? ,

un evento giuridico. LUI AMA QUESTA TEORIA A PATTO CHE SI ACCETTA

L’IMPOSTAZIONE CHE NON è ONTOLOGISTICA, non esistono dati realisticamente

appartenenti alla realtà. Bisogna mettere questo discorso con la parte ipotetica della

fattispecie. La teoria va coniugata con la scuola di bari, essa asserisce che nel leggere

una fattispecie possiamo sempre distinguere la situazione iniziale da quella finale. Una

situazione logicamente iniziale ed una logicamente finale.

Diffamazione: comportamento ( 595 ) chi offende la reputazione altrui in assenza del

diffamato. Il diffamato ne ha un’alterazione nei rapporti sociali, e può giungere alla

rovina economica o al suicidio. L’evento ( secondo Contento ) dice di individuare la

situazione finale, al legislatore basta che la diffamazione sia stata percepita dai terzi

che hanno ascoltato le disposizioni diffamanti, tutti i guai successivi non interessano al

giudice, basta sapere che vi è stata la diffamazione. Oltre quella situazione non si

indaga nemmeno se ha comportato altri pregiudizi. La situazione finale va intesa nel

duplice senso : sempre distinguibile rispetto alla situazione iniziale, e situazione oltre

alla quale non serve indagare ulteriormente.

Sotto questo profilo possiamo dire che l’evento cui allude il codice rocco è l’alterazione

intersoggettiva dei rapporti sociali, corrispondente sul piano della fattispecie alla

situazione finale che il legislatore vuole evitare, mediante la minaccia della sanzione.

Art.49,2 è la disposizione centrale , sulla base della quale possiamo dire che è un

diritto penale dell’evento. Se non c’è evento non c’è reato. quali sono le ragioni per

l’evento impossibile ?

Non è punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella supposizione erronea che esso costituisca reato.

La punibilità è altresì esclusa quando, per la inidoneità dell'azione o per la inesistenza dell'oggetto di essa, è impossibile

l'evento dannoso o pericoloso.

Nei casi preveduti dalle disposizioni precedenti, se concorrono nel fatto gli elementi costitutivi di un reato diverso, si

applica la pena stabilita per il reato effettivamente commesso.

Nel caso indicato nel primo capoverso, il giudice può ordinare che l'imputato prosciolto sia sottoposto a misura di

sicurezza .

Lo stesso Gallo dice che senza offesa il reato non potrebbe esistere, ha teorizzato

l’esistenza di fati conformi al tipo ma in realtà difformi. Secondo quest’impostazione

alla tipicità dovrebbe affiancarsi l’offensività, altresì non si ha reato. perché secondo

lui l’art 49 introduce in tutte le fattispecie l’elemento di offensività. A SUO AVVISO UN

ACCOSTAMENTO SIMILE è ERRATO, perché se manca l’offensività manca anche la

tipicità. Se noi muovessimo dalla nozione tedesca di fatto, che è un fatto meramente

materico, allora potremmo parlare di una conformità al tipo e poi agigungere la

qualificazione in termini di offensività, ma se esistono tanti frammenti di norma che

creano una norma, la tipicità è la conformità rispetto alla norma reale, e non rispetto al

frammento, di conseguenza la norma contiene implicitamente l’offensività.

A SUO AVVISO, TIPICITA E OFFENSIVITà l’una è la forma e l’altra è il contenuto.

PRINCIPIO DI NECESSARIA OFFENSIVITA : significa che dobbiamo sempre chiederci se

non esistono casi marginali dove un fatto può essere sussunto sotto una fattispecie,

ma si tratta si una sussunzione di prima approssimazione, ma secondo la ratio legis

esistono fatti inoffensivi.

Es : se ad una partita di calcio della nazionale italiana, dei giovani vanno con la

bandiera italiana, ma il loro mezzo si ferma e loro usano la bandiera per spegnere il

fuoco. Apparentemente è reato, ma in realtà i soggetti hanno voluto spegnere

l’incendio. Apparentemente un fatto può sembrare rilevante anche se non lo è.

Una delle obbiezioni al principio di necessaria offensività è la stessa del … ?! ,

argomento del circolo vizioso, per stabilire se un comportamento sia sussumibile sotto

una certa fattispecie devo interpretare la fattispecie per desumere lo scopo di tutela, e

poi re interpretarla alla base dello scopo di tutela, ma non posso interpretarla senza lo

scopo di tutela.

I grandi dell’ermeneutica dicono che per interpretare si parte sempre da una pre

comprensione.

In germania esiste l’istituto del tentativo ineffabile, il reato impossibile è un tentativo

inidoneo secondo i milanesi. Questa assimilazione del reato impossibile come rovescio

del tentativo. L’art 49 riguarda qualsiasi fattispecie, mentre il tentativo riguarda

solamente i delitti.

REATO IMPOSSIBILE E PRINCIPIO DI NECESSARIA OFFENSIVITA sono una barriera nei

confronti del formalismo interpretativo. Se io fotocopio un testo che nessuno vuole più

pubblicare e che è fuori produzione, allora non commetto reato. stesso discorso vale

per la masterizzazione di un disco uscito dal mercato. Si tratta appunto di porre una

barriera al formalismo interpretativo senza la quale ci si trova di fronte all’ottusità di

sentenze assurde.

La valutazione dei due requisiti dell’art 49 inidoneità dell’azione ed inesistenza

dell’oggetto possono essere effettuati da due diversi punti di vista:

azione :

( omissione impossibile non è configurabile, rientra nell’ipotesi complementare

di inesistenza dell’oggetto ) se lo scopo è una barriera al formalismo

interpretativo, la valutazione dell’inidoneità dell’oggetto dev’essere rapportata

al momento in cui il comportamento veniva posto in essere. Quando già sulla

base di una prognosi postuma il comportamento risulta irragionevole o del tutto

inidoneo a violare l’interesse tutelato. La maggioranza della dottrina asserisce

invece che per l’inesistenza dell’oggetto bisogna guardare all’oggetto materiale

e valutare se fosse sussistente o meno in natura. ( es di chi vuole rubare statua

in un museo, che ormai è stata trasferita. Esempio calzante solo in parte,

perché se il legislatore voleva alludere al solo oggetto materiale avrebbe

spezzato la figura del reato impossibile distinguendo l’inidoneità fisica da quella

giuridica. Se io voglio sottrarre un minorenne non rispondo di sottrazione di

minorenni se il preteso minorenne è già maggiorenne, è un’inesistenza

dell’oggetto, ed anche giuridica. )

- Quando il giudice ricostruire il fatto, ipotizza solo congetture ex post. Cambia il

modo in cui possono essere ricostruite. Dipende da com’è costruita la

fattispecie, il riportarsi al momento del fatto. Con tutti gli elementi di cognizione

che abbiamo successivamente al fatto.

Pensiamo per un attimo ad una persona la quale uccide un emofiliaco. Anche

indipendentemente dal problema, se la problema fosse a conoscenza o meno

del malanno della vittima, per decidere se il soggetto risponde di omicidio

preterintenzionale, o lesioni, o omicidio doloso dobbiamo rapportarci ad un

momento ( quello della condotta ) nel quale certe condizioni non erano note. I

giudizi a tutta prima ex post, ( morta, sappiamo ch’era malata ) eppure non

siamo in grado se questo equivoco risultato di lesione deriva da una semplice

percossa che è degenerata in forza della malattia, o se invece il soggetto

volesse realmente uccidere. Bisogna l’analisi a momento della vicenda. A grandi

linee vengono chiamati giudizi ex post quelli in cui si tengono conto di tutte le

conoscenze del giudice, ex ante quando ci si riporta mentalmente alle

conoscenze che poteva avere il soggetto attivo. L’inidoneità della condotta

deve far riferimento alla condotta così come il soggetto la pone in essere.

