Appunti per l'esame di Diritto Pubblico

Percorso I: capitolo 1

Il diritto pubblico si occupa del potere sociale, ossia la capacità di influenzare il comportamento di altri individui. Ne esistono di tre tipi:

• Potere economico, attraverso il possesso di certi beni, si costringe chi non lo ha a una determinata condotta
• Potere ideologico, attraverso il possesso di certe forme di sapere, si inducono gli altri a compiere o ad astenersi dal fare certe azioni
• Potere politico, per imporre la propria volontà si può ricorrere alla forza e alla coercizione fisica. La figura tipica che incarna questo tipo di potere è lo stato. L’uso della forza è una risorsa estrema, ciò che conta è l’astratta possibilità del suo impiego. Il potere politico si basa sulla legittimazione, ossia su un principio di giustificazione dello stesso. Nello stato di diritto il potere politico viene limitato attraverso: il principio di legalità, la separazione dei poteri, le libertà costituzionali e la possibilità di difenderle davanti un giudice. Perché il potere sia legittimo, deve essere espresso dal consenso popolare tramite le elezioni.

Lo Stato è una forma storica di organizzazione del potere, esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo. Lo Stato moderno è un apparato centralizzato stabile, dotato della sovranità, la quale ha due aspetti: quello interno, che prevede il supremo potere di comando in un determinato territorio, e quello esterno, che determina l’indipendenza dello stato rispetto a qualsiasi altro stato.

Chi esercita il potere sovrano?

Ci sono tre teorie:

• Stato come persona giuridica, cioè come soggetto di diritto e titolare della sovranità
• Sovranità della nazione, la sovranità appartiene alla nazione da cui emanano tutti i poteri
• Sovranità popolare, il popolo deve esercitare direttamente la sua sovranità senza delegare dei rappresentanti.

Queste tre teorie hanno una cosa in comune: il rifiuto di una legge fondamentale che limiti i poteri del sovrano, del re o del popolo. Ha prevalso il principio della sovranità popolare. Nella Cost. italiana si afferma che “la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione”. Tuttavia c’è stata una crisi della sovranità popolare che le ha fatto perdere la sua assolutezza:

• La sovranità popolare non viene esercitata direttamente, ma viene inserita in un sistema rappresentativo. L’esercizio del potere politico deve svolgersi sulla base del consenso popolare
• La diffusione di costituzioni rigide fa sì che la sovranità incontri limiti giurisdizionali difficilmente superabili. Inoltre l’affermazione del pluralismo politico e sociale fa sì che prevalgano la garanzia dell’esistenza delle minoranze e il mantenimento di condizioni di parità nella competizione politica, su chi detiene il potere politico
• L’affermazione di organizzazioni internazionali ha creato un processo di limitazione giuridica della sovranità “esterna” degli stati, con la finalità di garantire la pace e tutelare i diritti umani (ONU, Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo). La limitazione della sovranità statale diventa evidente con la creazione di organizzazioni sovranazionali (CEE, CECA, CEEA, Trattato di Maastricht).

La sovranità è esercitata su un determinato territorio e la sua delimitazione è condizione essenziale per garantire allo Stato l’esercizio della sovranità e per assicurare agli Stati l’indipendenza reciproca. Il territorio è costituito da:

• Terraferma, porzione di territorio delimitata da confini, naturali o artificiali, delimitati da Trattati internazionali
• Mare territoriale, fascia di mare costiero sottoposta alla sovranità dello Stato che si estende fino a 12 miglia marine
• Piattaforma continentale, costituita dallo zoccolo continentale, gli Stati riservano a sé l’utilizzazione esclusiva delle risorse naturali estraibili dalla piattaforma continentale.

Lo Stato moderno ha perduto il potere di trattenere entro i propri confini alcuni fattori produttivi o di impedire od ostacolare l’ingresso ai beni prodotti in un altro Paese, pertanto tra gli stati dell’Unione Europea si è creato uno spazio senza frontiere interne, ispirato al principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza.

