Appunti personali sulle lezioni di Diritto Costituzionale, Professor Dani

Costituzionalismo: manifestazioni storiche

Costituzionalismo è un movimento di pensiero, un’ideologia, un tipo di cultura giuridica che è orientato alla limitazione dei poteri pubblici, finalizzata all’affermazione di sfere di autonomia normativamente garantite (definizione di Fioravanti). Dal '900 queste sfere di autonomia sono state largamente assimilate alla nozione di diritti fondamentali.

È necessario collocarlo nell’ambito del processo di formazione e trasformazione dello Stato moderno che parte dal Trattato di Westfalia (1648), edificazione dello Stato moderno, che si caratterizza per due processi principali tra loro intrecciati:

• Processo di concentrazione del potere (Westfalia, creazione di unità politiche sovranità più o meno omogenee).
• Processo di limitazione del potere: la sovranità è limitata (costituzionalismo).

Questi processi dialogano tra loro e creano rapporti complessi e talvolta paradossali: paradossale relazione tra sovranità e costituzionalismo: resistenza e sinergia (legittimazione). Quando il potere politico è limitato, è legittimato, ed essendo legittimato, rafforza la propria autorità. La Corte costituzionale è un'istituzione diretta a tutelare i diritti enunciati dalla Costituzione. Nel dopoguerra, proprio perché il potere pubblico era limitato, esso ha ampliato la sua sfera di influenza. Questo perché il costituzionalismo è un giano bifronte: nel momento in cui limita il potere, lo legittima anche, e nel legittimarlo lo espande; sinergia tra il momento di sovranità e il momento della limitazione del potere.

Il costituzionalismo pre-rivoluzionario

L’ordine giuridico e quello politico sono ancora strutturati secondo i canoni del feudalesimo, canoni cioè che non prevedevano una concentrazione del potere analoga allo Stato moderno. Era un ordine in cui non c’era un sovrano capace di rappresentare la comunità politica nella sua interezza; oggi lo Stato è il soggetto in grado di rappresentare complessivamente la comunità politica di una nazione. In questo periodo si hanno una serie di identità che esercitano una qualche misura di autorità, ma non c’è un unico soggetto sovrano. Si ha comunque un diritto costituzionale anche se in una forma spuria: esistevano una pluralità di regole consuetudinarie o accordi espliciti che disciplinavano i comportamenti tra i diversi soggetti degli ordinamenti.

L’insieme di questi accordi e consuetudini formavano la legge fondamentale: la Costituzione dell’ordine giuridico e politico pre-rivoluzionario è una Costituzione mista, stratificazione di consuetudini e accordi di vari gruppi sociali. La Costituzione mista si proponeva di assicurare l’equilibrio tra le diverse forze politiche riscontrabili in un determinato territorio. Si volevano evitare due forme di abuso:

• La prevaricazione di una forza sulle altre, di un soggetto sugli altri.
• L’affermazione della simple democracy, cioè di un ordine politico e giuridico in cui gli individui erano privati del loro status, erano riconosciuti come individui liberi e uguali, situazione in cui tutti i corpi intermedi si dissolvevano lasciando spazio a un “corpo liscio e uniforme quindi pronto per disciogliersi o essere dominato”, la costituzione mista si opponeva all’uguaglianza formale degli individui.

La Costituzione pre-rivoluzionaria è definita anche tradizionale: non è il risultato di un atto politico di una manifestazione di volontà, ma è una stratificazione di accordi, patti; non c’è un disegno complessivo generale, si procede per approssimazioni e aggiustamenti imposti dalla quotidianità. La Costituzione tradizionale, proprio per la sua natura sedimentaria di stratificazioni successive, è un patto intergenerazionale. Edmund Burke: “the constitution is a partnership not only of those who are living, but between those who are living, those who are dead, and those who are to be born”; la Costituzione tradizionale è un qualcosa che si eredita dalla generazione precedente e che si deve lasciare alle generazioni future. Il popolo è la comunità che mette insieme gli avi con quelli che saranno i nostri figli.

