Appunti perfetti - Diritto Commerciale

Diritto commerciale

Testo: Diritto commerciale – Volume Unico, a cura di M. Cian. Giappichelli, IV edizione (2021).

Il diritto commerciale e l'impresa

Il diritto commerciale si occupa del fenomeno che ha a che vedere con servizi e prodotti offerti sul mercato. La società è un soggetto giuridico che di fatto realizza e organizza – nella sua forma base – lo svolgimento di un’attività di impresa. Il concetto di impresa peraltro è abbastanza recente. Prima della rivoluzione industriale c’erano gli artigiani che producevano i beni e i commercianti che li portavano in giro. L’impresa inizia a nascere quando si sviluppa un sistema economico che sposta il centro dell’attenzione dalla parte del commercio alla parte della produzione. Il commercio diventa un’appendice della produzione. Prima invece era quasi il contrario, perché chi si arricchiva erano i commercianti a discapito degli artigiani.

Il diritto commerciale nasce con regole alternative al diritto romano base, e nasce come editto dei commercianti. Nasce come un diritto soggettivo che si applicava a coloro che erano iscritti alle corporazioni dei commercianti. Nasce quando si sviluppa un movimento economico che si stacca dal mero utilizzo dei beni, ma estende l’utilizzo alla produzione di qualcosa di diverso che si distacca da essi.

Il diritto commerciale nasce come riflesso di una struttura economica sottostante: fino a quando la struttura si è incentrata sui commercianti, questo nacque come ius mercatorum, perché questi non trovavano sufficiente risposta nel diritto comune romano. Nacque quindi lo ius gentium, come avevamo visto. Tuttora il diritto commerciale mantiene questa caratteristica, ma siccome la struttura non è basata sui commercianti ma sull’impresa, il diritto commerciale continua a regolare tutto ciò ma tende a presentarsi appunto come un diritto dell’impresa. Da qui la proposta di molti nel mutare il nome della materia in “Diritto dell’impresa”.

Il ruolo del diritto commerciale

Noi non studiamo le imprese con riferimento ai rapporti che si instaurano tra le persone che ci lavorano. Il diritto commerciale nemmeno si occupa di aspetti relativi a quante tasse devono versare allo stato le imprese (se ne occupa il diritto tributario). Il diritto commerciale si occupa del diritto privato nell’ambito dell’attività di impresa. Sta di fianco al diritto privato: peraltro secondo alcuni non avrebbe nemmeno una sua autonomia come materia ma sia da considerare semplicemente un altro modo di studiare il diritto privato.

Fino al 1946 è esistito nel nostro sistema il Codice del Commercio di fianco al Codice Civile. Non è da molti anni, quindi, che abbiamo avuto l’unificazione dei due. Peraltro le regole contenute nel nostro Codice Civile sono per lo più quelle che c’erano nel Codice di Commercio. Si è detto quindi che non aveva più senso distinguere perché unificando i codici tutto diventava diritto privato. Molti invece continuano a pensare che tra le due materie ci sia una differenza di vertice. Perché il diritto privato riguarda in fondo regole che hanno al centro la persona come soggetto fisico e sono incentrate su temi come il godimento dei beni (proprietà, possesso, successioni); mentre il diritto commerciale ha al vertice un meccanismo diverso che è l’impresa, le cui regole non disciplinano un problema di godimento di beni ma di organizzazione di beni per la produzione di ricchezza.

Le norme del diritto commerciale

Ci sono varie norme che disciplinano in modo diverso quando la fattispecie intercetta una figura imprenditoriale, basti guardare il 1330 c.c. Il 2082 è uno degli articoli che non si possono non sapere a memoria: “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata ai fini...”. Ci sono varie volte poi in cui nel Codice compare invece la parola “imprese”, ad esempio nella disciplina del mandato. Il mandato si estingue per morte, ma quello che ha ad oggetto atti relativi all’esercizio di un’impresa non si estingue. È un’eccezione come quella del 1330. Altra norma è quella che dà la definizione di azienda.