La cittadinanza è uno status cui la Costituzione riconnette una serie di diritti e doveri, è condizione per l’esercizio della sovranità popolare (diritti politici, come l’elettorato attivo e passivo). La Cost. italiana stabilisce che nessuno può essere privato della cittadinanza per motivi politici, ma i modi in cui questa può essere acquistata, perduta e riacquistata sono disciplinati dalla legge:

• Con la nascita, ius sanguinis e ius soli
• Lo straniero nato in Italia che vi ha risieduto fino ai 18 anni
• Su istanza dell’interessato, con pagamento di 200 euro

Il Trattato sull’UE del 1992 ha introdotto la cittadinanza dell’Unione, che completa la cittadinanza nazionale e non la sostituisce. I diritti di cittadinanza sono: il diritto di circolare e di soggiornare liberamente, la tutela da parte delle autorità diplomatiche e consolari di qualsiasi Stato membro, il diritto di petizione al Parlamento europeo e il diritto di rivolgersi al mediatore europeo. L’aspetto più importante è che il diritto di elettorato viene riconosciuto al cittadino dell’Unione alle stesse condizioni dei cittadini dello stato in cui risiede. Inoltre l’Unione si impegna a rispettare i diritti fondamentali sanciti dalla “Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e del cittadino”.

Lo Stato si differenzia per la presenza di un apparato organizzativo servito da una burocrazia professionale. L’organizzazione è stabile nel tempo e ha carattere impersonale perché esiste e funziona sulla base di regole predefinite, indipendente dalle persone che lo fanno funzionare. L’attività dell’apparato è scomposta secondo diversi criteri, basandosi sul principio di divisione del lavoro.

Lo stato è una persona giuridica, che è la figura soggettiva cui l’ordinamento attribuisce la capacità di agire giuridicamente rilevante e di costituire centri di imputazione di effetti giuridici, e può attribuire la soggettività giuridica a entità immateriali. Sul piano internazionale lo stato agisce come persona, ma sul piano interno agisce tramite i suoi enti o i suoi organi. Pertanto, lo Stato è un’organizzazione disaggregata, cioè è un congiunto organizzato di amministrazioni diverse.

Accanto allo Stato esistono numerosi e diversi enti pubblici, cioè apparati costituiti dalle comunità per il perseguimento dei propri fini, i quali sono riconosciuti come persone giuridiche o come soggetti giuridici. Sono istituiti per il soddisfacimento degli interessi ritenuti comuni ad una comunità, cioè degli interessi pubblici. Con l’affermazione della democrazia pluralista, esistono numerosi interessi pubblici che spesso entrano in conflitto tra loro. Ad alcuni enti viene riconosciuta l’autonomia politica che gli permette di assumere un rilievo crescente per l’ampiezza delle loro funzioni.

Lo Stato e gli enti pubblici sono collocati in una posizione di supremazia rispetto ai soggetti privati. Gli effetti giuridici degli atti da essi compiuti e l’obbligo di osservarli, derivano dalla loro manifestazione di volontà, essendo irrilevante il consenso o il dissenso dell’interessato.

Il potere di determinare unilateralmente effetti giuridici nella sfera dei destinatari dell’atto, prende il nome di potestà pubblica/potere di imperio, la quale deve essere attribuita dalla legge e deve essere esercitata in modo conforme al modello legale.

I soggetti privati possono provvedere da sé e liberamente a disciplinare i propri rapporti nel rispetto dei limiti stabiliti dalla legge, si parla quindi di principio di autonomia privata. Attualmente lo stato e gli altri enti pubblici utilizzano spesso istituti tipici del diritto privato per soddisfare interessi pubblici, con la conseguenza che i rapporti si svolgono su un piano paritario.

Ogni apparato minore dello stato è configurato come una macchina organizzativa con il fine di soddisfare gli interessi pubblici, e opera secondo regole prestabilite che delineano un disegno organizzativo. L’unità strutturale elementare dell’organizzazione si chiama ufficio. Ciascun apparato per adempire i suoi compiti deve instaurare rapporti giuridici con altri soggetti, pertanto deve dotarsi di particolari uffici denominati organi -> l’organo è un ufficio qualificato da una norma come idoneo ad esprimere la volontà della persona giuridica e a imputarle l’atto e i relativi effetti.

