Appunti lezioni filosofia del diritto MANZIN: Parte 1 pensiero classico e moderno,principio

TEORIA PROCESSO=TEORIA ARGOMENTAZIONE

PRINCIPIO DEL CONTRADDITORIO--->PRINCIPIO ONTOLOGICO DEL PROCESSO---->

AUDIATUR ET ALTERA PARS:ESISTE UN PROCESSO NELLA MISURA IN CUI C'E' UN

CONTRADDITORIO FRA LE PARTI

se manca il contraddittorio non è che il processo è sbagliato,ma non c'è proprio

IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO è anche principio LOGICO e METODOLOGICO

(non è un monologo,perciò si adotta il metodo RETORICO) ma soprattutto ONTOLOGICO

(costitutivo del processo)

Se non c'è il contraddittorio il processo non si fa in quanto manca possibilità di esercitare

il DIRITTO DI DIFESA,DIRITTO INVIOLABILE SANCITO DALLA COSTITUZIONE ART 24:

Tutti possono agire in giudizio a tutela dei propri diritti a interessi legittimi;diritto inviolabile in

ogni stato e grado del processo,HO IL DIRITTO DI DIFENDERMI PROVANDO.

LA PROVA GRAVA SU ENTRAMBE LE PARTI E ANCHE SUL GIUDICE,perché alla fine sarà

lui a dire quali prove e perché vengono accettate,a spiegare come valuta quelle acquisite.

ART 111 COMMA 2 OGNI PROCESSO SI SVOLGE NEL CONTRADDITORIO DELLE

PARTI,IN PARTITA' DI CONDIZIONI,DI FRONTE A UN GIUDICE TERZO E

IMPARZIALE,LA LEGGE NE ASSICURA LA RAGIONEVOLE DURATA (non giustizia

astratta,è a tutela imputato)

Il processo culmina quindi con la quarta caratteristica,la GIURISDIZIONE:vuol dire che il giudice

valuta le prove ed emette la sentenza..che non si svolge secondo il modello del SILLOGISMO

PRATICO,del SILLOGISMO GIUDIZIARIO,che è invece tipico dell'Illuminismo giudiziario (ne

parla Beccaria),cioè l'idea di un ragionamento che il giudice fa dove c'è una PREMESSA

MAGGIORE-la norma,una PREMESSA MINORE-il fatto....se il fatto corrisponde alla norma,cioè

SI SUSSUME,la sentenza,segue di conseguenza:condanna o assoluzione.

Questa idea di illuminismo giuridico cerca di applicare al diritto un modello di RAGIONAMENTO

DEDUTTIVO tipico delle scienze esatte; ma il modello di ragionamento nel diritto si modula

secondo LE FORME DI RAZIONALITA' TIPICHE DELL'ARGOMENTAZIONE E DELLA

RETORICA

La sentenza non è un esercizio di volontà arbitraria:il giudice parla verso il pubblico ed è verso il

pubblico che a sua volta deve provare le ragioni del suo discorso...secondo il nostro ordinamento

LA MOTIVAZIONE E' NECESSARIA:TUTTI I PROVVEDIMENTI GIUDIZIARI DEVONO

ESSERE MOTIVATI (altrimenti senza motivazione non possono essere impugnati,e tutti i

provvedimenti giudiziari sono impugnabili in Cassazione...se uno dice “è cosi perché lo dico

io”,cosa impugni?

La circostanza che il metodo dell'avvocato e il metodo del giudice siano lo stesso non è solo una

questione filosofica,ma pratica:IL METODO ATTRAVERSO IL QUALE IL GIUDICE E

L'AVVOCATO DEVONO ORGANIZZARE IL LORO DISCORSO E' LO STESSO,perché LE

RAGIONI DI SINTETICITA' sono uno dei canoni della RETORICA (ed entrambi adottano metodo

retorico)

Nella misura in cui il giudice esercita questa sua attività della GIURISDIZIONE,egli si dice