Stessa cosa per l’inesistenza dell’oggetto. Ci sono state delle sentenze, pi

riformate , le quali formulavano questo tipo di giudizio : una persona mi mette

la man in tasca nel tram, ma essa è vuota. Il reato è impossibile. Ma il realtà è

un tentativo idoneo. È essenziale esegeticamente chiedersi se la fattispecie

richiede un giudizio ex ante o expost. Il tentativo ex post è sempre inidoneo, se

non è andato a buon fine è ovvio che è inidoneo, però così nessuno

risponderebbe del tentativo. Dunque bisogna valutare l’idoneità ex ante, e non

ex post.

Bisogna valutare le cose al momento del fatto in certi casi.

PROBLEMA DEI REATI DI PERICOLO

L’evento, ( alterazione dei rapporti intersoggettivi conforme alla situazione finale che il

legislatore voleva evitare comminando la sanzione ) può essere di danno o di pericolo.

Il pericolo rientra in una categoria generale di reati dove l’interesse pre giuridico,

quello che i teorici avrebbero chiamato il bene giuridico di categoria, non viene

vulnerato ma viene messo in pericolo. L’interesse extranormativo è incolume, perché

ha corso solo un pericolo, mentre l’interesse normativo della legge è vulnerato.

Bisogna distinguere gli interessi normativi da quelli extranormativi. Il pericolo va

valutato ex ante o ex post ?

Tre tipi di pericolo :

- Pericolo che si ha quando la condotta è pericolosa, es : art 441 cp incrimina chi

adultera o contraffà in modo pericoloso, quindi con una modalità pericolosa per

la salute pubblica, cose destinate al commercio. Questa fattispecie è di pericolo

astratto, perché il pericolo è un predicato della condotta. è il modo pericoloso

con il quale si adulterano le cose.

- Vi sono altri casi in cui il pericolo è un predicato dell’evento naturalistico. Art

423 incrimina l’incendio della cosa propria se dal fatto deriva un pericolo per

l’incolumità pubblica. Di per se l’incendio di una cosa propria non dovrebbe

essere un reato perché rappresenta l’esercizio di un diritto, io posso incendiare

le mie cose. Ma se dall’incendio deriva un pericolo , può derivare un evento

naturalistico a danno dell’incolumità pubblico. L’evento offensivo non è

l’incendio, ma la messa in pericolo dell’incolumità pubblica. In questo caso si

parla di reato di pericolo concreto. Non si accontenta che la condotta sia

pericolosa, ma che sia stato creato un pericolo.

- Categoria : pericolo presunto ( secondo lui la dottrina erra ) , quando il

legislatore ha già giudicato una valutazione : “ fare una certa cosa è sempre

pericolosa” e quindi non serve nessuna valutazione caso per caso, non importa.

Art. 423 “ incendio di cosa altrui è sempre pericoloso e quindi sempre vietato” .

LUI LO CHIAMA REATO DI PERICOLO PRESUPPOSTO, perché è presupposto dal

legislatore. Questa tripartizione che A LUI SEMBRA RISPONDERE ALLA LOGICA,

non è accettata dalla dottrina. Essa risolve il sistema a tre, in un sistema a due.

Vi sono solo il pericolo concreto e quello presunto. La ragione di questa

semplificazione, l’idea è quella che tendenzialmente vadano aboliti i reati che

non siano di pericolo concreto, perché le presunzioni nel diritto penale non sono

ammissibili, bisogna che effettivamente si provi che il comportamento del

soggetto era lesivo o pericoloso.

Questa dualità disconosce il principio di necessaria offensività, se noi diamo per

scontato che il legislatore chieda all’interprete vi vagliare sempre che non esista un

caso marginale di apparenza di reato che non corrisponde all’effettività del reato,

noi dobbiamo considerare che nei reati di pericolo presunto ( presupposto ) sia

sempre possibile immaginare che vi sia un scarto tra l’ipotesi astratta e la

situazione concreta che chieda al giudice di valutare se ci fosse o meno una

pericolosità. L’art 49 dimostra che la presunzione , è relativa, e non assoluta.

Se il passaggio da noto ad ignoto ammette prova contraria si hanno le presunzioni

relative, quindi la ragione di abolire la terza categoria è doppiamente pretestuosa,

perché disconosce la cosa del pericolo, ed il principio di necessaria offensività.

Bisogna fraintendere il principio di necessaria offensività, tipico di ettore gallo, è quello

che questo principio porti a convertire tutti i reati ( astratti e di pericolo ) in reati di

pericolo concreto. Lui aveva capito solo che il pericolo dev’essere effettivo, ma ciò non

porta ad abolire i reati di pericolo astratto o presunto. In quel periodo c’erano sentenza

( poi riformate ) in cui si assolveva chi metteva la mano nella tasca vuota, ecc…

Il secondo fraintendimento è quello ( allievi marcello gallo ) hanno modificato il

significato della teorizzazione del principio di necessaria offensività. Storia del ladro

che ruba 15 mila lire e non è reato perché è insignificante… trasformavano il principio

di necessaria offensività con il principio di rilevanza… poi è stato fortunatamente

riformato, ed adesso è in vigore per i soli minori. ( se un ragazzino ruba una mela…

ec… ) .

NESSO DI CAUSALITA

Se invece d’essere in italia fossimo in francia o Inghilterra la lezione non avrebbe

luogo, perché la causalità è una questione di fatto, non riguarda la qualificazione

giuridica del fatto, riguarda essenzialmente il fatto.

È inutile che l’ordinamento prevede il principio di legalità ed altre garanzia per il

cittadino, se poi il giudice può stabilire quando attribuirci un offesa o quando non… i

criteri di attribuzione di un’offesa sono il problema per eccellenza. La letteratura

italiana è stata suggestionata da quella tedesca, che è praticamente uguale.

Metà 800 morte teorie varie, si afferma ( 1873 Von Buri 9 la causa è la totalità delle

condizioni necessarie. Per vedere le condizione è necessaria bisogna eliminare

l’antecedente per vedere se si elimina anche il conseguente. ( se A non avesse

sparato B non sarebbe morto ). Fin dall’inizio questa teoria presenta punti di minor

resistenza, intanto conduce al regresso all’infinito. Se tutte le condizioni necessarie

contribuiscono alla causa, e se basta aver posto in essere una sola condizione per

poterci attribuire l’offesa, anche i geniti della persona responsabile sono imputabili,

( se non avessero messo al mondo A non avrebbe sparato. ).

È celebre il caso del convalescente. Una persona si ammala, poi guarisce ed il medico

lo autorizza ad uscire di casa. Il fratello gli suggerisce di andare ai giardini pubblici. Il

convalescente nell’andare ai giardini pubblici viene investito.

Chi ha causato la condotta ? il medico perché lo ha autorizzato ? il fratello che gli ha

dato un’indicazione ? Von Buri risponde che causalmente il fatto va attribuito ad essi,

ma non vi è poi l’elemento soggettivo di dolo o colpa, e quindi fratello e medico non

verrebbero condannati. Vi è colpa solo nella vettura che investe. Peccato per la

responsabilità oggettiva, e quindi la formula crea grossi problemi. Anche la

qualificazione del fatto dipende proprio dalla qualificazione della causalità.

X percuote una persona, però questa persona viene soccorso dall’ambulanza, ma

l’ambulanza ha un incidente ed il tizio muore. X risponderebbe di omicidio

preterintenzionale. È chiaro che questa formula ha grossi problemi. ( ed è quella

attualmente in vigore in italia )

( Von Kries ) Teoria della causalità adeguata : quando si valuta un comportamento

bisogna chiedersi se il comportamento era idoneo a valutare una certa offesa, secondo

un criterio probabilistico. Von buri risponde che sono esclusi i fatti atipici ed

eccezionali. Ma quali sono i casi atipici ed eccezionali ? cosa vi è di eccezionale

nell’emofilia ?