Il costituzionalismo rivoluzionario liberale

Con le due rivoluzioni (francese e americana) si cambia paradigma; si passa da Costituzione tradizionale a costituzione in senso moderno; dalla costituzione di base feudale si passa alla costituzione della nazione. Il costituzionalismo rivoluzionario ha come obiettivo il superamento della Costituzione mista e dei ceti e l’affermazione dell’idea di nazione e di uguaglianza. La Costituzione in senso moderno è un atto politico, una manifestazione di volontà politica di origine popolare.

Hamilton, primo federalist paper, mette in evidenza la novità della Costituzione americana. Gli americani devono scegliere tra una Costituzione moderna e una tradizionale; la prima è caratterizzata dalla creazione di una costituzione sulla base di riflessione e scelta, la seconda invece deriva dall’occasionalità, dall’accidente, dalla prevaricazione. Convenzione di Philadelphia 1787/89: Si tratta di una Costituzione popolare in cui si vuole instaurare e limitare il potere politico. La Costituzione costituisce, crea, instaura. Frase di Thomas Paine che spiega cos’è una Costituzione in senso moderno: la Costituzione è una cosa che viene prima del Government (non è il governo bensì l’assetto dei poteri politici; anche il congresso è Government) che è il prodotto della Costituzione, pertanto la Costituzione non è l’atto, il prodotto delle istituzioni politiche; la Costituzione la fa il popolo (origine popolare). La Costituzione è una norma sociale, scaturisce dalla società e crea quelle istituzioni. Paine paragona il rapporto tra Costituzione e assetto costituzionale al rapporto che c’è tra legge e giudice: così come i giudici non possono fare le leggi ma devono farle obbedire, anche il Government non può fare la Costituzione ma deve rispettarla. Le costituzioni fatte bene sono quelle fatte da maggioranze e minoranze. La Costituzione è un atto politico che instaura l’assetto istituzionale, lo vincola e ha origine popolare.

Ci sono due manifestazioni diverse di questo costituzionalismo rivoluzionario liberale:

• Variante radicale (nella Francia post-rivoluzionaria; variante influenzata dai pensieri di Hobbes e Rousseau) si parla di Costituzioni democratiche non liberali. I due filosofi avevano un’opinione negativa verso la Costituzione mista e l’ordine giuridico rivoluzionario, poiché corrotto.
• Per Rousseau il compito del costituzionalismo non è la garanzia dei limiti, ma assicurare la coerenza e la generalità della volontà del sovrano (principio democratico come antidoto alle fazioni).
• Rousseau si immaginava un popolo perennemente pronto a partecipare ed esercitare i propri diritti politici.
• Immaginava un costituzionalismo accentuato fortemente nella sua dimensione programmatica. La costituzione serviva anche a fondare un nuovo assetto dei rapporti sociali ed economici, a trasformare la società.
• Da un lato si predicava l’esistenza di una costituzione rigida e prescrittiva ma allo stesso tempo non si aspettava che il sovrano (potere esecutivo) scontasse dei limiti giuridici alla propria sovranità. Si immagina un popolo capace di esprimersi con un’unica voce, che non può essere limitata dal diritto. Costituzioni di questo tipo sono sottoposte al rischio di derive autoritarie.
• Costituzione che si sviluppa intorno a garanzie politiche e legicentrismo.
• Variante moderata (in America; variante influenzata da Locke):
• Secondo Locke le autorità politiche erano chiamate a perfezionare l’ordine naturale, e non ad instaurare un nuovo assetto economico e sociale.
• Voleva instaurare un assetto politico imperniato sulla separazione dei poteri come garanzia principale per i diritti individuali.
• Impostazione dualista dell’assetto costituzionale: il popolo esprime due volontà (ordine primario e volontà politica contingente). I costituenti americani, a differenza di Rousseau, comprendono subito che il popolo non ha una voce, ma due: la prima è diretta a instaurare l’ordine primario, le condizioni di coesistenza della società. Il popolo dà origine al pactum societatis che è la costituzione. Il popolo (potere costituente) è l’entità che stabilisce l’ordine primario. La seconda voce del popolo è quella della volontà politica contingente che è espressa dalla maggioranza politica di turno. Questa seconda volontà è subordinata alla volontà del popolo come potere costituente. Si tratta del pactum subiectionis.
• Se la legge viola la Costituzione, cosa succede? Qui c’è un’evoluzione dei padri costituenti americani rispetto al pensiero di Locke. Locke credeva che se la legge violava la Costituzione, il rimedio era il diritto di resistenza del popolo; dal momento che il popolo dà il potere al Government, esso glielo può anche ritirare se compie violazioni alla Costituzione. Si ritiene però insufficiente il diritto di resistenza e si ritiene che le norme della Costituzione debbano essere garantite attraverso l’istituzionalizzazione, attraverso la possibilità di adire alle corti per il controllo di costituzionalità. Con esso si arriva al risultato che il costituzionalismo si ponga ad argine dell’esercizio dei poteri sovranità (Malbury vs Madison).

