Appunti di Diritto Costituzionale (A. Mangia)

Appunti di diritto costituzionale

Fonti di produzione

Le fonti di produzione introducono norme giuridiche nel sistema, come ad esempio la norma che sancisce la distanza minima tra due edifici. Esse immettono diritto materiale nell'ordinamento.

Fonti sulla produzione

Le fonti sulla produzione sono norme giuridiche su come si producono le norme giuridiche. Non identificano solo il chi, ma anche il come si fa un atto normativo, spiegando come si arriva a produrre un "atto normativo". Vi sono diverse figure che intervengono a determinarne l'iter. Le fonti sulla produzione indicano il "come" (1), il "chi" (2) e le "condizioni di validità di un atto" (3).

Esse spiegano anche come impiegare le norme di diritto materiale, ovvero l'efficacia formale dell'atto (l'intensità di effetti giuridici, ovvero il "quanto").

Si crea un rapporto di gerarchia (art.138 Costituzione e art. 3 e 5 pre leggi codice civile).

Chi crea diritto? L'autorità attraverso le "fonti sulla produzione". La legge è solo una tra le fonti del diritto! Non è l'unica, né la più importante.

Il "decreto legge" o il "decreto legislativo" sono equiparati alla legge. Rispetto al codice civile del 1942, sono stati introdotti altri livelli di norme giuridiche, soprattutto quelle dell'Unione Europea, come ad esempio i "regolamenti comunitari", che sono più importanti della legge, ma meno della Costituzione.

Importanza per le fonti sulla produzione

• Chi
• Come
• Intensità giuridica

Negli Stati vi è una pluralità di ordinamenti giuridici che tendono a collidere e sovrapporsi.

Diritto positivo

Il diritto positivo è "posto da qualcuno": questo qualcuno è l'autorità. A partire dal XVII secolo, questa autorità è lo Stato. Da qui si è verificata la piena identificazione tra diritto e ordinamento giuridico statale. Accanto al diritto positivo, si affianca il diritto giurisprudenziale, ovvero "scienza privata del diritto".

Tre modi di essere del "diritto metastorico"

• Scienza privata del giurista e lo connota come tale;
• Può scaturire dalla Corte dei tribunali (diritto giurisprudenziale);
• Diritto positivo (connotato dalla sua relazione con lo Stato).

Il diritto nasce come una tecnica per la composizione di situazioni di conflitto tra opinioni divergenti. A Roma, un ceto possedeva una cultura tecnica per saper fare qualcosa, e il giurista che ne faceva parte possedeva una tecnica/criterio per dirimere le controversie tra soggetti privati o pubblici.

Art.2043 C.C. ("Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno") è molto simile al fatto aquilano (lex Aquilia): è il diritto una scienza/tecnica molto antica.

Diritto giurisprudenziale

Fino all'età dei codici, fino alla rivoluzione francese quindi con la riduzione dell'attività giuridica al diritto positivo (statuale), è stata "scienza privata" del giurista, ovvero diritto giurisprudenziale, che emergeva dalle pronunce dei tribunali e delle corti giudiziarie, molto diverso dalla situazione presente. La giurisprudenza è l'attività interpretativa dei giudici che si esprime attraverso sentenze; non si esprime dunque attraverso testi scritti o leggi.

Nel mondo anglosassone (Inghilterra in particolare) si è sviluppato un diritto che è un diritto giurisprudenziale. Fino al 1789 il diritto non era quindi monopolio dello Stato; solo successivamente con Costituzioni e Codificazioni lo Stato attua un monopolio del diritto. Da lì decide lo Stato quali sono le leggi.

Diversità tra sistemi legali

Paolo Grossi: ovvero assolutismo giuridico. Lo Stato decideva cosa era diritto e cosa non lo era; ogni attività giuridica era monopolizzata dallo Stato. In Inghilterra non esiste questo assolutismo: è un diritto consuetudinario quello inglese, affermato dall'attività dei tribunali. In Inghilterra si cita in tribunale la sentenza e non le leggi (modello medievale di concepire il diritto). La sentenza non crea diritto ma lo afferma, perché nel sistema di "Common law" il diritto sorge su base consuetudinaria.