English : perché dobbiamo opporre le due formule ? applichiamole entrambe.

Inizi 900il problema viene rivisitato, grazie al dibattito tra English / Spendel.

Formula sine qua nom : xy : Se eliminando l’antecedente si elimina il conseguente

vuol dire che si ha rapporto causale.

Ma sulla base di quale criterio possiamo stabilire che venga meno il conseguente ? è

un guscio vuoto, è una formula che presuppone la causalità. Come faccio a sapere che

se tolgo l’antecedente si toglie il conseguente ? bisogna presupporre una

determinazione particolare, una categoria ordinante che ci consente di stabilire ed

effettuare un giudizio contro fattuale.

Gruppi di teoria derivati da una SUA METARICERCA

Possiamo pensare a diversi modi di affrontare un problema :

- La teoria della formuna xy dev’essere riempita con una nozione di causalità.

- Le teoria della rilevanza ( altro è stabilire se il soggetto ha posto in essere una

condizione necessaria, altro è stabilire la rilevanza giuridica della condizione

necessaria ).

- Imputazione giuridica

In questo studio si è accorto che quel che dicevano tutti, era erroneo. In realta von buri

sta imperbolando due pensieri diversi, il primo è di mill ( causa è totalita delle

condizioni ) , ma l’eliminazione mentale è di galilei ( non di mill ). Nel dialogo sopra i

massimi sistemi dell’universo galileo aveva già citato la formuma xy, riferendola a

qualsiasi determinazione scientifica. Il problema di galileo è “quale effetto hanno sulla

mia personalità saturno e giove ? “

La formula è di galileo e non riguarda la causalità, una categoria di determinazione

conforme a leggi causali, riguarda qualsiasi categoria di determinazione. Per qualsiasi

categoria scientifica vale questo discorso.

Spiegazione equivoco, i primi giuristi che studiano la xy parlano di condictio sine qua

nom.

Il neo positivismo scientifico ritiene che esistano i fatti, e che debbano essere separati

dalle valutazioni, e che siano osservabili. Secondo il neo positivismo scientifico la

regina delle scienze sia la fisica, e che il metodo scientifico sia uno solo, e che tutte le

scienze derivino la scientificità dalla prossimità alla fisica. Ecco perché il diritto viene

considerato una scienza in senso debole. Il diritto è sociologia, la sociologia è

psicologia, la psicologia è teologia, la teologia è chimica che è fisica. Il pensiero ritiene

dunque tanti metodi quante sono le scienze, ma che ve ne sia uno, ovvero il metodo di

collezionare fatti e di enunciare leggi generali. Nel 1931 Engisch abbia ritenuto che il

guscio vuoto debba essere riempito con la categoria univoca di leggi produttive di

fatti. Nomo genetica. Per la fisica la causalità è una categoria di determinazione nomo

genetica, “ esistono leggi causali” , ma da quando nel 1931 engisch formula la teoria

che il guscio vuoto va riempito con la causalità della fisica, enuncia una teoria vuota.

Siccome nel 1920/30 la teoria della meccanica quantistica ha annichilito quella teoria.

Meccanica quantistica : per valutare il moto di particella, dobbiamo colpirla con un

fascio di luce, ma se la colpiamo si sposta, ed è quindi indeterminabile il moto ed il

luogo della particella. Teoria dell’indeterminazione. L’osservatore è parte del

fenomeno perché l’interazione tra oggetto osservato ed osservante è modificato dal

soggetto osservante, di conseguenza è impossibile avere un’osservazione pura.

Da un secolo la causalità non esiste più, vince la scuola di Copenaghen, Einstein getta

la spugna “ dio non gioca con i dadi”. Quando si rende conto dell’errore Engisch ritira

la sua teoria visto che la causalità non esiste più, e che si è reso conto dell’errore. Nel

1958 deve aver letto Heinsenberg.

Popper lo sostiene e provoca : se non riusciamo a determinare posizione e movimento

di alfa, a causa dell’interazione del soggetto osservatore con l’osservato, allora ha

fornito la prova che la causalità non esiste più.

Noi usiamo spazio tempo e causalità per spiegare la realtà, ma non per questo queste

tre cose esistono. PARADOSSO DI COPENAGHEN. Queste tre cose non esistono ma ci

sono necessarie. Dobbiamo usare le categorie Kantiane, che abbiamo la certezza che

siano errate, ma che sono a noi fondamentali per la prigionia del linguaggio. Quindi si

continua ad usare la teoria di causalità, ma non come categoria nomo genetica, ma

come strumento di linguaggio.

Teorie di chi immunizza il diritto dalle acquisizioni della scienza contemporanea. In

particolare federico stella ( cattolica di milano ) legge il pasquinelli ( manualetto di

epistemologia neo positivistica, dove capisce che esistono fatti e cose varie, senza

riprendere le teorie di Heinsenberg che la distruggevano ).

Lui rilegge la teoria del guscio vuoto riempito dalle leggi causali, dice “ che stupido

Engisch che ha buttato via quella teoria”. Siccome le leggi causali sono state

annientate, dice di usare le leggi statistiche.

“ critica all’induzione di Popper, i neoposi ritenevano che lo scienziato fosse un

osservatore di fatti. Se vedo solo cigni bianchi non posso però dire che siano tutti

bianchi e che non esistono cigni neri. ( falsificazione delle teorie , congettura ipotesi,

corroborazione ipotesi. ) “ non si può nemmeno dire che sia probabile che i cigni siano

bianchi, il ragionamento è sempre induttivo, e non si può da questo desumere una

teoria generale. “. Quindi Popper dedica il suo scritto contro l’uso della statistica tappa

buchi, il tentativo di chi non trova leggi universali, di usare leggi statistiche, di

sostituire al certo il probabile. Le leggi statistiche servono a risolvere problemi

statistici, non può surrogare una legge causale. Non può stabilire se un conseguente

sia dovuto ad un antecedente. Tutto questo Stello lo ignora, e negli anni 70 annuncia

che la formula sine qua nom è accettabilissima, nonostante tutti i vizi, e che basta

riempirla con leggi scientifica. Sussunzione sotto leggi scientifiche. La difende per

praticità, deve dimostrare che gli operai morti di aspestosi non possono essere

considerate vittime di inquinamento, perché per il discorso statistico non lo erano.

Ottiene l’assoluzione dei suoi tutelati, non si può condannare se non si è sicuri ogni

oltre ragionevole dubbio del nesso di causalità, e servirebbe il 100 % statistico di

certezza, bisogna assolvere. In dieci anni Stella riesce a fare giurisprudenze,

attraverso un suo amico in corte di qualche cosa.

Esiste ancora qualche sentenza che cerca di sussumere sotto scienza. Non si riempie

la sine qua nom con leggi scientifiche.

Il ragionevole dubbio “ oltre ragionevole dubbio” . qualsiasi elemento di fattispecie

dev’essere provato oltre qualsiasi dubbio, non solo la causalità, inoltre la prova di un

concetto significa aver chiarito il concetto, se la causalità non esiste, non ha senso

provarla.

IL SECONDO GRUPPO DI TEORIA NON HA SENSO, perché prima vuole stabilire cosa sia

la causalità e poi ecc… siccome non esiste la causalità non ha senso approfondire.

TERZA CATEGORIA

Dottrina dell’imputazione oggettiva. Popper scriverà che ogni scienza è libera di

determinare i propri oggetti ed i propri metodi, in altre parole l’ha scritto Arturo Rocco

quando ha fondato il tecnicismo giuridico. È inutile desumere il diritto dalla filosofia o

dalla criminologia.

