Appunti per l'esame di Diritto comune - Prof. Christian Zendri

DIRITTO

COMUNE

Prof. Christian Zendri

Università degli Studi di Trento

Anna Domenichini Università degli Studi di Trento

16/09/19 - LEZIONE 1

PROLOGO -

-

In questo corso si parla dello status giuridico degli ebrei in una tradizione che inizia nel IV

secolo avanti cristo fino ai giorni nostri.

Il corso riprenderà la storia a partire dal sedicesimo secolo.

Il programma del corso affronterà l’analisi dei due manuali di Vittore Colorni ed Edward

Kertzer; uno nozionistico sullo stato giuridico degli ebrei; l’altro sulla storia di un bambino

ebreo, Edgardo Mortara, che venne battezzato clandestinamente da una serva e sottratto

alla famiglia dal vaticano di Pio IX.

Kertzer vuole dirci che non è solo un problema ebraico, ma si mettono in gioco dei principi

che riguardano la condizione giuridica di tutti: gli ebrei sono in quel momento la parte più

debole di quel rapporto. Il potere, in questo caso dello stato pontificio, mette a punto i suoi

poteri e li usa sui più deboli.

Il problema di fondo riguarda il rapporto tra diritto naturale, cioè ció che noi crediamo sia

immutabile; e il diritto positivo, che proviene dall’autorità politica. 2

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- PARTE PRIMA -

1) La condizione giuridica delle minoranze religiose nella

tradizione di diritto comune, dal secolo XV al XIX.

1. Introduzione.

“Hell,” miniature from Hortus deliciarum, Herrad of Landsberg, c. 1185, reproduced in Heinz Schreckenberg, The

Jews in Christian Art: An Illustrated History [New York: Continuum, 1996], plate 13.

L’immagine mostra una rappresentazione dell’inferno divisa in piani.

Al penultimo, troviamo due grossi pentoloni in cui i diavoli buttano delle persone: da una

parte, dei soldati; dall’altra, delle persone individuati da una scritta sul pentolone che riporta

la parola “Judei”, da un cappello a punta e da una barba lunga.

L’immagine mostra come gli ebrei vengano considerati a parte rispetto ai cristiani, con uno

status giuridico distinto. In particolare, vengono rappresentati anche in modo tale che si

possa distinguerli visivamente.

Questi sono i caratteri fondamentali della condizione giuridica degli ebrei: lo status

giuridico distinto, e la necessità di una loro visione distinta.

Ebrei e cristiani appartengono a mondi distinti, che vanno tenuti separati.

Una buona parte dell’opera di giuristi e legislatori sarà volta, da una parte alla distinzione

rigorosa di questi due gruppi, e ad aggravarla; dall’altra a cercare di distinguerli visivamente.

Si ipotizzano infatti caratteri somatici tipici: nasi adunchi ad esempio, quindi una sorta di

deformità. 3

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I problemi nascono anche perché i due mondi, cristiano ed ebreo, tendono a mescolarsi per

necessità di cose: vivono negli stessi luoghi, nelle stesse città, nelle stesse case.

2. Contesto storico.

La questione che riguarda la distinzione tra ebrei e cristiani è un problema relativamente

recente, che nasce tardi.

Infatti, gli ebrei fino a 2-3 secoli prima dell’inizio dell’era cristiana vivevano per la maggior

parte in Palestina, ma esistevano anche delle comunità abbastanza numerose insediate

nella zona della Mesopotamia dopo l’invasione e distruzione di Gerusalemme e la loro

deportazione da parte del re babilonese.

Poi, verso la fine del sesto secolo a.c., saranno autorizzati a tornare dal re Ciro a

Gerusalemme, dando forma allo Stato di Israele seppur sotto il controllo del re persiano.

Passeranno sotto la conquista di Alessandro e si emanciperanno in seguito dal regno dei

suoi successori. Successivamente, una parte della popolazione ebraica si trasferirà in Egitto.

Questo complesso mondo verrà poi assorbito dall’Impero Romano in espansione: Israele

rimane un regno formalmente indipendente, ma sono comunque sotto il controllo

dell’Impero.

3. Gli ebrei come cittadini romani.

Come parte del territorio dell’impero, gli ebrei possiedono uno stato giuridico uguale a quello

degli altri cittadini romani.

L’Impero Romano non era interessato alla religione dei propri cittadini, anzi, in qualche

modo, tende ad inglobare questi culti, permettendone la pratica.

Gli atti culturali sono considerati parte integrante della tradizione cittadina: i cittadini di una

qualsiasi città, sono tenuti a praticare il culto tradizionale della loro civitas; non sono

tenuti a credere in quei miti, ma viene considerato un dovere pubblico praticarli

pubblicamente per essere in rapporti pacifici con le divinità.

Ciò non rappresenta un problema per la maggior parte della cittadinanza perché questa era

prevalentemente politeista, quindi vi era sempre spazio per un dio in più.

Per gli ebrei tutto ciò poteva essere un problema invece, perché la loro religione è

monoteista: Dio è uno solo ed è quello lì, non ve ne sono altri. La religione romana invece

era politeista e ammetteva una serie di declinazioni dottrinali.

Tutto ciò però non causa controversie perché si tratta comunque della religione tradizionale

di un popolo sottomesso che i romani rispettano, e perché ciò che chiedono alla fine i romani

è che gli ebrei pratichino un sacrificio: vengono dispensati da altri atti di culto purchè

preghino il loro Dio per l’imperatore del popolo romano.

Gli ebrei quindi hanno uno stato giuridico paritario con gli altri cittadini: possono

assumere ruoli pubblici e possono persino diffondere la propria religione.

Tutto ciò nonostante le diverse difficoltà create dalle guerre giudaiche; nondimeno gli ebrei

conservano la loro posizione: sono uomini liberi dotati di una condizione giuridica non

anomala.

Ciò rimane vero anche in ragione della constitutio antoniniana del 212, che espande la

cittadinanza romana a tutti gli abitanti dell’impero.

La situazione comincia a cambiare nel IV secolo, a partire dal 313, anno in cui

progressivamente il cristianesimo sostituisce l’antica religione romana come culto pubblico 4

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dell'impero. L’imperatore Costantino promulga l’editto di Milano con cui concede la libertà

ai cristiani di praticare la propria religione.

Inoltre, da questo momento in poi, gli imperatori romani saranno tutti cristiani, rendendo una

religione illecita, lecita.

Successivamente, il cristianesimo diverrà la religione dell’impero definitivamente con l’editto

di Tessalonica, nel 380. Tutti dovranno praticare la religione cristiana credendo nella

Trinità.

Nel corso del tempo verranno adottati una serie di interventi normativi, nella forma di

costituzioni imperiali, che gradualmente costruiranno per gli ebrei una condizione giuridica

distinta. Ciò rimarrà una loro caratteristica fino al diciannovesimo secolo.

17/09/19 - LEZIONE 2

2) La condizione giuridica degli ebrei alla fine del Medioevo.

1. Libro I, titolo IX, Codex.

Questo passaggio del codice contiene la disciplina dello status giuridico degli ebrei:

● “Gli ebrei vivono secondo il diritto comune romano.”

Quindi gli ebrei non sono sottoposti a un diritto particolare, ma a un diritto che regola la

vita di tutti i cittadini, di tutti i sudditi romani. Ciò è un retaggio della situazione precedente al

IV secolo, quando ancora l’impero non era cristiano e il problema dell'intolleranza religiosa

degli ebrei non si era ancora posta.

● “Con questa legge (la n. 17), destinata a valere in eterno, stabiliamo che nessuno

degli ebrei a cui tutte le amministrazioni e tutte le dignità pubbliche sono interdette

non possono fungere da defensor civitatis (compito di tutelare l’interesse della

civiltà), non possono assumere la carica di defensor patriae e nemmeno con

l’autorità dell’ufficio da loro acquisito, abbiano il potere di giudicare o di pronunciare

sentenze contro i cristiani o i sacerdoti della sacra religione (vescovi), perché

risulterebbe un insulto alla nostra fede.”

Quindi gli ebrei non possono assumere alcuna posizione che implichi una potestà nei

confronti dei cristiani, perché ciò implicherebbe un insulto alla vera fede cristiana.

Si parla di un diritto che sarebbe pieno, ma in realtà è compresso.

2. Interdizioni e divieti.

Vi è l’idea della cittadinanza romana, e quindi della loro sottoposizione a un diritto comune;

ma in realtà non è così, perché gli ebrei sono interdetti in molti aspetti. Ad esempio:

● Esclusione dalle cariche pubbliche e dagli uffici pubblici (=servizio militare,

magistratura, avvocatura, notariato, esattoria delle imposte, laurea universitaria)→ da

un lato gli ebrei sono cives e sono sottoposti al diritto comune romano, quindi

potrebbero assumere cariche pubbliche; dall’altro non possono, perchè non gli è

permesso di assoggettare i cristiani.

● Esclusione dalle onorificenze→ rientrano nella preclusione di qualsiasi pur

modesta dignitas le onorificenze puramente decorative.

● Divieto di matrimonio tra ebrei e cristiani→ accanto all’esclusione dalla vita

pubblica il diritto comune sancisce, in modo più netto, la separazione nel campo

privato, applicando senza eccezione il divieto di matrimonio fra ebrei e cristiani.

● Divieto di proprietà immobiliare. 5

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● Divieto di costruire nuove sinagoghe→ Già prima del 415 è sancito il divieto per

gli ebrei, rimanendo solo la facoltà di riparare quelle già esistenti. Dal divieto deriva

l’obbligo, per la costituzione di nuove sinagoghe, di ricorrere al Pontefice per la

dispensa che in genere non viene negata. L’inquisizione interviene in caso di

disobbedienza: processo e sequestro della Bibbia.

● I ghetti→ si tratta del luogo di residenza coattiva degli ebrei non solo in Italia ma

anche nel resto d’Europa. Cinto di alte mura, circondato tutto intorno da canali e

provvisto di due sole porte, sorvegliate da custodi, che si chiudono al calar del sole

per riaprirsi solo all’alba.

3. La giurisdizione della Chiesa romana.

La Chiesa romana recepisce tutto ciò dalla sua prospettiva, poiché il diritto canonico

riguarda il diritto della chiesa per la chiesa, quindi una giurisdizione valida solo nei confronti

dei cristiani. Gli ebrei quindi sono soggetti solo alla giurisdizione secolare, e ciò rappresenta

un’anomalia perché in quel momento c’era una suddivisione tra diritto secolare e diritto

spirituale, che entravano in contatto e valevano per tutti. Ma non per gli ebrei, e questo è un

problema perché solleva una questione riguardante le modalità di regolamento dei loro

rapporti.

La chiesa affronta questo problema nel corso dei secoli, in particolare risalta tra gli altri

tentativi la decretale di Innocenzo III del 1205, nota come “Et sic iudæos”.

Questa lettera riguardava la convivenza tra ebrei e cristiani, in particolare la questione della

scelta di una balia; accadeva spesso che delle famiglie ebree assumessero balie cristiane

per la scarsità di balie ebree, esercitando in questo modo una potestà su di esse, ed era ciò

che la legge di prima voleva evitare.

Leggiamo:

● “Anche se la pietà cristiana accoglie e sopporta la coabitazione degli ebrei, i quali

furono per propria colpa assoggettati a perpetua servitù, ...”

Qui si dice che i cristiani sono pietosi perché tollerano gli ebrei e che gli ebrei per propria

colpa, cioè l'uccisione di cristo, sono soggetti a servitù perpetua.

Per servitù non si intende servo, ma schiavo.

Gesù cristo è per i cristiani il Redentore, termine che in latino significa “colui che compra di

nuovo”, in questo senso il redentore nell’antichità era colui che comprava gli schiavi per

darvi la libertà.

Gli schiavi che Cristo compra sono i cristiani, e paga il prezzo con il proprio sacrificio.

● “... questi non devono essere ingrati verso di noi, e quindi non devono rendere offesa

per grazia e disprezzo per familiarità.

Essi, che con nobiltà abbiamo ammesso alla nostra familiarità, ci rendono quel

compenso che è tale al proverbio promulgato: “furono soliti rendere ai loro ospiti il

topo nella bisaccia, il serpente in grembo, il fuoco in seno”.

Si tratta di favole che indicano la natura degli ebrei di rispondere al bene con il male.

● “Abbiamo saputo che gli ebrei assumono delle nutrici cristiane per i loro figli e, cosa

che è nefanda sia da pensare che da dire, quando la domenica capita che quelle

nutrici assumono il corpo e sangue di cristo, prima di permettere loro di allattare i loro

figli, le costringono a gettarlo per tre giorni nella latrina”.

● “Glossa effundere”: forse credevano che il corpo di cristo venisse assunto dal corpo;

ma non è pane nel senso comune, ma cibo per l’anima, non per il corpo. 6

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● “Inoltre commettono altre cose detestabili contro la fede cattolica a causa delle quali i

fedeli devono temere di incorrere nella divina indignazione dal momento che

permettono agli ebrei di eseguire azioni che risultano un insulto alla nostra fede.”

“Proibiamo quindi rigorosamente che gli ebrei abbiano nutrici o servi cristiani, perché

i figli della donna libera non servano la donna schiava”.