Il diritto non è monopolio dello stato ma consuetudine (mentalità molto pratica ed empirica), anche perché non c'è una Costituzione scritta inglese. Gli inglesi non si pongono problema della genesi del diritto e dello Stato (non importa chi pone la legge, ma cosa dice).

La Costituzione inglese

La Costituzione è una serie di atti (non documento unico), a partire dalla Magna Charta (1215) fino alla "Convenzione dei diritti dell'uomo" (1948), è fatta di fatti normativi (la Brexit è un fatto, non un atto). Però prende significato diverso a seconda dei contesti storici in cui si è sviluppato: la Repubblica Romana è diversa dalle Invasioni Barbariche così come dalla Rivoluzione Francese.

Common Law e Civil Law

I due sistemi sono speculari ("Common Law" e "Civil Law"): a Londra c'è un Parlamento che emana "statuti" o "atti" (esiste quindi un diritto positivo o statuario inglese o legislativo); si basa sull'interazione tra un diritto consuetudinario che si confronta continuamente con il diritto positivo della camera dei comuni.

Nel nostro sistema c'è qualcosa di scritto (Costituzione, Codice Penale, Codice Civile) e qualcosa di non scritto (tribunali, giudici) che viene interpretato, ovvero traducono la proposizione generale e astratta in un fatto concreto: ci sono i precedenti processuali. C'è quindi anche qui un importante componente giurisprudenziale, le controversie sono sulle sentenze.

Processo civile

All'interno di un processo civile:

• Attore: colui che avvia il processo e deve esporre le sue ragioni;
• Convenuto: soggetto che ha arrecato un torto ai danni dell'attore;
• Giudice: colui che dopo aver sentito le ragioni dell'attore e le obiezioni del convenuto emette la sentenza.

Diritto giurisprudenziale: si crea sulle sentenze dei tribunali ed è un sistema nomostatico. È la scienza privata del giurista, e la norma che viene applicata coesiste con tutte le altre, anche antitetiche (non c'è problema di norme abrogate o norme in vigore, o norme ritenute illegittime... tutte le sentenze proclamate secondo tutte le leggi sono ritenute valide per utilizzarle in processo).

"Verictas, non auctoritas, facit legem". La giurisprudenza diventa un sistema fortemente stratificato (sull'Art.2043 C.C. si sono create migliaia di sentenze: e il giudice può scegliere la sentenza che più preferisce, il precedente che più si addice). Compresenza tra diritto e morale (o giustizia).

Art. 2043

"Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno."

Diritto legislativo

Tutte le soluzioni tecniche dei giuristi vengono condensate in un atto che prende il nome di volta in volta di "Codice", "Costituzione", ecc.

Il diritto è codificato e formalizzato in legge: per diminuire principalmente il potere discriminante del giudice. È un sistema per questa volta normodinamico, in cui le norme antitetiche non possono esistere (devono essere, ad esempio, prese in considerazione le norme abrogate); ovvero "auctoritas, non veritas, facit legem". Un altro aspetto importante è la potenziale distinzione tra diritto e morale (giuspositivismo). Idealmente, non dovrebbero esserci antinomie all'interno del diritto: ma ci sono, così come ci sono criteri che danno prevalenza ad una norma o a un'altra.

Norma abrogata (tempus regit actum) non è eliminata definitivamente! Non produce effetti giuridici sul presente e sul futuro, ma regola comunque il passato.

Diritto internazionale pubblico e diritto pubblico vs privato

Diritto internazionale pubblico: rapporto e contratti conseguenti tra soggetti sovrani.

Diritto pubblico vs diritto privato: secondo Ulpiano nei Digesta "Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem". Ci sono complessi di norme finalizzate al diritto privato ed altre al diritto pubblico. Il discriminante è la natura dell'interesse; tutte le norme sono finalizzate a una composizione tra norme e interessi divergenti (ovvero il conflitto di interessi). A discriminare è di volta in volta la natura dell'interesse, o pubblica o privata.

Diritto privato: concerne l'interesse singolorum, e non l'interesse pubblico. L'interesse pubblico è quello di cui è portatore un numero indefinito di individui, che non trova tutela se non in quella persona giuridica inconsistente che è lo Stato. Il diritto privato è paritario (vero elemento di discrimine): i soggetti hanno tutti le stesse prerogative (il contratto ad esempio è l'incontro della volontà giuridica di due persone). Godono di un'autonomia privata e sono in un diritto consensuale.

Diritto pubblico: è diverso: io non sono tenuto a dare il 40% del mio reddito al mio vicino ma devo per forza darlo allo Stato. È un diritto squilibrato, perché i soggetti che entrano in gioco non sono sullo stesso piano. Questo è un diritto asimmetrico su base autoritativa.

Sfera giuridica

Sfera giuridica: insieme dei diritti e dei doveri che ineriscono la sfera della persona fisica. Se io compro una proprietà la aumento perché godo di un diritto di quella proprietà; se vendo invece la proprietà diminuisco la sfera giuridica ma aumento i miei soldi/patrimonio. È comunque un rapporto paritario perché perdo diritti ma guadagno denaro dall'altro! C'è una modifica della sfera giuridica: aumenta, diminuisce.

Anche nel caso dell'esproprio (trasferimento coattivo di proprietà da un soggetto privato a uno pubblico) mi viene dato un indennizzo (quando sul suolo privato viene creata un'opera pubblica) ovvero un ristoro parziale del valore patrimoniale che è uscito dalla nostra sfera giuridica. Ma c'è differenza perché qui non è un atto consensuale ma coattivo: qui non abbiamo potere negoziale, ovvero dobbiamo accettare quello ci offre lo Stato. Avviene grazie a norme attributive di poteri unilaterali.

Potere

Potere (tanti significati): capacità attribuita dall'ordinamento a determinati soggetti di produrre modificazioni unilaterali nella sfera giuridica altrui. Diritto pubblico, ovvero diritto delle relazioni di potere. Il diritto giuridico pubblico è quindi solo una delle relazioni di potere: prevede modificazioni unilaterali all'interno della sfera giuridica del privato.

Elemento discriminante diritto privato: consenso

Elemento discriminante diritto pubblico: potere

Potere: capacità di influenzare il comportamento materiale altrui. Ma la sua morfologia non è unitaria.

La politica come professione (Weber)

Potere sociale: capacità di influenzare il comportamento materiale altrui.

• Potere economico: capacità di influenzare il comportamento materiale altrui conseguente alle ricchezze. Capacità contrattuale: capacità di portare l'altro ad accettare un contratto alle proprie condizioni.
• Potere scientifico-culturale: capacità di influenzare il comportamento materiale altrui conseguente alla assoggettazione culturale. Il "me l'ha detto il medico". Se devo costruire una casa mi rivolgo all'architetto perché possiede una cultura in quel campo superiore alla mia (il problema sta qui nella veridicità del potere che viene esercitato su di noi).
• Potere politico: capacità di influenzare il comportamento materiale altrui attraverso l'uso legittimo della forza (dalla minaccia di impiegare legittimamente la forza). Non la forza in quanto tale ma chi ha l'autorità di utilizzare la forza.

Quando l'uso della forza è legittimo?

Come si giustifica/legittima la forza (rechtfertigung in tedesco, ovvero "giustificazione"). Tipi puri di giustificazione:

• Potere tradizionale: fondare il potere sul mito dell'eterno ieri, mitizzato, che fonda l'esercizio del potere politico (come il regime di Common Law inglese). Basato sul precedente, basato su riattualizzazione di qualche fatto trascorso ("il si è sempre fatto così"). Legittimazione asburgica nel sacro romano impero è tradizionale.
• Potere carismatico
• Potere legale-razionale

Classificazione dei tre tipi di potere

• Potere personale/impersonale
• Potere ordinario/straordinario
• Potere razionale/irrazionale

Diritto pubblico e privato: la differenza sta nella natura del rapporto tra i soggetti giuridici che intercorrono nel rapporto.

Diritto privato: a base paritaria e volontaristica; importanti autonomia provata e modificazioni consensuali della sfera giuridica.

Diritto pubblico: diritto asimmetrico delle relazioni di potere che comporta le modificazioni unilaterali della sfera giuridica. Il potere comporta la soggezione.

I diritti potestativi sono comunque presenti nel diritto privato: un esempio è il licenziamento. La posizione complementare di quella di potere è quella di soggezione: "soggetto di diritto" presenta nella propria etimologia "subiectus". Noi siamo soggetti al diritto da quando lo Stato ha assunto il monopolio della produzione normativa. C'è un rapporto di soggezione tra noi e lo Stato: dobbiamo rispettare i precetti giuridici.

Alcune persone giuridiche dotate di potestà pubbliche (regioni, comuni, ecc.) possono agire non su base di rapporti pubblici: un contratto di consulenza, uno di fornitura o un appalto di servizi tra un ente pubblico e un fornitore privato instaura un rapporto di diritto privato.

Le persone private possono instaurare tra loro rapporti di diritto pubblico? Purtroppo è così. Un esempio è la normativa nuova sui licenziamenti (Art.18 Statuto dei lavoratori): c'è un rapporto paritario di base volontaristica tra datore di lavoro e lavoratore? Certo, nessuno mi obbliga ad andare a lavorare in quel determinato posto senza dovute ragioni. Ma adesso l'imprenditore mi può licenziare per ragioni economiche: il datore di lavoro unilateralmente può provocare una modificazione della mia sfera giuridica. Si chiamano diritti potestativi, perché garantiscono a un soggetto dell'ordinamento (o per meglio dire soggetto all'ordinamento) la possibilità di manifestare un atto di volontà unilaterale. Il mercato del lavoro da questo punto di vista è molto affine per questo al diritto pubblico.

Esempi di diritto potestativo

Compravendita tra "tizio e caio", il quale si impegna a pagare tizio in monete o darmi l'equivalente in pomodori (obbligazioni alternative: nelle mie alternative posso pagare come voglio).

Opzioni bancarie: un tizio si impegna a pagare o darmi un determinato numero di azioni tra un certo determinato tempo ad un certo determinato prezzo. L'opzionario ha la libertà di acquistare o meno quelle azioni.

Perché sorga un diritto potestativo serve un contratto (su base consensuale); tuttavia io devo pagare le tasse nonostante io non crei un contratto (ma solo perché me lo impone lo Stato). Le relazioni sociali sono fatte principalmente di interessi.

Non a caso Hobbes parlava di un contratto sociale; idea innovativa perché non si è mai vista una popolazione che stipula un contratto per creare lo Stato. Ogni attività normativa è un tentativo di trovare un equilibrio nel corpo sociale. Il diritto è una tecnica per dirimere le controversie sociali, per la composizione dei conflitti. Ma è anche lo strumento più antico per conoscere le dinamiche che si attuano in un contesto sociale. "Ex facto oritur ius"= "il diritto nasce dal fatto".

Tipi puri di legittimazione e classificazione dei tipi di potere

• Potere tradizionale
• Potere carismatico
• Potere legale-razionale

Sorge a questo punto il problema della legittimazione/possibilità di applicare il potere: è il potere politico su cui si basa la legittimazione, ovvero il potere di influenzare il comportamento altrui attraverso l'uso legittimo della forza.

"Legittimazione" significa da una parte giustificazione e dall'altra genesi/origine (da dove nasce il diritto/la norma).

Tre tipi di legittimazione

• Potere tradizionale: basata sui precedenti. Esempio Beatus Rhenanus e François Hotman.
• Potere carismatico: derivante dall'attribuzione a livello sociale di specifiche caratteristiche a una determinata figura storica (il carisma attribuito al condottiero, comandante). Basti pensare a Giulio Cesare o Napoleone.
• Potere legale/razionale: ha preso forma da una particolare organizzazione politica; per primo lo "Stato moderno" e poi "Stato di diritto"... nasce alla fine della guerra dei Trent'Anni con la pace di Westfalia (1648, fine delle guerre religiose) nel 700'; si diffonde poi in tutta Europa.

"Stato di Diritto": particolare Stato Moderno che nasce con la Rivoluzione Francese, con il nuovo concetto di costituzionalismo e con le varie costituzioni francesi.

Lo Stato moderno nasce con l'idea di sovranità: il concetto di sovranità è fondativo di diritto e Stato. A fondare la prerogativa della forza è l'idea di sovranità. Sovranità= concetto attraverso il quale la realtà dei rapporti sociali (governante con i governati) si salda (si lega) con il concetto di diritto positivo (con l'ordinamento giuridico) e con i rapporti di forza all'interno del sistema.