TERZO ed IMPARZIALE:significa che non deve avere interesse per l'una o l'altra parte (questione

di imparzialità),altrimenti dovrebbe astenersi..se non lo fa,una delle parti lo può ricusare (es. giudice

dell'incidente probatorio nominato anche per dibattimento...non può,nel dibattimento il giudice non

deve conoscere nulla del processo,la prova si forma nel contraddittorio...non sarebbe imparziale)

Invece il canone della TERZEITA' può trarre in inganno:sembrerebbe richiamare l'idea di un

giudice lontano dalla controversia,di un giudice oggettivo;come vorrebbe l'illuminismo giuridico di

Beccaria,per avere la certezza del diritto serve un giudice come uno scienziato:un soggetto che

guarda un oggetto in modo distaccato....ma questo non è possibile,è un modello che non può stare in

piedi. Infatti TERZIETA' del giudice non significa che egli è staccato dal processo-che è come uno

scienziato lontano dall'oggetto,ma che egli SA DISCERNERE LE RAGIONI DELL UNO E DELL'

ALTRO E FA SI CHE LA GESTIONE DEL PROCESSO SIA AFFIDATA ALLE PARTI...perché la

DISPONIBILITA' DELLA PROVA è uno dei principi del processo (non è che se una parte non ha

chiesto una prova,il giudice può sostituirsi e farlo lui...al massimo se non ha ben capito la questione

può chiede altre prove...ma non può sostituirsi alle parti,anche se uno sbaglia nel difendersi non lo

può difendere lui).In questo senso,di non entrare,è terzo,anche se spesso erroneamente si crede che

la terzietà del giudice significhi che egli è neutro,lontano dal processo come uno scienziato che non

contamina l'esperimento.

INOLTRE ANCHE IL DISCORSO DEL GIUDICE PUO ENTRARE A FAR PARTE DI UN'

ULTERIORE CONTROVERSIA (es. sentenza appellata,ricorso in Cassazione)

Questo modello di processo,dove il giudice lascia fare alle parti e poi decide in base alle

prove,sopra rappresentato,è chiamato dal giurista Alessandro Giuliani

ORDINE ISONOMICO:TIPICO DELL'ANTICHITA',DOVE LE PARTI HANNO PARI

POSIZIONE DI FRONTE AL GIUDICE CHE DEVE ESERCITARE LA GIURISDIZIONE (non

c'è parte più forte dell'altra)/MODELLO DEL PROCESSO ACCUSATORIO/

ORDINE ASSIMETRICO:TIPICO DELLA MODERNITA'/MODELLO DEL PROCESSO

INQUISITORIO,IN CUI SOPRATTUTTO NEL PENALE UNA DELLA DELLE DUE PARTI

SIEDE,IL PUBBLICO MINISTERO,ACCANTO AL GIUDICE (giudice e accusatore fuse in

un'unica parte)

ITALIA: nel penale si parla di MODELLO TENDENZIALMENTE ACCUSATORIO..infatti il

modello accusatorio non si è svolto pienamente nonostante la riforma codice proc.penale del 1988 e

nonostante che dal 2001 nel processo penale pure l'avvocato dell'imputato,oltre che il Pubblico

Ministero,può portare prove facendo indagini all'interno del processo (chiaramente c'è ancora uno

squilibrio di forze);

nel civile invece si parla di più di MODELLO TENDENZIALMENTE ACCUSATORIO anche se

in alcuni ambiti come diritto del lavoro il giudice spesso svolge ancora funzione inquisitoria.

In ogni caso IL CONTRADDITORIO E' TALE SE IL GIUDICE NON ENTRA:questo è il principio

del contraddittorio nel 12 sec aC,poi riconfermato nel 480 aC con le Eumenidi di Eschilo;

noi attendere il 1999 con la riforma dell'art 111 della Costituzione

Sapienza,diritto,processo nascono cosi in Occidente ed è così che dobbiamo ricordarli.