All’epoca si hanno due grandi studiosi : “ honig 1931 “ e”Larenz 1927 ” cui si aggiunge

negli anni 60 “ Hardwig”. Questi ci dicono che un problema va collocato in un

appropriato contesto problematico. Il contesto dei penalisti è stabilire di cosa di debba

rispondere penalmente. Già Kelsen aveva messo in chiaro che “idea ( in greco ) “ non

significa causa, ma responsabilità. La domanda a cui rispondere non è cosa abbiamo

causato, ma di cosa dobbiamo rispondere penalmente. Sulla base dei criteri di

attribuzione stabiliti dal sistema, ovveri dai criteri di imputazione. “ cosa mettere in

conto ad un soggetto, cosa imputare”.

Altolisei nel 1934 scrive “ il rapporto di causalità” cita gli altri due, dicendo che il

problema è stabilire di cosa si deve rispondere. Il guaio è che ha i vizi della dottrina

italiana dell’epoca. Gli italiani traducendo il tedesco, lo traducono come “ evento

naturalistico” , quindi Altolisei ritiene chhe il rapporto intercorra tra rapporto ed evento

naturalistico, non evento ed offesa. Primo errore.

Il secondo errore è che confessa l’errore. Il problema non è capire cosa dice il cod

italiano, ma capire se esiste una teoria da adottare al codice italiano. Invece di partire

dal codice per desumere il significato, si parte dalla dottrina tedesca. Errore.

Il codice tedesco è del 1865, ma a sua volta è del 1851, quello prussiano. È un codice

vecchio, e dura così tanto perché è fatto a maglie, non vi è definizione, tutte le

definizioni spettano alla dottrina. La Germania ha i formanti compatti, la dottrina non

combatte la giurisprudenza ed il legislatore. Le regole del legislatore sono regolate

dalla dottrina, ma così non è in italia. Avviene così che nel teorizzare il rapporto di

causalità i prof tedeschi abbiano libertà sconfinata, non vi è un art 40 – 41 che lo

definiscono. Non esiste una disposizione, è di competenza dei professori. I giuristi

tedeschi inventano e fanno filosofia, uno dei problemi della condictio sine qua norum è

la sovra determinazione, in sostanza io dovrei aver posto in essere un antecedente

necessario del conseguente, ma se mi accusano di aver dato l’ordine di fucilare gli

ostaggi posso rispondere “ se non ero io era un altro” manca il nesso di causalità, ma

la dottrina tedesca dice che ha aumentato il rischio, perché se si fosse sottratto il

rischio sarebbe diminuito. Teoria dell’aumento del rischio.

Poi si vede che aumentare il rischio non è sufficiente. Io sto guidando in contromano, il

bambino cade dalla finestra ed io lo investo. Ho aumentato il rischio ? no. Perché lo

scopo di tutela del viaggiare a destra è di evitare los contro frontale, non i bambini che

cadono dalla finestra. Serve un rapporto di rischio tra la pericolosità della condotta e la

condotta posta in essere. Potevi evitare quest’offesa o no ?

Ha il suo pandan in italia nella teoria di Altolisei, nella teoria della causalità umana.

Non si deve parlare di causalità in senso naturalistico, che è dissolta, ma di causalità

umana, in relazione al comportamento dell’uomo, che è caratterizzato dall’antivedere i

risultati del proprio comportamento con le capacità cognitive, e di inserirsi in una

sequenza causale determinandone l’esito, ma è necessario che essa rientri nella mia

sfera di dominabilità. Ciò che rientra in questa sfera è imputabile, il resto no. Cosa

rientra ? gli avvenimenti rarissimi.

Ha il difetto, i risultati pratici della teoria, siccome si è in pieno positivismo. Questi

strumentalizzano, la teoria vale se serve a qualcosa. Altolisei rovina il libro con il

capitolo “ casi pratici”. I casi pratici che risolve li risolve con le stesse soluzioni della

causalità adeguata di Von Kries. I neo positivisti la criticano in questo modo. Misera

fine per Altolisei.

LUI CRITICA ANCHE L IMPUTAZIONE GIURIDICA TEDESCA, se avessero lavorato con la

serietà tipica loro, avrebbero dovuto fare un lavoro di astrazione dei criteri impliciti del

sistema stesso, e non inventarne altri. Se ogni scienza può determinare il proprio

oggetto, e se sullo sfondo problematico è di cosa rispondere in base ai criteri.

L’indagine deve partire dai criteri del sistema, non da altro. E terminata l’indagine, lui

ENUNCIA IL SUO METODO, PARTENDO DAL CODICE ITALIANO I CRITERI DI

IMPUTAZIONE.

Imputazione normativa, si deve vedere le norme del sistema, e quali criteri esse

indichino. Il nostro codice all’art 40 dice che nessuno può essere punito per un fatto

previsto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, non è stato

cagionato dalla sua azione od omissione.

- Di dice che azione ed omissione sono la stessa cosa

- L’evento di cui si parla è l’evento offensivo, e non quello naturalistico. ( quindi

l’evento naturalistico non importa nel codice italiano )

Cerchiamo un nesso di offensività. Il nesso di causalità è una locuzione metaforica, la

causalità ( proprio perché categoria del linguaggio ) è metaforica. È una metafora del

legislatore, che indica per dire il rapporto di offensività. Il nostro codice contiene una

definizione indiretta, ( riferimento alle definizioni legali, predicative, oppure

connotative, oppure celate indirette ). Nell’art 40,2 vi è la definizione di causalità per il

legislatore italiano.

Esso dice che non impedire un evento che si ha l’obbligo di cagionarlo. Quest’obbligo

giuridico è un elemento extra causale di fattispecie. Un requisito alle fattispecie di

forma libera per salvarne la determinatezza.

Se non impedire equivale a cagionare, cagionare significa non impedire. La causalità è

l’impedibilità dell’offesa. Nessuno può essere imputato se l’offesa era impedibile.

Elementi negativi della causalità. il legislatore dedica l’art 41, le concause simultanee

preesisti o successive non escludono il nesso causale, al terzo comma precisa che tra

queste può esserci il fatto illecito del terzo. ( alcuni copiando i tedeschi dicendo che

interviene il fatto illecito del terzo vi è un diritto di regresso ).

Es : caso di un giornalista spagnolo denuncia infiltrati nell’eta. ( dice nomi e cognomi ).

Il giorno dopo l’eta uccide gli infiltrati, ed il giornalista viene condannato per omicidio.

Questo avviene nel regime di Franco, Fiandaca scrive sentenza dicendo che è l’errore

dovuto alal dittatura. Se al nostro comportamento si insinua un terzo il nostro

comportamento regredisce. In italia il fatto illecito del terzo non esclude il nesso

causale.

Il principio dell’art 41 è che le concause sono irrilevanti, salvo un solo caso previsto dal

secondo comma. Dice che le concause che sono state da sole sufficienti a

determinare l’evento escludono il nesso di causalità.

I fautori della condictio sine qua norum sono spiazzati, perché per essi la causa è la

totalità delle condizioni. Per la causalità adeguata si avrà causalità quando si ha posto

in essre un antecedente adeguato a creare il susseguente, salvi casi rarissimi.

Ma il nostro legislatore dice che non tutte le concause escludono l’evento, ma solo

quelle susseguenti. Caso dell’emofiliaco. Mettiamo pure che l’emofilia sia rarissimo, e

quindi secondo altolisei non ci sarebbe causalità, secondo il legislatore invece lo

sarebbe. Altolisei dice “ c’è scritto solo le concause susseguenti, però il principio di

legalità ha funzione di garanzia quindi l’analogia in bonam parte è consentita. Quindi

si potrebbe estendere il trattamento del secondo comma alle concause simulanee”.

