Appunti perfetti di Diritto internazionale

Diritto internazionale

Il diritto internazionale regola i rapporti inter nationes, tra le nazioni. Stato deriva dal greco ìstemi, porre. Lo Stato è quella cosa che per definizione sta lì fisso. Avremo quindi relazioni tra Stati che stanno lì ad organizzare le comunità in territori che necessariamente devono avere una parte di terraferma (non esistono stati acquatici).

Divisione del diritto internazionale

Il diritto internazionale si divide tra il diritto internazionale pubblico e quello privato: il primo regola i rapporti tra gli stati, con un’evidenza pubblicistica, il secondo regola le attività dei privati cittadini in giro tra uno Stato e l’altro. Perfino nel diritto familiare possono esserci aspetti trans-nazionali, che bucano quindi le frontiere della nazione.

Ordinamento e costituzione

Diritto internazionale pubblico dovrebbe significare che esiste un ordinamento internazionale. Ancor prima dobbiamo capire l’ordinamento interno rispetto a che cosa di esterno è definibile tale. L’ordinamento interno lo vedremo dal punto di vista della posizione italiana, dove l’inquadramento è dato soprattutto dalla Costituzione. Vedremo che in Costituzione ci sono norme che aprono all’ordinamento esterno; creano un collegamento tra ordinamento interno ed esterno. L’art.10, l’art.11 e l’art. 117 soprattutto aprono verso l’esterno.

Ci sono ordinamenti giuridici interni chiusi verso l’esterno in modo totale? È impossibile nel XXI secolo, totalmente. Nemmeno la Corea del Nord riesce a rimanere chiusa in sé stessa. Ci sono sempre ordinamenti esterni rispetto a quelli interni. Nella visione dei rapporti tra diritto interno e diritto internazionale ci sono due impostazioni diverse: la prima è quella dualista, tipica della nostra storia giuridica dopo la II guerra mondiale, e dice che un conto è l’ordinamento interno italiano e un conto è l’ordinamento esterno internazionale.

Dualismo e monismo

C’è dualismo, ma i due ordinamenti pur seguendo questa divergenza sono collegati (art. 10/11/117). È un dualismo temperato dalla collaborazione dei due ordinamenti che non li fa andare separatamente sulla propria strada. Sempre più ci accorgiamo che i fatti della vita internazionale sono però concreti, e non formali e teorici. Ius ha una radice che fa riferimento al Dio Giove, Ioves. Il diritto era qualcosa derivante da Dio, o perlomeno quelli che la sapevano più lunga lo spacciavano così per comandare sui deboli e per giustificare questo comando.

I romani avevano tenuto il fas (oltraggio alla divinità), che non era un oltraggio allo ius ma appunto una cosa più grave. C’è poi l’impostazione monista, che sostiene ci sia un primato. Il monismo si divide poi dicendo che il diritto internazionale deriva dal diritto interno, è subordinato ad esso, è il figlio del diritto interno (monismo di tipo A). L’impostazione monista di tipo B dice invece il contrario, cioè che il diritto interno deriva dal diritto internazionale.

Origini storiche dello Stato

Lo Stato a quando risale? Il diritto internazionale lo si fa risalire al 1648 (data che segna la fine del sacro romano impero in tutta la storia con Bonifacio VIII). Questa data indica la Pace di Vestfalia, che mise fine alla guerra dei 30 anni. Era la guerra che vedeva contrapposti stati come Spagna e Francia (stati già impostati e consolidati) contro stati piccoli e fragili subordinati al Papa, che cercavano di darsi un’indipendenza facendola da sovrani.

Il principio cuius regius eius et religius significa che la religione di stato è quella dei cittadini che stanno in un certo spazio territoriale. Si sono sciolti da questa subordinazione al papa, ma non sono nemmeno più subordinati al sacro romano impero che pretendeva di essere la continuazione dell’Impero Romano. Erano questi gli stati protagonisti della trasformazione. La Pace di Vestfalia indica la venuta al mondo di un sistema di centri di potere indipendenti l’uno rispetto all’altro. Magari indipendenti anche nel senso che il Re impone la propria religione.

Elementi costitutivi dello Stato

L’ordinamento ha tra i suoi soggetti innanzitutto Stati. La Palestina è uno Stato? No. Nell’ambito di un dato ordinamento giuridico, il soggetto di quell’ordinamento è un centro di imputazione di diritti ed obblighi da parte dell’ordinamento stesso. Nell’ordinamento italiano i centri sono enti pubblici, le tante pubbliche amministrazioni che esistono, ma sono centri anche gli individui privati (noi che abbiamo diritti ed obblighi), sono centri di imputazione di diritti ed obblighi le società commerciali, le associazioni di volontariato.