Quest’ultimo inciso si rifà alla tradizione cristiana secondo cui Abramo avesse avuto due

figli: Ismaele e Isacco, figli rispettivamente della schiava Agar e della moglie Sara.

I due discendenti danno origine alle due discendenze di Abramo: Ismaele dà luogo alla

discendenza degli ebrei; Isacco alla discendenza degli israeliti.

La Chiesa cristiana si concepisce come “nuovo Israele” e quindi i figli di Isacco non devono

essere servi di quelli di Ismaele.

● “Come servi condannati dal Signore per aver congiurato allo scopo di ucciderlo, si

riconoscano per effetto della loro opera servi di coloro che la morte di Cristo ha reso

liberi e che ha reso loro servi.”

Qui si pone un problema, perché gli ebrei non sono soggetti alla giurisdizione spirituale del

papa, quindi egli non può né ordinare né minacciare pene nei loro confronti. In tal senso,

l’ordine viene fatto valere nei confronti dei cristiani.

● “Se gli ebrei non avranno lasciato andare i cristiani, sotto pena di scomunica,

ordinate (si rivolge ai vescovi) a tutti i cristiani di non osare avere nessun rapporto

con loro.”

Si tratta di un ordine indiretto volto a colpire gli ebrei, attraverso la sua vigenza nei confronti

dei cristiani.

I due problemi si intrecciano e si sovrappongono soprattutto in riferimento ai bambini, cioè al

loro battesimo contro la volontà dei genitori. Ma che succede se non sono i genitori a darne

autorizzazione? Sarà valido? 18/09/19 - LEZIONE 3

3) L’Umanesimo giuridico.

1. Ulrich Zasius.

Berman ascrive il giurista Ulrich Zasius tra gli autori della fase assiomatica

dell’umanesimo giuridico. Si tratta (forse) dell’autore più celebre tra quelli che hanno

sposato questa linea interpretativa.

La prima opera che Zasius pubblica come giurista all’inizio del sedicesimo secolo riguarda la

soluzione di un caso che ebbe ad oggetto una delle tante faide che si verificano nel sacro

romano impero in quegli anni e che contrapponevano il Re dei romani (per elezione, non

successione; l’eletto però doveva ottenere la conferma dal papa) Massimiliano I e Conte

Palatino del Reno, uno dei maggiori signori dell’impero.

Durante questi scontri, alcuni soldati fanno prigioniero un suddito ebreo dell’imperatore.

Perché questi venisse liberato, doveva essere pagato un riscatto; a tale scopo, il prigioniero

viene rilasciato per trovare la somma e lascia in ostaggio suo figlio di 7 anni. La condizione

posta dal padre fu quella di non battezzare il figlio.

I soldati acconsentono e lasciano in custodio il bambino a un chierico.

Successivamente, si diffonde la notizia secondo cui il bambino avrebbe chiesto di essere

battezzato, e così accade, nonostante il dissenso di padre e soldati (per la mancata

opportunità di ottenere il riscatto). 7

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● Si tratta di un atto lecito?

Una possibile risposta a tale questione viene data da Ulrich Zasius nell’opera “Questiones

de parvulis iudaeorum baptisandis”. In quest’opera, pone una quaestio: “Se i fanciulli ebrei

debbano essere battezzati contro la volontà dei genitori”.

Il battesimo andrebbe considerato invalido poiché il bambino, in ragione della sua età, non

può manifestare la propria volontà e perché colui che ne ha la potestà aveva manifestato la

propria contrarietà.

Il testo tratta tre questioni (genere tipico medievale) a cui viene dedicata per ciascuna una

parte dell’opera e che si sotto-distinguono in questioni secondarie e subordinate.

Nelle questioni viene posto un problema e vengono poi sottoposte le soluzioni, di solito una

contraria all’altra: la prima è solitamente quella che l’autore rifiuta ed è proprio questo il

caso.

Si tratta di un’opera moderna in quanto l’impianto utilizzato è quello tradizionale ma i

contenuti sono estremamente moderni in quanto tutta la tradizione medievale aveva rifiutato

l’idea di trattare una vicenda aurea com’è quella del battesimo di bambini senza la volontà

dei genitori.

2. Questiones de parvulis iudaeorum baptisandis.

Zasius afferma inizialmente un parere negativo:

“È invalsa la consuetudine di dubitare e dibattere moltissimo, fra i dotti, se i fanciulli ebrei

debbano essere condotti al