Però se al primo comma le concause sono irrilevanti salvo il secondo comma, questa

non è interpretazione analogica ma sostituzione di disciplina.

Quali sono le concause da sole sufficienti ? in tutte le disposizione dell’art 40-41

escluso il secondo comma il legislatore usa il verbo al presente. Solo nel secondo

comma usa il passato prossimo, quindi dice le concause sopravvenute che sono state

da sole sufficienti. Quindi vuol dire che generalmente il giudizio è ex ante, nelle

concause da solo sufficienti, il giudizio è ex post. Bisogna controllare a posteriori se vi

è la congruità tra la capacità offensiva della condotta e l’offesa.

La miglior dimostrazione è l’art 116. Fatto diverso voluto da taluno dei concorrenti.

Ci accordiamo per fare una rapina a mano armata, dicendo di non usare le armi.

L’autista rimane fuori con motore acceso, ma lo stupido spara e uccide. L’autista ha

sparato la morte ?

- Secondo la xy si,

- Poteva impedire l’evento ? chi voleva un reato diverso risponde se ha causato

l’evento. Bsogna vedere se l’esito offensivo sia congruo, ex post, rispetto alle

premesse.

Se io mi accordo di fare una rapina a mano armata, è prevedibile che possa sparare,

quindi rispondo di omicidio, ma se io mi accordo con un complice di un furto in casa,

io rimango fuori e il complice stupra, non era ragionevolmente prevedibile, quindi

manca la capacità offensiva.

Il secondo comma prevede che ex post l’esito offensivo sia congruo alla condotta.

QUESTA è LA SUA TEORIA. Se si accetta la sussunzione sotto leggi causali o statistiche,

la causalità sarebbe una legge penale in bianco a cui dare qualsiasi contenuto

scientifico. Così come lui ha ricostruito, è un elemento normativo di fattispecie, nucleo

centrale di prevedibilità e congruità.

Quando un giudice chiede al perito se effettivamente una situazione sia dipendente da

certe premesse, non affida al perito il rapporto di causalità, sta affidando di valutare i

pressuposti di applicazione che lui deve valutare.

Art 45 vi è un quadro di dominabilità, esclude ogni responsabilità e titolo per caso

fortuito e causa maggiore. All’interno di questo contesto giocano gli art 40 – 41 del

codice penale. Che senso ha circondare tutta la materia penale di garanzie, se poi il

giudice ha la possibilità di scegliere se attribuire o meno l’imputazione all’imputato.

40 se l’evento non è cagionato dall’azione o omissione nessuno può essere accusato.

Esclude il naturalismo, non si tratta di cagionare un prodotto, ma un qualsiasi evento

dannoso o pericoloso. Si parla della situazione finale e del suo riflesso nel mondo degli

eventi, con una modificazione dei rapporto intersoggettivi.

Il 40 secondo comma oltre a uguagliare azione ed omissione contiene la definizione di

causalità, nella disciplina dell’omissione. ( l’omissione ha lo stesso valore dell’azione,

nelle fattispecie a forma libera tra impedire e cagionare è ristretta dall’obbligo

giuridico di impedire l’evento ) il legislatore dice che non impedire equivale a

cagionare, per il legislatore cagionare equivale a non impedire. Dunque il primo

criterio è l’impedibilità dell’offesa, che deve appartenere alla dominabilità umana, e

dev’essere impedibile. Esiste un unitario rapporto di imputazione, la condotta è

imputabile se impedibile dal soggetto, e l’offesa è imputabile al soggetto se impedibile

dal soggetto.

Si tratta di una impedibilità astratta, se ci chiedessimo se sulla base di ogni

contingenza ed in concreto il soggetto avrebbe potuto, entreremmo in un titolo di

responsabilità, diremmo che il soggetto ha agito senza colpa. Invece il rapporto

causale è veramente oggettivo, in linea di principio bisogna vedere se l’offesa era

impedibile.

Come per tutti i concetti normativi, gli elementi negativi del rapporto causale sono

elencati nell’art 41 : concorso di cause. La causa è la totalità delle condizioni, ed il

legislatori si fa carico di considerare la rilevanza delle condizioni.

Molti pensavano che l’art 41 indicasse l’adozione della formula XY, ma non è così.

Il secondo comma asserisce che le cause ( concause ) che sono state da sole

sufficienti a determinare l’evento escludono il rapporto di causalità.

Questa disposizione se intesa alla luce della XY sarebbe una contraddizione, se la

causa è la totalità delle condizioni, come può una concausa da sola determinare

l’evento. Il secondo comma mette fuorigioco la XY, resta da accennare che la

giurisprudenza adotta la XY, ma il formante giurisprudenziale vada d’accordo con il

formane legale è opzionale. Questa formula del 41 secondo comma potrebbe allora far

parlare della teoria di Von Kries, ma lui accetta ogni causa sopravvenuta, mentre il

legislatore italiano accetta solamente eccezioni particolari. La ratio del divieto di

analogia è la garanzia del cittadino, se estendiamo la disciplina del secondo comma

alle concause, facciamo un’operazione che giova all’imputato, senonché a parte il

divieto d’analogia, ma se anche la tollerasse il codice al primo comma ha escluso la

rilevanza di situazioni pre esistenti e concomitanti : lasciando eccezione alle sole

sopravvenute, e determinati da sole l’evento.

Non vi è nessuna lacuna da colmare, quindi quella proposta da Altolisei, è una vera e

propria sostituzione di disciplina.

A SUO AVVISO, il 41,2

Bisogna criticare l’idea che qualsiasi disposizione della legge italiana possa essere

interpretata solo alla luce della teoria tedesca.

IL SECONDO COMMA DICE CHE LE CONCAUSE CHE SONO STATE DA SOLE SUFFICIENTI

ESCLUDONO IL NESSO DI CAUSALITA. Solo nel secondo comma il verbo è al passato

prossimo, mentre nelle altre è al presente. È una questione interpretativa sapere se la

legge suggerisce un giudizio ex ante o ex post. Non è categorico, i reati di pericolo

concreto che si riferiscono all’evento vanno considerati ex post. È una questione

esegetica, ogni disposizione, secondo la sua sentassi, ci dice come si debba

interpretare e che tipo di giudizio effettuare.

In questo modo il legislatore, usando il passato prossimo, dice che la causalità è ex

ante, il questo caso, il 41,2 è un giudizio ex post. Doppiamente ex post perché tratta

solo situazioni sopravvenute, e poi perché il giudice deve valutare a cose fatte se

l’offensività insita nella condotta non sia contraddetta da una qualche situazione o

incoerente con qualche situazione.

( Art 116 prevede che tra i concorrenti del reato, qualcuno voglia un reato, e qualcun

altro un reato diverso. chi vuole il reato diverso risponde del reato cagionato ? ne

risponde solo se lo ha cagionato.

Es : se X accompagna i complici a fare una rapina ed hanno stabilito che la rapina si fa

a mano armata, ma che le armi non devono essere usate, e però uno dei concorrenti

usa le armi, anche chi non voleva che fossero usati ne risponde se ha cagionato

l’omicidio. Ed in questo caso ne risponde, perché è probabile che se si usano le armi, è

LOGICO che possa scapparci il morto. Pertanto vi è il risultato della congruità offensiva

tra offesa e risultato.

Se io faccio il palo per un furto in appartamento, ed il mio socio stupra una donna, io

non rispondo di violenza carnale, perché mi ero accordato per un furto, e la violenza

carnale non è LOGICAMENTE prevedibile.

TEORIA ACCOLTA NEL 1965, che dice che il 116 è legittimo. I due parametri della

causalità sono l’impedibilità astratta dell’offesa, e la congruità tra la potenzialità

offensiva della condotta, ed offesa realmente verificatasi.

LA CAUSALITA

Regole giuridiche, e concetti che presuppongono implicitamente regole culturali.

I concetti normativi hanno una struttura bifasica, un nucleo centrale ed i presupposti

d’applicazione. Il concetto normativo serve ad assicurare la stabilità di un significato

nonostante il variare dei rapporti di applicazione.

perchè a volte la trasgressione non sempre è punita ? vi sono delle eccezioni, come il

soldano che uccide in guerra. Esistono limiti espliciti, accanto ai limiti taciti, tra i quali

noi abbiamo già considerato il principio di necessaria offensività ( 49.2 ) e che rientra

tra i limiti esegetici della disposizione.

LIMITI ESPRESSI

Rispondono a diverse esigenze, una prima esigenza è quella di un bilanciamento di

interessi, a volte succede che un interesse in conflitto con un altro, abbia nel pensiero

del legislatore, la supremazia. L caso della difesa legittima, art 52, non è punibile chi

ha commesso il fatto costretto dal difendere un pericolo dall’offesa altrui. L’offesa

dev’essere inoltre ingiusta, e dev’esserci proporzione tra offesa e reazione.

Deve trattarsi anche di un pericolo attuale. Poi ci sono dei casi in cui il legislatore

ritiene non punibile il comportamento, perché questo è assentito da colui che deve

rispondere. Art 614 violazione di domicilio.

Art 50 del consenso dell’avente diritto, secondo cui un comportamento può essere

astrattamente costituente reato, ( es distruzione dolosa di una cosa ) ma se il

proprietario è d’accordo il fatto non costituisce reato. legittimità soggettiva perché il

soggetto che consente deve poter validamente disporre del bene, e oggettiva perché

ci sono beni che il legislatore ritiene indisponibili, come la vita.

Un terzo caso è quando ci sono due interessi in conflitto, ed il legislatore non può

sapere quale interesse prevalga. Art 54 stato di necessità.

Il soccorso di necessità può anche riguardare terze persone, ed è sempre richiesto il

requisito di proporzionalità.

Queste sono le tre cause di giustificazione che l’ordinamento prevede. Queste figure

rientrano a grandi linee in due categorie : esercizio di un diritto, adempimento di un

dovere. Sia l’una che l’altra hanno in comune il requisito della legittimità, ciò significa

che è necessaria non solo la conformità alle fonti di produzione per legittimare il

comportamento, ma anche la cosiddetta legittimità sostanziale, che è definita merito

amministrativo.

- Vizi legittimità ( carattere formale )

- Vizi merito ( inopportunità di un comportamento )

Il legislatore intende un senso di legittimità ampio, include anche il merito. Ciò

significa che chi obbedisce al un ordine illegittimo risponde ugualmente del reato

assieme a chi ha dato l’ordine. Una persona è titolare di un sindacato sia di legittimità

che di merito sugli ordini che gli vengono impartiti. Tranne quelli appartenenti a forza

armate, dalle quali si esige una pronta obbedienza, e allora fermo restando il requisito

di legittimità non è previsto un sindacato di merito, ovvero sull’opportunità del

comportamento.

la giurisprudenza ha voluto inserire un limite extra legale della manifesta criminosità

di un fatto, anche se non c’è e non è previsto un giudizio di merito, e quindi una volta

che l’ordine sia stato dato è obbligatorio eseguirlo, secondo la giuri vi è un limite della

manifesta criminosità.

Si può arrivare a giustificare quest’interpretazione considerando che i tre vizi di

legittimità non sono non solo la competenza e la violazione di legge ma anche

l’eccesso di potere, che comprende lo sviamento di potere. Allora se vi è il controllo di

legittimità formale, si può dire che in essa rientri l’eccesso di potere, in cui rientra lo

sviamento, in cui rientra la manifesta criminosità. ( se non si giustifica in tal modo si

torna a dire che la corte cost usa il potere legislativo. )

Un rapporto giuridico è una relazione intersoggettiva tutela dal diritto. Il contenuto

solitamente è il nesso che per i rapporti obbligatori è chiamato sinallagmatico, fra un

obbligo e la pretesa che quell’obbligo sia adempiuto. La pretesa si chiama diritto

soggettivo.

Art 51 Il legislatore fa riferimento non alla pretesa, ma ai contenuti.

Ci si trova di fronte a situazioni difficili. Per esempio l’ordinamento prevede la libera

manifestazione del pensiero, però il codice penale prevede il reato di diffamazione.

Prevale il diritto di cronaca o il reato di diffamazione ?

Diventa un problema di concorso apparente di leggi costituzionali.

Le posizioni soggettive di vantaggio, non dovrebbero tendenzialmente avere limiti di

esercizio se non quando si trovino a fronte di un valore costituzionale che limita.

Art 423 incrimina l’incendio di cosa propria. È vero che ho la facoltà di incendiare le

mie cose, ma il 423 incrimina se metto in pericolo l’incolumità pubblica. E l’incolumità

pubblica è prevalente rispetto al diritto di incendiare le proprie cose.

Art 649 che riguarda i reati contro il patrimonio, se sono commessi in danno di un

prossimo congiunto sono scriminati, in sostanza il padre può derubare il padre e

viceversa… perché ? perché il legislatore ha scelto così ? perché si è reso conto che

se succede qualcosa di simile in una famiglia significa che l’organismo familiare è già

compromesso, mettere il dito nella piaga con una sanzione penale è sembrato

eccessivo, bastano le sanzioni amministrative di risarcimento del danno. È sembrato

eccessivo e non accettabile il denunciarsi penalmente tra familiari per storie legate al

patrimonio.

Un altro problema sono le scriminanti non codificate, che sono state un occasione per

alcune pagine della letteratura tedesca, che parla dell’antigiuridicità materia, o

dell’azione socialmente adeguata. Ovvero situazioni non previste dal legislatore,

possono essere estese ? No! Per il divieto di analogia, ma al di sotto di una

antigiuridicità sostanziale, dev’essere un’antigiuridicità formale. Le azioni debbano

essere socialmente adeguate e che siano incriminabili solo quelli inadeguati. Il

problema è che il linea di principio potrebbe essere interessante ma è difficile tracciare

il confine di quando una condotta sia adeguata e quando non lo sia. A LUI SEMBRA

INUTILE, il 51 del codice italiano, in linea generale prevede tutte quelle figure, anche

quelle innominate che il legislatore non ha nominato specificatamente.

Si dice che un medico esercita un’attività chirurgica. Quindi provoca delle lesione

personali ad una persona perché incide la persona. Nessuna discriminante prevede

questa opzione, però semplicemente il soggetto esercita un’attività consentita dallo

stato. A volte lo fa per stato di necessità art 54 , altre volte per adempimento del

dovere. In ogni caso l’intervento chirurgico è consentita e protetta dall’ordinamento,

ed avendo autorizzazioni per farlo, non commette reato. la stessa cosa può dirsi per il

problema del delitto di cronaca.

NATURA GIURIDICA DELLE SITUAZIONI

IMPEDIBILITA

È una caratteristica per imputare un comportamento ad un soggetto, ed il

comportamento dev’essre impedibile, e per imputare un offesa ad una persona. Non

può essere imputata una persona per un offesa, se questa era impedibile.

Un comportamento costituente reato, proprio perchp costituisce reato è

legittimamente impedibile da parte di terzi.

Es: se io vedo che x ha rubato il portafogli a y, se io fermo il ladro non sto ponendo in

essere violenza privata, perché il comportamento del ladro è legittimamente

impedibile dai terzi.