Nell’ordinamento italiano sono tanti quanto quelli studiati in costituzionale e in privato. Nel panorama internazionale sono soprattutto – ma non solo – gli stati. Stati ai quali si imputano a volte diritti, a volte obblighi. Un diritto può essere quello di non essere invaso con la forza dallo Stato vicino, e rispettivamente il dovere è quello di non fare la stessa cosa verso un altro Stato.

L’etimo della parola “persona” nasce dal teatro greco, perché le maschere servivano anche ad amplificare la voce. La maschera non serviva solo a indicare un carattere, ma proprio a far risuonare la voce: ut personaret, affinché la voce risuonasse.

Requisiti di uno Stato

Per essere Stato l’entità creata dall’uomo, derivante dalla Pace di Vestfalia, deve avere un popolo, un apparato di governo e un territorio. Questo non basta però, basta guardare l’esempio dei palestinesi nella striscia di Gaza. Lo Stato deve essere indipendente e sovrano: sovrano è lo Stato quando l’autorità di governo ha il monopolio della forza legittima.

Chi nello stato esercita una forza non può essere altro che un’autorità di governo o qualcuno delegato da essa. L’indipendenza nei confronti dell’esterno è anch’essa imprescindibile: quello Stato deve essere indipendente rispetto agli altri stati. Non devono essere gli altri stati ad esercitare una tutela nei confronti dello Stato. Ecco perché si dice che formalmente i soggetti statuari hanno delle caratteristiche paritarie.

Che lo stato sia piccolo (Guinea) o che sia grande (Cina, Russia). Sono in una situazione di parità formale, hanno identità di diritti ed obblighi nei rapporti reciproci. Ma dev’essere valutato il requisito di sovranità interna e indipendenza esterna.

Soggetti del diritto internazionale

Gli Stati non sono gli unici soggetti del diritto internazionale: il sistema di Vestfalia ha avuto evoluzione soprattutto da fine Ottocento al ventesimo secolo, segnato dalle due guerre mondiali. Sono l’eredità del centralismo europeo che si è espanso con la colonizzazione verso tutto il mondo. Pregi e difetti della situazione del 900 sono tutti dovuti a com’era l’Europa nel 1400, 1500 e 1600.

Organizzazioni internazionali

Che cos’è un’organizzazione internazionale? Le organizzazioni nascono per volontà degli Stati! Non nascono per volontà loro partorite dai fatti. L’organizzazione internazionale è intergovernativa perché è creata da più Stati che vogliono organizzarsi. E quando questo accade? Mica per beneficienza, mica per andare incontro a esigenze morali. Per convenienza dei singoli stati! Se debbo regolare la navigazione sul Reno mi accorgo che il Reno passa in numerosi Stati. Per regolare la navigazione su di esso devo mettermi d’accordo con questi stati. Altrimenti quando le mie imbarcazioni passano in Francia cosa accade? Rischiano di essere sequestrate?

Le fonti del diritto internazionale sono o i trattati o le norme generali. Il trattato nasce da una trattazione relativa ad un argomento che assume la veste di uno scritto che disciplina vari aspetti di quella situazione presa in esame. La si mette per iscritto perché gli accordi verbali si facevano una volta. Non c’è un trattato tra tutti gli stati del mondo: le Nazioni Unite sono un’organizzazione ampissima, ma anche il loro diritto è ius particulare, perché seppur ci siano dentro quasi tutti gli Stati del mondo, ne manca comunque qualcuno, e quel qualcuno rende impossibile definire quello ius come ius generalis.

Trattati e norme generali

La differenza tra i due è che il diritto particolare è un diritto scritto (il trattato dev’essere scritto), il diritto internazionale generale no. I trattati obbligano le parti contraenti. Ma perché il trattato obbliga? Perché esiste una norma di diritto internazionale generale, la quale enuncia pacta sunt servanda. Non è una norma morale o religiosa: è una norma di diritto non scritto. Ma perché se è così importante non è scritta? Ha la caratteristica della diuturnitas, il comportamento fattuale dell’umanità conforme a quello che dice la norma. Storicamente, l’uomo rispetta i patti. Normalmente i trattati vengono rispettati da quando l’uomo ha coscienza di sé, da quando è diventato sapiens.

Seconda caratteristica della norma generale pacta sunt servanda è la caratteristica di avere rispetto a ciò che dice la norma la percezione che sia obbligatoria. È la cosiddetta opinio iuris ac necessitatis. Non è una norma che mi viene imposta da un’autorità che non condivido: io ho la coscienza che quella norma mi sia necessaria per la mia vita, per la mia salute, per il mio benessere e per la mia sopravvivenza. È la descrizione di un comportamento deontologico voluto. Le norme internazionali generali non sono quindi particolari, perché quelle particolari valgono tra alcuni (magari centinaia, o migliaia), ma pur sempre non tutti. Quelle generali invece valgono per chiunque, anche – per assurdo – ad eventuali stati che vogliano abolire la stessa norma pacta sunt servanda. Solo con un trattato si dettano i compiti di ciò che si vuole fare.

Organizzazioni intergovernative e non governative

Gli Stati, che fanno organizzazione intergovernativa, sono i padroni di quest’ultima. Le organizzazioni non governative cosa sono? Sono organizzazioni fra privati, non tra enti pubblici e governi. Sono disciplinate da un diritto nazionale. Amnesty International ad esempio è una di queste, Emergency di Gino Strada un’altra. Non essendo create da un trattato non sono centri di imputazione del diritto internazionale. Può essere che la Amnesty sia presa come oggetto in un trattato, ma è un altro discorso. Le Convenzioni di Ginevra disciplinano alcune conseguenze della guerra (come tenere i prigionieri, i diritti della popolazione civile). Le organizzazioni internazionali non governative restano centri privati: possono essere oggetto dei diritti internazionali, ma non sono centri di imputazione. Gli Stati sono padroni dei trattati perché se vogliono se ne vanno da essi. Ovvio, non lo si può fare dall’oggi al domani ma si devono seguire dei protocolli, però è possibile.

Principio di reciprocità

Le organizzazioni create dagli Stati svolgono attività che gli Stati da soli non potrebbero regolare. La circolazione internazionale delle merci in Europa, l’Italia da sola non la può regolare. Gli altri stati potrebbero mettere dei dazi sulle merci italiane ad esempio. Vige così il principio di reciprocità: le merci italiane non avranno dazi in Europa come non li avranno tutti gli altri Stati dell’Unione. L’Italia è in grado di difendersi dal punto di vista militare stando da sola? No. Per questo si decise di fare un’organizzazione come la NATO (Organizzazione dell’Atlantico del Nord).

Queste organizzazioni private hanno lo scopo di far gestire agli Stati situazioni che da soli non è che non riuscirebbero totalmente a gestire, ma che gestirebbero meno efficacemente. Lo Stato è un fatto storico, non può nascere a tavolino o nascere da un trattato: nasce da quegli elementi accennati poc’anzi, cioè il territorio, il popolo, l’apparato di governo, la sovranità e l’indipendenza. Lo Stato è un dato storico non formale; l’organizzazione è invece un dato formale, perché deriva da intenzioni.

Carattere delle organizzazioni

Nel 1953 nacque la CED (Comunità Europea di Difesa), ma di fatto non nacque mai perché la Francia respinse la rettifica. Ma anche se la Francia avesse accettato, nei fatti poi si sarebbero dovuti impiegare carri armati, forze, organizzazioni. Le organizzazioni prendono vita fattuale quando il trattato trova rispondenza nei fatti, oltre che nella forma giuridica.

Allora, tutte le organizzazioni create da un trattato sono soggetti internazionali? No, siccome l’organizzazione ha carattere derivato dal trattato, perché abbia soggettività, perché sia centro di imputazione, occorre che quell’organizzazione sia sufficientemente autonoma dagli Stati che l’hanno creata. Occorre che lei abbia organi in grado di deliberare in modo autonomo rispetto alle volontà degli Stati. E deve poter adottare deliberazioni che vincolano gli Stati. L’Unione Europea rappresenta quello di cui stiamo parlando, perché può fare trattati con il Canada, con il Giappone ecc.

La convenzione europea dei diritti dell’uomo è una convenzione fra 47 stati europei. È un trattato internazionale tra alcuni milioni di cittadini? No, noi cittadini siamo oggetto di quel trattato. Il nostro stato Italia ci riconosce quei diritti, e se qualcuno ad esempio viene incarcerato ingiustamente può chiedere il risarcimento. Non siamo andati noi cittadini al tavolo a contrattare per questa convenzione, ma siamo oggetti di essa.

Dichiarazione Universale dei Diritti Umani

Parlando della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani non è un trattato, è un semplice testo fatto dalle Nazioni Unite nel ’48. Non è vincolante, seppur dica cose magari anche interessanti. Non vincola, se non sul piano morale. Al massimo la Dichiarazione, se parla di cose condivise da tutti gli Stati, potrebbe ripercorrere una norma di diritto generale (ma se dicesse che i patti vanno rispettati, questi non andrebbero rispettati perché lo dice lei, ma perché è una norma di diritto generale).

La bulimia dei diritti è intollerabile: diritto vuol dire responsabilità. E questa Dichiarazione dice alla fine che ogni individuo ha dei doveri verso la comunità, senza il quale è impossibile qualsiasi sviluppo. Nel 1791 è stata redatta la Dichiarazione dei diritti della donna e della cittadina. Olympe de Gouges rispose alla dichiarazione dei diritti dell’uomo con questa dichiarazione incentrata sulla figura femminile. Quando dice “la donna ha diritto di salire sul patibolo”, intendeva che per salire sul patibolo vuol dire che ha anche potenzialmente il diritto di salire sul podio. Olympe de Gouges fu ghigliottinata.

Soggetti e oggetti del diritto internazionale

Gli individui non sono soggetti del diritto internazionale, sono oggetto delle decisioni degli Stati. Anche se c’è una tendenza moderna a fare emergere sempre di più i privati sulla vita del piano giuridico. Se i diritti degli individui sono figli delle politiche scelte dagli Stati tra di loro, ne consegue che gli individui non sono centri di imputazione. Gli individui sono oggetti e non soggetti.

Trattati e diritti individuali

Ci sono dei trattati che riconoscono diritti agli individui, come ad esempio la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. Questa ha un sistema di garanzia, che è la corte con sede a Strasburgo: è la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. Ha il compito di giudicare se gli individui sono stati trattati dagli stati contraenti della convenzione in modo conforme alla convenzione stessa. Se i diritti sono stati effettivamente stati riconosciuti.

La Convenzione è una “novità” perché risale al 1950, e non solo questa enuncia dei diritti, ma prevede anche un giudice ultimo di garanzia. Chi si vede negati questi diritti fondamentali (alla vita, alla libertà, a non essere torturati, all’equo processo, al matrimonio, alla non discriminazione ecc.) si appella al giudice di ultima istanza che è incarnato nel giudice a Strasburgo.

Vedremo che l’individuo non è centro d’imputazione diretto di diritti ed obblighi, ma l’individuo può ricevere una legittimazione attiva. Può vedersi riconoscere da quei pacta che sunt servanda la possibilità di appellarsi direttamente alla giustizia. Il giudice di ultima istanza può ribaltare ed andare contro a ordinamenti interni! Dal diritto internazionale pattizio questo individuo può ricevere una legittimazione attiva a ricorrere di fronte a un giudice internazionale.

Legittimazione attiva e passiva

Ma le medaglie hanno sempre due facce, e così c’è anche la legittimazione passiva. L’individuo singolo può trovarsi a dover subire una procedura in modo indiretto. Gli Stati possono stipulare un accordo (trattato, convenzione, memorandum, carta; sono tutti pressoché la stessa cosa) tra di loro. Non ha importanza il nomen di un accordo internazionale, ma bisogna ogni volta andare a vedere il contenuto. Con molta attenzione al preambolo per capire a cosa fa riferimento. Il diritto internazionale come tutti il diritto è una scienza sociale, non una scienza esatta, però il diritto internazionale più degli altri è tributario di realtà, di pragmaticità. Vanno presi i dati concreti.

Gli individui possono avere legittimazione passiva quando gli Stati stipulano un accordo che comporta che persone fisiche possono essere sottoposte a processo penale di fronte a un giudice internazionale. La Corte Penale Internazionale giudica per determinate condotte particolarmente gravi (i cosiddetti crimini internazionali: crimini di guerra, crimini contro la pace, crimine del genocidio e crimine di aggressione) tenute da particolari individui (ministri, caporali, sergenti…). La Corte Penale Internazionale è piuttosto garantista, ha da anni abolito la pena di morte. L’individuo quindi pur non essendo soggetto (perché non ha stipulato) è oggetto, e lo è in modo anche abbastanza ampio.

L’individuo – art. 29 Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo – se ha legittimazione attiva deve averne anche una passiva: a diritti devono sempre corrispondere doveri. È presumibile che lo Stato abbia un occhio di riguardo verso i propri militari, è ovvio, per…