Definizione di azienda, società e impresa

Al bar si usano azienda, società e impresa come sinonimi. Ma quando si parla di diritto così non è. Art. 2055: “l’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. Resta da capire cosa sia l’impresa. Rileggendo il 2082 la parola chiave è senza dubbio “attività”. Nel diritto privato abbiamo parlato però di atti, negozi. Un’attività è una serie coordinata di atti. Queste nozioni tutte insieme ci stanno dicendo che c’è un’impresa quando vediamo il compimento, con a capo l’imprenditore, di una serie di atti finalizzati alla produzione o allo scambio di beni o servizi con determinate caratteristiche.

L'impresa come attività e organismo produttivo

Il 2195 I comma dice che sono soggette all’obbligo di registrazione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano determinate attività. Il II comma è più interessante perché dice “alle imprese e alle attività”. Ma le imprese non erano attività? Cosa sarebbe questa impresa diversa dall’attività? Sul piano della nozione dobbiamo distinguere l’impresa come attività dall’impresa come organismo produttivo. La prima è una serie coordinata di atti che presentano determinate caratteristiche: capisco che ho di fronte un’impresa quando vedo qualcuno che compie una serie coordinata di atti. La seconda invece non è un qualcuno, ma un qualcosa che compie una serie coordinata di atti. È un qualcosa che quindi ha una vita propria!

Se pensiamo all’impresa erroneamente la facciamo coincidere con l’imprenditore, perché abbiamo in mente le imprese piccole. Ma se guardiamo a imprese grandi capiamo che l’impresa ha una vita autonoma. Capiamo in ogni caso che siamo in un mondo diverso dal diritto privato, e ciò lo apprezziamo ancora di più se guardiamo le regole. Queste si intersecano con quelle del diritto privato a livelli diversi. Molte volte abbiamo norme che si affiancano a quelle del diritto privato. Altre volte abbiamo regole delle imprese che si aggiungono a quelle del diritto privato. Talvolta ancora la disciplina del diritto commerciale concerne fenomeni sconosciuti al diritto privato.

Le regole speciali del diritto commerciale

Ne traiamo che nel Codice civile è presente un blocco non riconducibile alla logica del diritto privato incentrata sul singolo e sui suoi interessi. Lo svolgimento di un’attività di beni o di servizi destinati a essere messi sul mercato determinano l’attivazione di delle esigenze di regole speciali. Speciali non nel senso di aggiuntive soltanto, ma nel senso che i ragionamenti che vi stanno alla base si discostano da quelli del diritto privato. Perché si discostano? Perché mentre tipicamente il diritto privato regola rapporti bilaterali, il diritto commerciale riguarda il problema del “come facciamo a organizzare un’attività di produzione di ricchezza?”.

Temi caratteristici del diritto commerciale

Quali sono i temi caratteristici del diritto commerciale? C’è bisogno di mettere un capitale iniziale, una ricchezza da cui partire, un patrimonio. Questo è il primo tema. Il patrimonio si distacca da quello dei singoli privati all’interno? I debiti che si generano sono debiti dell’impresa o debiti dei soci? Si può avere una responsabilità limitata? A che condizioni? Chi prende le decisioni circa la produzione di un bene? Chi decide quanti assumere, da che fornitori comprare? Chi ha il potere di rappresentare all’esterno la volontà dell’impresa, chi la rappresenta? Noi ci occuperemo prevalentemente dell’organizzazione dei profili patrimoniali, quindi del finanziamento dell’attività di impresa. Chi guadagna quando le cose vanno bene, chi paga quando le cose vanno male.

L'attività d'impresa

L’art. 2082 come abbiamo visto ci dice che è imprenditore chi esercita un’attività d’impresa. Quindi il cuore della disciplina è proprio questa attività. L’individuazione del contenuto giuridico della nozione di impresa ci serve per capire qual è poi la disciplina che scatta ogni volta che si verificano i requisiti che ci fanno caratterizzare una determinata attività come attività di impresa.

Nel nostro ordinamento ci sono una pluralità di nozioni di impresa, anche perché abbiamo fonti nazionali e fonti sovranazionali. Si intrecciano nozioni diverse di impresa provenienti dal diritto interno a da quello UE. Dobbiamo quindi chiederci innanzitutto a quale fine stiamo cercando la definizione, perché se sono in ambito UE devo cercare la definizione condivisa in ambito comunitario, ad esempio.

Noi ci soffermiamo sulla definizione di impresa che si ricava dal 2082 c.c. Siccome ci interessa la disciplina di diritto privato dell’impresa contenuta principalmente nel Codice civile, ecco che ci soffermiamo sulla nozione del 2082 innanzitutto, ma anche di altri articoli. Il punto di partenza del 2082 è la nozione di attività, che come abbiamo detto è un po’ nuova. Non è una nozione propria del diritto privato. Si ricollega a un procedimento, a una sequenza, nel diritto amministrativo. Nel diritto commerciale fa invece riferimento a una pluralità di segmenti che guardati tutti insieme assumono un determinato significato, visti distinti un altro.

Una persona che compie una sequenza di atti come il comprare un locale, assumere dei dipendenti, vendere il caffè, pagare le tasse, è una persona che senz’altro sta compiendo un’attività. Ma è un’attività solo se appunto guardiamo tutto insieme. Ma cos’è che unifica tutti questi atti altrimenti resterebbero distinti? La produzione o lo scambio di beni o servizi. Proprio come dice il 2082. Questa è l’attività, e l’attività deve avere determinate caratteristiche su cui ci soffermeremo. Ma il primo punto è che il fine che unifica questi atti è appunto il produrre o scambiare beni o servizi. Gli atti fanno parte dell’attività di impresa se sono indirizzati al fine produttivo.

Ma che rapporto corre tra l’attività e gli atti che la compongono? Perché un atto può essere nullo, annullabile ecc. Ma un’attività non può essere nulla o annullabile. Un’attività o c’è o non c’è, ma se c’è non può essere nulla. Perché l’attività è un fatto giuridico, non un atto! E la disciplina di questo fatto può anche essere diversa da quella degli atti che lo compongono. Non sempre, dunque, la disciplina degli atti corrisponde a quella dell’attività. Possiamo avere atti leciti realizzati per un’attività di impresa illecita. Oppure un singolo atto illecito realizzato però per un’attività di impresa che ha un fine lecito. L’attività è una serie coordinata di atti unificati da un fine produttivo e che assumono valore giuridico specifico distinto da quello degli atti presi singolarmente.

La differenza tra attività e atti

La disciplina degli atti la continueremo a vedere negli atti di diritto privato: il contratto di fornitura, il contratto per assumere, il contratto di affitto. Ma l’attività è una cosa distinta, proprio perché è un fatto e non un atto. La finalità rilevante è la produzione o lo scambio di beni o servizi.

Ma a dire il vero questa definizione del codice può essere semplificata secondo l’opinione dominante della dottrina, perché lo scambio di beni o servizi è, a sua volta, un servizio. Se l’attività che compio è quella di scambiare beni o servizi sono un intermediario, perché non produco, ma compro e rivendo. Quindi alla fine l’attività di impresa è la produzione di beni o servizi, proprio perché lo scambio è sé stesso un servizio. Quindi la definizione viene così semplificata: produzione di beni o servizi.

C’è però un confine che va tracciato. Ci sono serie continuative di atti che non creano un’attività. Se ho tre appartamenti qua a Piacenza e voglio locarli a studenti, mettere biglietti, annuncio su web è un’attività di impresa? Sono un imprenditore? Certamente no, perché la finalità non è la produzione di un bene o un servizio (nuovo). La mia attività è strumentale al godimento di un bene di cui già sono proprietario. Le attività che realizzano uno dei contenuti del diritto di proprietà non configurano, in linea di massima, un’attività di impresa. Perché diventano attività di godimento. Solo quando abbiamo un fenomeno di produzione di beni o servizi, da un certo punto di vista nuovo, siamo nel mondo dell’impresa. Questa distinzione però è molto sottile, e ci sono determinate situazione di confine. Se inizio a offrire un servizio di lavanderia e altro ancora, entro nel mondo dell’attività. Il margine è il mero godimento; se supero il mero godimento entro in attività di impresa.

Poi c’è tutto il tema delle dimensioni, perché un gruppo di 100 appartamenti in affitto a Milano è difficile non inquadrarlo come attività d’impresa. Sono zone grigie. Però in linea ideale e teoria, il godimento è ancora un modo di essere della proprietà, che nulla ha a che fare con la produzione o lo scambio. Stesso problema abbiamo quando questo bene di cui devo o posso godere sono i soldi: se sono ricco e investo dei soldi non sto facendo attività di impresa. Quindi per configurare una serie di atti come attività bisogna guardare al fine. Se il fine è produzione (o scambio) di beni o servizi, certamente questa sarà un’attività di impresa.

Professionalmente, attività economica e organizzata sono le tre caratteristiche che, nel 2082, delineano i tratti di questa serie coordinata di atti rivolta a un fine produttivo. È un’attività qualificata da una serie di caratteristiche: professionalità, economicità ed organizzazione. Il contrario di professionalità o occasionalità: la professionalità si intende come attività svolta in via abituale e continuativa. Chi sta svolgendo questa attività produttiva è inserito in maniera stabile nell’ambito dei settori di produzione di beni o servizi. Non è uno che ha la soffitta da liberare e dunque per un mese vende tutto ciò che c’è in soffitta.

Se l’attività è svolta una tantum non è un’attività di impresa. Non è comunque esclusa la professionalità dal fatto che non lo faccio tutto l’anno: gli stabilimenti balneari esercitano un’attività d’impresa nonostante siano chiusi tutto autunno ed inverno. Anche l’esclusività è relativa. Se un professore universitario apre un bar notturno e va a gestirlo tutte le sere, se lo apre in maniera continuativa assume la qualifica di imprenditore, nonostante non sia la sua occupazione esclusiva. La Cassazione è arrivata a sostenere che ci possa essere professionalità nella conclusione di un unico affare: un signore aveva ereditato un terreno, aveva costruito e poi venduto appartamenti. Lui sosteneva che essendo accaduto una volta sola non fosse considerabile un imprenditore. La Cassazione, un po’ arrampicandosi sugli specchi, ha sostenuto che quando l’attività assuma caratteri così complessi acquisisca il carattere della professionalità.

Organizzazione e economicità

L’organizzazione è necessaria sempre in un’attività di impresa. L’organizzazione è ordine funzionale tra persone e cose; è l’espressione di questa funzionalizzazione propria dell’impresa. Organizzo persone e cose proprio tendendo al fine della produzione o scambio. Negli anni ’70 ci fu tutta una questione perché si riteneva che l’organizzazione di persone fosse necessaria, in realtà qualcuno sollevò la questione: “se un imprenditore manda tutti a casa e sostituisce con macchinari il processo produttivo, smette di essere un imprenditore?”. Certamente no, continua ad esserlo. Quindi l’organizzazione di persone venne definita “eventuale”. Oggi il dibattito è anche circa l’organizzazione di cose! Pensiamo a chi da casa con una sedia e un computer crea via web un sistema di vendita di servizi. Diciamo che l’organizzazione rimane più che altro nella teoria per riuscire a distinguere l’imprenditore dal lavoratore autonomo. Non è infatti imprenditore colui che si limita a organizzare sé stesso (es: l’imbianchino). Quindi il requisito dell’organizzazione deve configurarsi in una etero-organizzazione; l’auto-organizzazione non è attività di impresa, è lavoro autonomo, semmai.

Il concetto più difficile è quello di economicità. Ci sono due metodi con cui può venire organizzata questa attività. È richiesto un metodo lucrativo (da non confondere con scopo di lucro) affinché venga considerata attività d’impresa? Il metodo economico consiste nel puntare al pareggio, il metodo lucrativo punta ad avere entrate superiori alle uscite. Ma per capire se uno segue metodo lucrativo aspetto che arrivi a fine anno per vedere se ha guadagnato qualcosa di utile? No. Perché potrebbe anche andargli male nonostante abbia seguito metodo lucrativo. Lo si capisce dai prezzi, che devono essere fissati proprio per puntare ad avere ricavi. Basta il metodo economico o serve anche quello lucrativo per essere definiti imprenditori? La stragrande maggioranza in giurisprudenza e dottrina sostiene che basti il metodo economico. Si esercita attività di impresa anche se non si punta ad avere un surplus.