Il costituzionalismo dell’epoca della restaurazione e stato di diritto

Il costituzionalismo americano procede sulla base dei capisaldi già visti; gli assi portanti del costituzionalismo americano sono rimasti quelli e si sono protratti fino ai giorni nostri. In Europa, invece, l’esito della rivoluzione francese viene soffocato (Congresso di Vienna 1815). Il costituzionalismo che si pratica nella restaurazione ripudia entrambi i modelli rivoluzionari, sia la variante radicale sia quella moderata. Ci si accorge però che non si può restaurare completamente lo stato quo ante. L’obiettivo che ci si pone è da un lato quello di chiudere l’età della rivoluzione, dall’altro di incanalare il cambiamento per non generare rotture traumatiche. Si verifica quindi l’innesto di alcuni principi liberali all’interno di semi-costituzioni (octroyée; parziale capacità costitutiva) (Grimm) si torna ad un assetto di costituzione in cui c’è l’innesto di elementi propri del costituzionalismo liberale. Queste costituzioni tipicamente non hanno un’origine popolare (statuto albertino, costituzione belga e francese) dal punto di vista formale, anche se prima dal basso c’erano stati tumulti.

Grimm le chiama semi-costituzioni perché hanno solo una parziale capacità costitutiva, creano alcune istituzioni politiche ma non ne creano altre, non creano il sovrano. Il contenuto di queste semi-costituzioni accoglie alcuni elementi delle costituzioni rivoluzionarie: il principio della separazione dei poteri e la tutela di alcuni diritti fondamentali della classe sociale emergente (borghesia), tutela delle libertà individuali (dette libertà negative), e soprattutto tutela del diritto di proprietà. La tutela di queste libertà negative consiste nella loro garanzia e nell’imposizione di limiti al potere esecutivo al fine di eliminarne l’esercizio arbitrario. Questa forma politica giuridica trova tre manifestazioni principali, che vanno normalmente sotto il nome di Stato di diritto. Esse sono:

• Il Rechstaat: Assetto istituzionale, con la sua corrispondente cultura giuridica, che si sviluppa in Germania alla fine del ‘700 e per tutto l’800; è l’evoluzione in senso liberale di due diverse formule politico istituzionali: il Machstaat (assolutismo; concentrazione del potere nella figura del sovrano) e il Polizeistaat (dispotismo illuminato/monarchia illuminata; benessere generale elargito in modo paternalista). Dopo il Polizeistaat c’è il Rechstaat; si toglie il lato paternalista al Polizeistaat e c’è uno sviluppo liberale. Il potere esecutivo (il re e i ministeri) è sottoposto all’autorità della legge. La legge prevale in ragione del suo carattere rappresentativo (per tutto il 1800 nel parlamento c’è un ridotto numero di cittadini); la legge rappresenta le classi sociali emergenti e attraverso le leggi si può limitare il potere delle autorità pubbliche. Per far prevalere la legge è necessario avere giudici. Il Rechstaat si caratterizza per corti indipendenti capaci di annullare atti amministrativi che siano in contrasto con la legge. La legge è considerata come una garanzia, non come una minaccia. I diritti sono il prodotto della legge, ossia diritti pubblici soggettivi. Non c’era però nessuna garanzia nei confronti della legge, non ce ne era bisogno; se ne sentirà il bisogno quando il Parlamento e le assemblee legislative diventeranno sempre più rappresentative, quando si allargerà il novero di coloro che hanno diritti politici; in quel momento la legge diventa una fonte di decisioni politiche che potenzialmente può incidere in modo indesiderato sulle libertà individuali (non è più solo in mano alla borghesia). La legge è suprema e nessuno può invalidarla.
• L’État de droit: la rivoluzione francese, per quanto predicasse una totale rottura dall’ancien regime, non aveva sradicato l’assolutismo giuridico ma lo aveva portato a compimento: durante l’ancien regime i re francesi avevano cercato a più riprese di superare l’ordine giuridico feudale, molti avevano ben chiaro che i privilegi feudali (l’aristocrazia), erano un ostacolo alla modernizzazione del paese, e avevano cercato di intervenire sfrondando i privilegi feudali, ma l’aristocrazia si era opposta e resisteva. La rivoluzione francese decapita re e aristocrazia, supera il modello del medioevo ma non supera l’assolutismo giuridico (se prima c’era un sovrano re ora c’è un sovrano nazione); la sovranità rimane illimitato il potere della nazione, rappresentata nell’assemblea nazionale. Fuori dalla nazione non ci sono altre fonti di legittimazione politica; onnipotenza della legge. Lo Stato di diritto postula una serie di diritti civili individuali che sono quelli presenti nella dichiarazione dei diritti dell’uomo; documento che non ha efficacia giuridica vincolante, è una proclamazione di diritti che spetta al legislatore imperare attraverso puntuali interventi legislativi che sciolgano eventuali conflitti. Il legislatore è al servizio dei diritti; giudici e dottrina di conseguenza sono al servizio del legislatore. Il giudice è chiamato all’applicazione meccanica della legge. La dottrina ugualmente è privata di qualsiasi ruolo creativo e autonomo ed è chiamata a svolgere l’esegesi dei testi legislativi del codice. Dal formante politico legislativo dipende la consistenza dei diritti. L’unica capacità di reagire agli abusi della legge è il diritto di resistenza (andare per strada e fare barricate).
• La Rule of Law: l’ordinamento del Regno Unito non aveva subito una rottura rivoluzionaria come nei due casi precedenti; la presenza della costituzione tradizionale continua a essere un elemento fondamentale ancora oggi. Le carte dei diritti del Regno Unito sono la codificazione di privilegi, diritti e rimedi che erano già stati conseguiti precedentemente nelle corti di common law. Piuttosto che avere dichiarazioni dei diritti astratte, i britannici preferiscono avere una tangibile garanzia del diritto con rimedi giurisdizionali davanti alle corti; questi rimedi nei confronti di chi si applicano? Le libertà civili protette quali autorità vincolano? Il costituzionalismo inglese vive la Contrapposizione (irrisolta) tra autorità regia e libertà ereditate dagli inglesi. Coke aveva sviluppato una teoria per cui i criteri di common law erano applicabili anche nei confronti del sovrano. Il conflitto, per un lungo periodo, non è percepito in senso drammatico, è percepito come conflitto teorico perché per molto tempo si ritiene che anche qui il parlamento non sia una forma di minaccia; esso è sede di garanzia politica attraverso i suoi rappresentanti. La legislazione nel contesto britannico è concepita come un sistema di correzione e perfezionamento del common law, concezione giustiziale della costituzione. Il Parlamento interveniva solo laddove il common law dimostrava delle criticità e dava luogo a situazioni non chiare e insostenibili. Il Parlamento britannico era alieno a esercizi di ridisciplina di una materia intera, aveva una funzione accessoria rispetto al common law, quindi non bisognava preoccuparsi di possibili minacce da parte sua; le preoccupazioni iniziano quando il Parlamento vede la sua base sociale ampliarsi. Si verifica l’allargamento del suffragio e a quel punto il Parlamento non è più solo la sede in cui sfociano gli interessi di borghesia e aristocrazia ma diventa una sede rappresentativa nel senso completo.