Viceversa :

X è aggredita da y, e si difende ex art 52. Se io impedisco all’aggredito di difendersi, o

rispondo di violenza privata , o di concorso in aggressione. Simmetricamente non

posso impedire una persona che agisce in continuità ad una scriminante commetto un

comportamento illecito.

La legittima difesa e l’esercizio di un diritto, non sono legittimamente impedibili.

Chi agisce in legittima difesa non commette reato, se io percuoto il mio aggressore io

commetto un fatto lecito. Non solo non ho commesso un reato, ma non ho nemmeno

commesso un illecito civile, non sono tenuto al risarcimento dei danni all’aggressore,

perché il fatto è lecito. Questo è previsto dal codice civile, il quale art 2044 prevede la

stessa formula dell’art 52 del codice penale.

STATO DI NECESSITA

L’ordinamento in questo caso non sceglie, esclude l’illiceità penale, però il codice civile

all’art 2045 prevede la stessa situazione, e stabilisce che sia previsto un equo

indennizzo. Non un risarcimento del danno, ( la differenza : il risarcimento è tale e

quale il danno, pari all’esatto ammontare. L’indennizzo è una formula decisa dal

giudice, forfettaria. )

ESIMENTE DA RESPONSABILITA PENALE

Delitti in famiglia.

Va da sé che il padre o il figlio, o il coniuge possano chiedere la restituzione della cosa

rubata. Se la cosa rubata è stata venduta vien chiesto il risarcimento danni. Però i

concorrenti nel reato non sono discriminati dal reato.

La distinzione corretta porta fuori strada,

senza discriminanti il fatto è antigiuridico

assenza scusanti è colpevolezza

assenza esimentivè responsabilità

il reato che molto semplicemente è un fatto conforme a fattispecie, diventa un fatto

antigiuridico, colpevole non esente da responsabilità.

Mentre la condotta per il codice italiano è una condotta che ha un significato, l’altra

faccia dell’evento per Rocco, per la scuola tedesca, la condotta è un fantasma

esangue. Cioè un fatto completamente privo di connotazioni psicologiche e valutative.

Quindi abbiamo un primo elemento del reato. la mancanza di cause di giustificazione

costituisce un altro elemento, ovvero l’antigiuridicità. Però potrebbero esserci delle

scusanti, l’assenza di scusanti ( come lo stato di necessità ) si chiama colpevolezza. Il

reato è costituito dal fatto tipico, dall’anti giuridicità e dalla colpevolezza, importato

dalla scuola milanese, e che si trova nel manuale Fiandaca. I tedeschi han poi

scoperto gli esimenti, e quindi un reato pur essendo illecito e colpevole, è esentato da

responsabilità, ed aggiungono un quarto elemento, la responsabilità.

La scuola classica italiana divide il reato in elemento oggettivo e soggettivo.

L’elemento oggettivo è costituito da condotta, evento , nesso causale ed assenza di

scriminanti.

Mentre quello soggettivo è quello psicologico dell’art 43 CP.

Il problema è la collocazione dell’antigiuridicità ( il contenitore dell’assenza di

scriminanti ) , prendendo a modello la dottrina tedesca degli elementi negativi, gli

italiani costruiscono un elemento con segno + e - .

I primi sono positivi, quelli che devono sussistere perché il fatto costituisca reato, gli

altri sono quelli che devono mancare perché il fatto costituisca reato. la formula è che

l’elemento oggettivo è costituito da condotta + evento , tra i quali dev’esserci un

nesso causale, meno le giustificanti.

Elemento oggettivo C + K + E

( C + K + E ) – G.

LUI PARLA CON TUTTI E SI RENDE CONTO che le critiche della scuola di Bari sono

interessanti. Essi dicono che la logica della tetra partizione milanese e della

bipartizone torinese è uguale, si strutturalizza gli elementi negativi di qualcosa, in

assenza dei quali manca qualcosa. Il fatto tipico deve esserci, quindi è un elemento

con segno +. Ma l’antigiuridicità è fatta di elementi che devono mancare, ha segno -.

La responsabilità ha segno - . la colpevolezza ha segno - .

Quindi la storia tedesca è sbagliato, è più armonico la versione italo tedesca.

Se vogliamo essere coerenti, che il furto è l’impossessamento a fine di profitto, in

assenza di violenza o minaccia. Se anche gli elementi negativi entrano nella

definizione del reato, allora bisogna ogni volta specificare, altrimenti non ha senso

parlare di elementi negativi.

La questione è che noi non abbiamo nessun bisogno di strutturalizzare le scriminanti,

le scusante e le esimenti. Perché queste non sono qualcosa che c’è o non c’è, sono dei

limiti della rilevanza. Un fatto giuridico è rilevante sempre che non sussistano queste

opzioni. Non sono elementi negativi, sono i limiti del fatto. A questo punto la

costruzione più semplice, PROPOSTA DA LICCI, è quella che dice che il reato è un fatto

giuridico, e che questo è unitario nel quale se si vuole si possono distinguere aspetti

positivi e negativi, ma senza strumentalizzarli.

Gli elementi negativi sono semplici modalità del fatto, ovvero limiti del fatto. Il fatto è

giuridicamente rilevante, salvo i limiti.

Art 42 nei commi successivi al primo enuncia i titoli di responsabilità, stabilendo che

del delitti si risponde a titolo doloso a meno che non sia espressamente previsto un

titolo colposo o preterintenzionale.

Dunque, se troviamo la fattispecie di danneggiamento senza nessuna specificazione, è

danneggiamento doloso. Poi ci sono fattispecie,, come 584, che in questo caso il titolo

d’imputazione è la preterintenzione.

Sarebbe comodo se tutto fosse espresso esplicitamente, ma a volte, nel 572 il

maltrattamento viene punito più gravemente se il maltrattato subisce lesioni o morte.

In questo caso è ovvio che il maltrattatore non volesse o prevedesse la morte, perché

se così fosse risponderebbe di omicidio doloso. Nelle contravvenzioni è indifferente

che il soggetto abbia agito dolosamente o colposamente, si risponde sia che ci sia dolo

sia che sia colpa.

Anche se parte della dottrina ritiene che esistano contravvenzioni preterintenzionali,

ma visto che il legislatore ritiene che si risponde in ogni caso, almeno la colpa

dev’esserci.

Ci sono forme di contravvenzione che sono compatibili solo con uno dei titolo, ed “

incauto acquisto” ( trovo un oggetto che costa pochissimo rispetto al suo vero valore )

il soggetto lo acquista e risponde di una contravvenzione, perché se il prezzo fa capire

che è un oggetto rubato, dobbiamo astenerci dal comprarlo. Addebito colposo.

Un pre requisito valido per ogni titolo di responsabilità è l’art 45 il quale esclude che il

soggetto possa rispondere per caso fortuito o causa maggiore. L’art 45 è pre

costituzionale, ma l’ art 27 ribadisce il divieto di responsabilità per fatto altrui, e la

necessità di un minimo coefficiente di dominabilità.

FORZA MAGGIORE

Non è definita, ma parlando delle definizioni legali, esistono definizioni incidentali, che

sono contenuto indirettamente in altre proposizioni normative, nell’art 46

( costringimento fisico ) in cui si parla di un’ipotesi particolare di forza maggiore, vien

definita la forza maggiore. Maggiore intesa come maggiore della volontà, una forza

alla quale non è possibile sottrarsi. La natura giuridica, ( esempio sentinella

imbavagliata che non può dar l’allarme ).

CASO FORTUITO

La dottrina italiana si sbizzarrisce a definirlo come vuole. La letteratura tedesca dice

che il caso fortuito è l’evento imprevedibile.

VERSIONE DI LICCI : se il legislatore ha inserito il caso fortuito assieme alla forza

maggiore, devono essere omologhi, devono avere qualcosa in comune, vuol dire che i

due concetti hanno una parentela teoretica. La disciplina è sempre la stessa, non solo

nell’art 45, ma anche

Bisogna cercare il significato di caso fortuito dotato di maggior parentela con la forza

maggiore. Un caso fortuito potrebbe esserlo perché imprevedibile, impredicibile.

- Imprevedibile : io non posso nemmeno immaginare che una situazione del

genere possa verificarsi.

- Impredicibile posso immaginarlo, però non so dire quanto si verificherà

- Imprevenibile : posso predire che una situazione si verifichi, però non posso

farci nulla, non posso ovviare a questa situazione. ( se c’è un maremoto e sono

sulla costa, non posso sfuggire. Situazione in cui non posso far nulla. )

L’ultima situazione è la più simile al caso fortuito, quindi caso fortuito va inteso

come imprevenibile. Quindi il caso fortuito non dev’essere un elemento

negativo della colpa.

Questi due solo elementi che escludono qualsiasi colpa, perché al di fuori di

ogni dominio umano.

IL DOLO

Definisce ogni titolo di responsabilità.

Il dolo è definito art 43. Ma per essere precisi il 43,1 prima riga non definisce il dolo,

bensì il delitto doloso. Anche questa definizione legale, è indiretta.

È doloso quando l’evento dannoso o pericolo da cui dipende l’esistenza del reato è

dall’agente preveduto e voluto.

il termine agente viene usato come “ la parte per il tutto “, ed indica sia l’agente che

l’omettente.

L’offesa dev’essere voluta e preveduta. Il codice Rocco fa riferimento a due teorie

tedesche, quella della rappresentazione , e quella della volontà.

Per la prima, il soggetto dev’essere consapevole dell’evento che sta ponendo in

essere e deve anche volerlo. In senso prettamente psicologico ( fine 800 ) io posso

volere solo i miei movimenti muscolari, per il resto posso solo prevedere le

conseguenza dei miei movimenti. “ posso voler premere il grilletto, ma non posso

voler uccidere “

Per la seconda invece l’essenziale è che una persona dia il proprio assenso ad una

situazione finale, e quindi qualsiasi comportamento compatibile con la volontà, è da

ricomprendere nella volontà del soggetto.

Rocco le somma, e l’evento dev’essere preveduto e voluto. Il codice italiano opta per

una teoria mista. ( esistono teoria miste anche in germania, una delle teorie dice che

possono essere volute le conseguenze principali, mentre le conseguenze collaterali,

quelli possono essere solo previsti e non voluti. )

dolo intenzionale

Tutti distinguono varie forme di dolo :

Quando non solo io voglio e prevedo l’evento, ma l’evento è la ragione per cui io mi

attivo. Io voglio uccidere, ho intenzione di farlo.

DOLO DIRETTO ( o dolo necessario ):

gli eventi avverranno necessariamente, non è mia intenzione produrli, però se mi

muovo in quel modo li produrrò

DOLO EVENTUALE

Rappresento l’impresa in termini d’opportunità.

Lancio una bomba per uccidere il re, accanto a lui c’è la scorta. “ l’uccisione del re è

dolo intenzionale, l’uccisione della scorta è dolo diretto o necessario, perché è ovvio

che morirà anche la scorta. Se ci sono dei passanti che lo stanno osservando, e

muoiono anch’essi, è invece dolo eventuale, perché è probabile che possano esserci e

che siano coinvolti nell’esplosione, ma non è sicuro.

Alcuni studiosi italiano parlano di dolo specifico, come se fosse una quarta forma. LUI

NON RITIENE SIA UNA QUARTA FORMA. Vi sono alcuni reati che sono connotati

dall’essere realizzati, al fine di… con atti diretti a…

Questa direzione della volontà è stata configurata in modo diverso , in germania

prevale la tesi oggettiva, in italia quella soggettiva. È un’invenzione italiana del

periodo florido italiano.

Nell’ 800 Cararra osserva che nessuno falsifica monete per il gusto estetico, il falsario

costruisce monete false per spacciarle. Quindi il reato si consuma al momento in cui

confeziono il falso, ma solo se lo faccio al fine di spacciarlo.

Se sono un pittore e voglio dimostrare di fare una banconota identica all’originale, non

vi è il fine di spacciarla, non è reato.

FERRI – POSITIVIA- OBBIETTIVITA IDEOLOGICA. ( idea oggettiva che connota il reato. )

negli anni successivi esplode la guerra italiana tra scuola classica ( libero arbitrio ) e

scuola positiva ( deterministi, no libero arbitrio, il delinquente è malato da perseguire

con misure di sicurezza terapeutica ).

In base alla scuola con cui si osserva hanno visioni molto diverse.

Un classico dice : è l’animus del soggetto.

Uno studioso può dire che si ingiuria con animus scherzoso, o docendi.

Un altro tizio torinese dice ipotesi di eccezionale rilevanza del movente, non nel senso

dell’intenzionalità, ma nel senso dell’io profondo. Io ho intenzione di uccidere, posso

voler uccidere per i moventi più diversi ( gelosia, vendetta, lucro ), in genere il

movente è irrilevante. Vi sono certi reati nei quali il movente è essenziale per la

consumazione del reato. ad esempio il sequestro di persona, e sequestro di persona

per estorsione.

Se c’è lo scopo di estorsione, il movente fa cambiare il reato, si passa dal 605 al 610

del CP. Il movente entra a far parte degli elementi costitutivi del reato.

Ma il caposcuola della scuola positiva, battezzerà l’ipotesi dolo specifico, una species

del dolo. Quando il dolo è specificato da una determinata intenzione. Lo caratterizza il

fatto che non è essenziale che lo scopo perseguito dall’autore si realizzi. Io rispondo di

sequestro a scopo di estorsione, anche se l’estorsione non è realizzata. Non è

necessario l’evento naturalistico.

Una finalità che non è necessario che si realizzi.

Ma se così è, noi abbiamo una peculiare struttura del reato. l’elemento soggettivo è

più ampio di quello oggettivo. Il dolo implica che tutti gli elementi di fattispecie si

rispecchino nello schermo mentale, ma abbiamo un elemento specifico il quale è nello

schermo mentale, ma non si realizza nell’elemento oggettivo, perché non è detto che

il fatto si verifichi ( che l’estorsione vada a buon fine ).

Scissione tra elemento soggettivo ed oggettivo.

MODELLO DI MANZINI – scuola classica – dolo ulteriore

LO SCOPO dev’essere ulteriore per essere rilevante. Detto per inciso, ( il dolo specifico

viene esportato in francia, e viene accolto come dolo speciale, nel primo modello di

ferri. Mentre il modello di manzini viene esportato in inghilterra. )

Perché ulteriore ?

Pensiamo al tentativo, art 56 ( delitto tentato, comportamento di chi pone in essere

atti idonei diretti a commettere in modo inequivoco un reato ). Nel tentativo è

necessario che non si realizzi il fatto, altrimenti sarebbe reato. in questo caso non si ha

un dolo specifico, si ha un dolo che è costruito in proiezione della finalità del soggetto,

ma che rispecchia solo gli elementi di fattispecie. Il soggetto rappresenta nello

schermo l’idoneità della sua condotta.

Non vi è uno sfasamento dell’elemento soggettivo più ampio di quello oggettivo. Il

dolo specifico si ha solo quando vi è un elemento ulteriore. Il caso appunto del

sequestro di persona a scopo di estorsione. Lo scopo di estorsione è ulteriore al

sequestro di persona.


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Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher notte25 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Licci Giorgio.

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