L’organo fa parte dell’organizzazione, la singola persona fisica che vi è preposta ha con la persona giuridica un particolare rapporto che si chiama rapporto di servizio, da cui scaturiscono diritti e doveri reciproci. Una prima classificazione degli organi li distingue in: organi rappresentativi, i cui titolari sono eletti direttamente dal corpo elettorale, e organi burocratici, cui sono preposte persone che prestano la loro attività in modo esclusivo a favore dello stato o di altri enti pubblici, senza alcun rapporto con il corpo elettorale.

Una seconda distinzione è tra: organi attivi, i quali decidono per l’apparato di cui sono parte e hanno un compito deliberativo, consultivi, i quali danno dei consigli ai primi sul modo in cui esercitare il loro potere decisionale, e di controllo, i quali devono verificare la conformità alle norme di atti compiuti da altri organi.

I pareri espressi dagli organi consultivi si distinguono in:

• Parere facoltativo, l’organo deliberativo ha la facoltà di richiederlo
• Parere obbligatorio, ha l’obbligo di richiederlo
• Parere vincolante, deve essere obbligatoriamente seguito dall’organo che decide. Ma se la legge non lo prevede espressamente, i pareri non sono vincolanti.

La figura più importante sono gli organi costituzionali dotati delle seguenti caratteristiche: sono elementi necessari allo stato, la mancanza di uno di essi ne determinerebbe l’arresto dell’attività statale, sono elementi indefettibili, non possono cioè essere soppressi senza mutare lo stato, la loro struttura è dettata dalla Costituzione e ciascuno di essi si trova in condizione di parità giuridica con altri organi costituzionali. Gli organi costituzionali individuano lo stato in un determinato momento storico.

Capitolo 2

Per forma di stato si intende il rapporto tra le autorità dotate di potestà imperio e la società civile, nonché l’insieme dei principi e dei valori cui lo stato ispira la sua azione. Si riferisce al modo in cui si strutturano i rapporti tra lo stato e la società, al variare di questi rapporti corrispondono diverse finalità perseguite dallo stato. Lo stato è un ordinamento a fini generali, ossia può assumere come proprio qualsiasi fine. Da quando lo stato ha il compito di realizzare l’eguaglianza dei punti di partenza tra i cittadini, i suoi interventi si sono estesi nella sfera economica e sociale. La nozione di forma di stato risponde alla domanda “quale è la finalità prevalente dello stato e che tipo di rapporto esiste tra l’apparato statale e la società?”

Per forma di governo si intendono i modi in cui il potere è distribuito tra gli organi principali di uno stato-apparato e l’insieme dei rapporti che intercorrono tra essi. La nozione di forma di governo risponde alla domanda “chi governa all’interno dell’apparato statale? Quali sono i rapporti tra i palazzi del potere?”

Le due nozioni sono diverse ma strettamente collegate, tra forma di governo e forma di stato esiste un rapporto di strumentalità. Alcune forme di stato sono: stato liberale, stato assoluto, stato di democrazia pluralista, stato totalitario, stato socialista…

Alcune forme di governo sono: parlamentare, neoparlamentare, presidenziale, direttoriale, semipresidenziale… Queste diverse forme sono idealtipi, cioè modelli ricavati attraverso la comparazione di più esperienze costituzionali e l’individuazione di alcuni elementi caratterizzanti. Il modello è un concetto riassuntivo di tratti ricorrenti in una pluralità di sistemi costituzionali concreti.

Le caratteristiche dello stato di democrazia pluralista sono:

• Si basa sul suffragio universale, la segretezza e la libertà del voto, le elezioni periodiche e il pluripartitismo. Le costituzioni contengono le più ampie garanzie del pluralismo politico, sociale, religioso, culturale, ecc., secondo il principio di tolleranza, per il quale il dissenso non va represso, ma garantito. In alcuni casi sono vietate certe organizzazioni politiche che operano come nemici dei principi democratici (fascismo).
• È garantito il pluralismo di formazioni sociali e di formazioni politiche. Le prime operano per realizzare interessi comuni, le seconde hanno come finalità il controllo del potere politico dello stato e degli enti politici. Il pluralismo è garantito dal riconoscimento costituzionale di alcune libertà: di associazione, di formazione di partiti politici, sindacale, religiosa…
• Attraverso il pluralismo dei centri di potere, limitando il potere dello stato e attraverso le formazioni sociali ed i partiti politici, si creano la partecipazione dei cittadini. Il problema di come organizzare il pluralismo è risolto dalla capacità unificante dei partiti di massa.
• Non esiste un interesse generale che abbia una sua consistenza oggettiva, ma trovano garanzia di esistenza valori differenti, le stesse costituzioni che sono frutto del compromesso tra correnti culturali e politiche diverse, riconoscono principi tra loro in conflitto.
• Le democrazie pluraliste assicurano la più ampia garanzia costituzionale alla libertà di manifestazione del pensiero e al pluralismo dei mezzi di comunicazione, formando la sfera pubblica, nella quale agiscono e si esprimono i singoli membri della classe politica. Questa sfera pubblica, libera e pluralistica, è distinta ed autonoma al corpo elettorale/parlamento, ma è politicamente influente ed ascoltata, perché è qui che si formano le idee che poi alimentano le proposte dei partiti al parlamento.

Il principio della separazione dei poteri è stato teorizzato da Montesquieu nel 1748. I tre poteri sono:

• Potere legislativo, che consiste nel porre le leggi/norme giuridiche generali e astratte
• Potere esecutivo, che consiste nell’applicare le leggi all’interno dello stato e nel tutelarlo dalle minacce esterne
• Potere giudiziario, che consiste nell’applicare la legge per risolvere una lite.

Ciascun potere in senso oggettivo viene individuato dalla funzione pubblica che esercita, ed è fondamentale che ciascuna funzione sia attribuita a poteri distinti. Inoltre, pur essendo distinti e separati, i poteri devono condizionarsi reciprocamente, in modo tale che ciascun potere possa frenare gli eccessi degli altri. Si crea tra i diversi poteri un sistema di controlli reciproci, dando luogo ad un sistema di pesi e contrappesi.

Nella forma di governo presidenziale si trova la più coerente applicazione della separazione dei poteri -> il presidente (potere esecutivo) e il congresso (potere legislativo) sono eletti separatamente ed esercitano funzioni distinte. Un'applicazione più temperata della separazione dei poteri è presente:

• nella forma di governo parlamentare -> il potere legislativo ed esecutivo sono strettamente collegati, perché il Governo deve godere della fiducia del Parlamento, questo assetto conduce all’affermazione di una maggioranza politica stabile che dà la fiducia al Governo e approva le leggi in parlamento. Sistema parlamentare = fusione di governo e parlamento
• negli stati liberali -> un determinato potere esercita una funzione tipica di un altro potere.

Il principio di separazione dei poteri si poggia su due fondamentali presupposti: la preminenza della legge e la separazione dello stato dalla società. Il potere legislativo era quello di dettare norme generali e astratte con cui tutelare i diritti degli individui, il giudiziario doveva risolvere le controversie sulla base della legge, perché solo così poteva garantire la sicurezza delle persone. Il giudice è configurato come bocca della legge, le sue sentenze erano considerate il risultato di deduzioni logiche automatiche, semplici e certe di precetti giuridici dal contenuto chiaro e univoco.

Nello stato si afferma la funzione di indirizzo politico, che consiste nella determinazione delle linee fondamentali di sviluppo dell’ordinamento e della politica interna ed esterna dello stato e nella cura della loro attuazione, assicura una guida coerente ed efficace alle altre funzioni, che vengono orientate verso il raggiungimento di obiettivi politici preventivamente individuati.

In Italia è stata introdotta la separazione tra politica e amministrazione, ossia tra la sfera di azione del Governo e quella della dirigenza pubblica, creando così una distinzione tra i poteri di indirizzo che spettano al governo e quelli di gestione amministrativa affidati ai dirigenti.

Ci sono state alterazioni rispetto al modello liberale della separazione dei poteri:

• La funzione legislativa, non si caratterizza più per la produzione di norme, ma assume i caratteri del decreto provvedere, cioè contiene prescrizioni che si riferiscono a soggetti determinati e a situazioni concrete, quindi si parla di legge-provvedimento.
• La funzione giurisdizionale, assume tratti differenti come: