Appunti perfetti - Diritto Commerciale

Introduzione alle società di capitali

Il concetto di società di capitali si contrappone a quello delle società di persone. La società in accomandita per azioni da molti è considerata una variante della società per azioni, tanto è che spesso non viene visto come un tipo autonomo. Ma in ogni caso il Codice civile parla di tre tipi: società a responsabilità limitata, società per azioni e società per azioni in accomandita. Nella costruzione quantomeno originaria della disciplina, il capitale sociale riveste – rivestiva un ruolo centrale: sia dal punto di vista della struttura finanziaria della società (in quanto prima fonte di raccolta di risorse), sia dal punto di vista organizzativo (nel senso che l'entità della partecipazione alla costruzione del capitale sociale determina la misura dei diritti sociali che il socio possiede).

capitali trae la sua origine dal fatto che la posizione prevalente non la rivestono le persone, ma il capitale. Questa idea è però andata progressivamente riducendosi, o comunque limitando la sua portata, e la tendenza evolutiva degli ultimi 30 anni è quella appunto della riduzione dell'importanza del capitale, da entrambi i punti di vista accennati. Resta fermo comunque il principio base per cui comunque la qualità di socio di una società di capitali è ancorata e presuppone il fatto che il soggetto sia titolare di un pezzetto del capitale sociale. La qualifica di socio può essere attribuita solo ai soggetti che abbiano la proprietà di un pezzetto di questo capitale sociale, cioè che siano titolari di una quota che rappresenta la ricchezza stabilmente destinata allo svolgimento dell'attività sociale. I soci sono titolari di un pezzo di questo capitale e da questo punto di vista, quanto meno al momento.della formazione della società, concorrono alla formazione di questo capitale effettuando un conferimento; oppure in un momento successivo acquistano la frazione del capitale sociale posseduto da uno dei soci originari subentrando nella posizione di quest'ultimo. Nel parlare delle caratteristiche delle società di capitali ci si deve astrarre in parte dalle norme di diritto positivo, perché gli ordinamenti dei paesi occidentali conoscono società con una serie di elementi comuni. Alcune caratteristiche infatti ricorrono un po' in tutti gli ordinamenti, e sono individuate in quattro elementi: la responsabilità limitata nell'esercizio dell'attività sociale innanzitutto. I debiti contratti dalle società per lo svolgimento dell'attività d'impresa devono essere soddisfatti attraverso il patrimonio sociale, e non ci sono dal punto di vista societario soggetti che possono essere chiamati a rispondere. I soci nonalla possibilità per i soci di cedere le proprie quote o azioni ad altri soggetti senza dover ottenere il consenso unanime degli altri soci. Questo favorisce la liquidità delle partecipazioni e la possibilità di attrarre nuovi investitori. Un altro elemento caratteristico delle società di capitali è la separazione tra il patrimonio della società e il patrimonio dei soci. Ciò significa che i creditori della società possono agire solo sul patrimonio della società stessa e non sui beni personali dei soci. Questo principio, noto come responsabilità limitata, offre una maggiore protezione ai soci rispetto alle società di persone, in cui i soci rispondono illimitatamente con il proprio patrimonio personale. Infine, le società di capitali sono soggette a una disciplina normativa più complessa rispetto alle società di persone. Sono tenute a redigere bilanci annuali, a tenere un libro delle adunanze e a rispettare una serie di obblighi formali previsti dalla legge. Questo garantisce una maggiore trasparenza e tutela per i soci e i creditori della società. In conclusione, le società di capitali offrono numerosi vantaggi rispetto alle società di persone, come la responsabilità limitata dei soci, la libera trasferibilità delle partecipazioni e una maggiore tutela normativa. Tuttavia, è importante valutare attentamente le caratteristiche di ciascuna forma societaria prima di scegliere quella più adatta alle proprie esigenze.

All'idea che quando una società di capitali raccoglie il capitale iniziale per svolgere l'attività, il soggetto che ha dato questo capitale può farsi sostituire da altri soggetti senza che ciò cambi la natura della società. È la cosiddetta "raccolta della provvista anonima"; in molti ordinamenti europei le società di persone infatti si chiamano "anonime", questo a testimoniare il fatto che non importa chi sia il socio. Ciò che conta è che metta il capitale. Ricordiamo però che gli statuti possono derogare a questa regola, e possono quindi essere inseriti vincoli alla possibilità di trasferire le partecipazioni. E non dimentichiamo che questa libertà sulle partecipazioni presuppone comunque che ci sia qualcuno disposto a comprarle! Nelle società quotate c'è un regime di libertà trasferibilità su un mercato autorizzato, quindi là

c’è possibilità di vendere sempre. Terzo elemento: l’attribuzione del potere decisionale sull’iniziativa economica. Non hanno potere di decidere come la società venga gestita, ma decidono chi sono gli amministratori! Questa caratteristica non è proprio così scontata se ci si pensa bene. Perché non sono i lavoratori a decidere chi deve gestire la società? In Germania le società che superano una certa dimensione hanno una sorta di co-organizzazione; una parte di scelte sono affidate ai lavoratori. Quindi perché non attribuiamo, ad esempio, il potere di scegliere gli amministratori ai creditori? Perché lo attribuiamo agli azionisti? Siamo in società capitalistiche, e ciò non è un caso: al capitale viene riconosciuta una certa preminenza. E dal punto di vista economico gli azionisti sono residual claimants, cioè hanno diritto di ricevere gli utili. Per questo motivo si lascia a loro.

Il potere di scegliere gli amministratori: questi ultimi cercheranno di ottenere ricavi rischiando di più, ottenendo maggior lucro. L'obiettivo degli amministratori deve essere quello di massimizzare il valore per gli azionisti senza tenere in considerazione (o comunque tenendoli in secondo grado) tutti gli altri interessi. Questa lettura è stata molto discussa, soprattutto dopo la crisi del 2008. Quindi oggi molti sottolineano che gli amministratori debbano tenere in considerazione anche gli interessi dei dipendenti, dei creditori, dei clienti, oltre che quelli degli azionisti. Qualcuno si è addirittura spinto a ipotizzare la nomina degli amministratori fatta non più dagli azionisti, ma da altri soggetti. Ma per ora sono ancora gli azionisti a nominare gli amministratori, anche se poi quali siano gli interessi che gli amministratori devono perseguire non è più scontato come in origine. Ultima caratteristica comune a queste società.

è chela gestione non è affidata agli azionisti direttamente: l’amministrazione e il controllo della societàsono affidati ad organi che svolgono delle funzioni. Le funzioni, nel nostro ordinamento, sono quelle di amministrazione e controllo. La ratio è che in questi organi ci siano persone con conoscenze e competenze diverse: se tutti facessero tutto non sarebbe la stessa cosa, ognuno ha una funzione.

Non solo negli ordinamenti occidentali troviamo società con queste caratteristiche, ma troviamo anche lo stesso tipo di problemi: questo perché ci sono istanze contrapposte dei soggetti coinvolte in queste società. E il diritto – inteso come la legge, i giudici, la dottrina – cerca di trovare dei punti di equilibrio tra le contrapposte esigenze. Il primo conflitto è tra soci e creditori: perché è ovvio che i soci vanno a prendere l’avanzo per loro dal patrimonio sociale. E anche da questo

vorrebberoattingere i creditori! Non tutte le società sono a progetto (e quindi prima di prendere gli utili si aspetta il raggiungimento dell'oggetto sociale, del risultato; si aspetta la fine della società); nella stragrande maggioranza dei casi gli azionisti vogliono prendere dei soldi durante l'attività d'impresa. E anche i creditori, nondimeno, devono soddisfarsi. Dato un certo patrimonio sociale quindi fino a quale punto gli azionisti possono prendersi una parte di questo nel corso della vita della società? Le distribuzioni fino a che punto sono consentite? Quando gli azionisti non possono prendere niente? La regola base è rappresentata dal sistema del netto. Anche se vedremo, sempre di più si fanno strada altri criteri che vincolano le distribuzioni di patrimonio. Ulteriore tema è: qualora il patrimonio sociale venisse bruciato interamente o quasi, siamo sicuri che l'idea di farnominare gli amministratori agli

La dichiarazione di fallimento, che attesta l'insolvenza di un'attività di impresa, comporta l'ingresso sulla scena del curatore fallimentare che da quel momento in poi è chiamato a gestire la società. I soci non sono più in grado di nominare i gestori dell'attività. L'insolvenza segna il punto nel quale il potere di nomina degli amministratori viene sostituito, e a tutela dei creditori viene nominato un soggetto diverso. Quindi i soci sono residual claimants fino a quando hanno qualcosa da perdere (patrimonio sociale), ma quando il patrimonio è vuoto loro potrebbero prendere delle decisioni sconsiderate ed azzardate! Perché non hanno più nulla da perdere. Per questo l'insolvenza viene gestita da altre figure. Il conflitto tra soci e creditori nelle società di persone crea grandi problemi perché c'è il regime della responsabilità limitata.

Seconda categoria di conflitti è quella che concorre tra i soci e gli amministratori. Il principio è che ci sia una distinzione (questo vale soprattutto nelle S.p.A., nelle S.r.l. fino a un certo punto). Il grado di ingerenza dei soci nelle scelte degli amministratori è piuttosto debole: non è che gli amministratori debbano obbedire a ciò che i soci gli dicano di fare. Nella S.p.A. soprattutto gli amministratori sono autonomi. Nelle S.r.l. i soci hanno un potere di ingerenza maggiore, ma comunque se gli amministratori ritengano che le richieste siano azzardate e potenzialmente pericolose per creditori o terzi hanno non solo la possibilità, ma il dovere di vietarle. Le società a partecipazione diffusa (public companies) pongono il tema opposto, altrettanto importante: in assenza di un socio forte è possibile che gli amministratori inizino a fare più i propri interessi che non quelli degli azionisti! Altro conflitto è quello

tra soci di maggioranza e soci di minoranza; questo perché, a differenza delle società di persone, il principio di maggioranza è il cardine delle società di capitali. Non esistono decisioni all'unanimità qua: chi apporta maggior capitale ha maggior peso nelle decisioni. La nomina degli amministratori, ad esempio, avviene in base alla quota di capitale posseduta da ciascun socio.