Nel sistema accusatorio il giudice ha un ruolo neutrale: sono le parti - colui che è stato accusato del

reato (l'accusato, assistito dal suo difensore) e chi lo accusa (l'accusatore) - ad avviare il processo e

ad introdurre nello stesso le questioni di fatto e le relative prove; solo le prove così allegate possono

essere esaminate dal giudice. Le parti hanno un ruolo attivo anche nell'esame delle prove, in

particolare nell'interrogatorio dei testimoni. Compito del giudice è assicurare che la contesa tra le

parti si svolga nel rispetto delle norme di procedura e pronunciare la sentenza sulla base delle

risultanze emerse nel corso del processo, tenendo conto che l'onere della prova grava

sull'accusatore. Tutta l'attività processuale si svolge tipicamente in modo orale, durante udienze alle

quali è di regola ammesso ad assistere il pubblico. Il processo penale secondo il sistema accusatorio

presenta una spiccata somiglianza con il processo civile e, in effetti, tale sistema, che è il più antico,

risale ad epoche in cui il reato era visto più come un'offesa privata che come un'offesa alla

collettività: in quest'ottica, non c'era una netta differenza tra reato ed illecito civile, come negli

ordinamenti attuali, e il ruolo di accusatore era assunto dalla stessa persona offesa dal reato (o dal

suo gruppo familiare).

Nel sistema inquisitorio la figura del giudice e quella dell'accusatore si fondono in un unico

soggetto, l'inquirente (o inquisitore), dato che non esistono accusatore e accusato come parti

processuali in senso proprio. È l'inquirente ad avviare d'ufficio il processo, introdurre le questioni di

fatto, acquisire le relative prove e valutare queste ultime, in modo del tutto indipendente dalle parti,

decidendo poi sulla base degli atti dell'istruttoria così condotta. Inoltre, a differenza del sistema

accusatorio, in quello inquisitorio il processo è tendenzialmente scritto e non è pubblico. In tal

modo la fisionomia del processo si allontana dal paradigma della contesa per avvicinarsi a quello

dell'inchiesta e finisce per assomigliare, sotto certi aspetti, al procedimento amministrativo.

Il processo penale italiano, disciplinato dai codici di procedura che hanno preceduto quello vigente,

presentava la commistione tra modello accusatorio e inquisitorio ora descritta, dovuta alla presenza

del giudice istruttore. Nella disciplina del codice attuale, entrato il vigore il 24 ottobre 1989, la

figura del giudice istruttore è stata soppressa e il processo ha assunto caratteristiche

prevalentemente accusatorie ma, non essendovi una perfetta parità tra accusa e difesa, lo si può

ancora considerare un sistema misto.

Filosofia 12 marzo 2015

Abbiamo iniziato a interrogarci sulla SAPIENZA MITOLOGICA..ben più antica di quella

filosofica. Abbiamo preso in esame i Poemi omerici e l'Iliade in particolare per sottolineare come,

fin dall’origine,il diritto si attesta come esperienza di DIRITTO PROCESSUALE; i 4 elementi

tipici della struttura del processo sono:DOMANDA,CONTESTAZIONE,CONTRADDITORIO,

GIURISDIZIONE (da pochissimo reintrodotti nel nostro sistema giuridico..ora sono tutti principi di

ordine costituzionale)

ORDINE ISONOMICO:tipico dell'antichità,modello di processo accusatorio,dove le parti hanno

varie posizioni nei confronti un giudice terzo (L'ordinamento italiano per ora prevede solo un tipo di

processo tendenzialmente accusatorio in quanto non c'è ancora la piena separazione delle carriere e

delle funzione,alla fine le parti non hanno varie posizioni in quanto la pubblica amministrazioni ha

più poteri dei privati e spesso il giudice si comporta da giudice istruttorio,anche nel civile

es.processo di diritto del lavoro)Nell'ordine isonomico il CONTRADDITORIO è un PRINCIPIO

ONTOLOGICO:senza contraddittorio non c'è processo

ORDINE ASSIMMETRICO:nasce con la modernità,stravolge l'ordine isonomico e assume come

modello di riferimento l'idea di un SAPERE CERTO E CONTROLLABILE (tipico

dell'Illuminismo giuridico di Beccaria):è quel tipo di discorso che si fa quando si critica il modello

di ragionamento di tipo SILLOGISTICO,cioè l'idea che anche nel contesto argomentativo tipico del

processo si possa,da parte del giudice,assumere un ragionamento d