Appunti diritto comune

DIRITTO COMUNE LEZIONE N.1

Laura Pia Sinopoli

Alessia Legnani

22 settembre 2021

Crisi del diritto comune e tentativi

di razionalizzazione delle fonti del

diritto

Nel 1700 si cerca di ovviare alla crisi con alcuni tentativi di delle

razionalizzazione

fonti del diritto. All’inizio del 1700 il mondo del diritto appare ancora caratterizzato dalla

persistenza del sistema di diritto comune. Un sistema normativo che era una conseguenza del

particolarismo politico medievale. Il particolarismo aveva prodotto un particolarismo

giuridico. Questo sistema di diritto comune ancora vigente nel corso del 1700 si fonda su una

pluralità di fonti normative. Da un lato il diritto romano giustinianeo, il diritto

canonico e l’interpretazione che di questi due diritti danno gli interpreti

, che si contrappone ad una

medievali (QUESTO E’ IL DIRITTO COMUNE)

molteplicità di DIRITTI PARTICOLARI (IURA PROPRIA) che si applicano con

preferenza in ossequio al principio per cui LEX SPECIALIS DEROGAT LEGI

GENERALI. Il diritto comune come diritto positivo rimane come diritto vigente, ma ha

fusione sussidiaria: si applica laddove il caso concreto non trova applicazione nelle fonti di ius

proprium. Questo pluralistico sistema normativo, nella prassi giuridica del 1700 è causa di

complessità e di incertezza, per la molteplicità delle fonti.

Vi sono diritti particolari diversi a seconda del luogo in cui si applicano: a Bologna si

applicava lo statuto del comune di Bologna, ma a Imola, non molto distante, si applicava un

diritto diverso, quello dello statuto del comune di Imola. Vi sono diritti diversi a seconda delle

persone a cui si applicano: vi sono diritti speciali legati a situazioni di privilegio come nel caso

del diritto dei mercanti. Vi è un diritto speci co che si applica solo ai mercanti e che

ottengono questo privilegio per il ruolo importante che giocano nell’economia medievale e vi

sono diritti particolare in ambito di status (gli ecclesiastici e i nobili hanno un proprio diritto).

DUNQUE E

FRAMMENTAZIONE LOCALE FRAMMENTAZIONE PERSONALE. 1

fi

DIRITTO COMUNE LEZIONE N.1

Questo sistema pluralistico è ancora vivo nel 1700. La crisi che il diritto comune vive nel

XVIII secolo è sia una CRISI DI CONTENUTI che una CRISI DI CERTEZZA. È una

crisi di contenuti perché la società e l’economia sono profondamente cambiate e dunque i

diritti vigenti da secoli hanno bisogno di essere ammodernati. Il potere e la società hanno

esigenze nuove che necessitano di un nuovo diritto. Ma è anche e soprattutto una crisi di

certezza: le troppe fonti normative e dottrinali hanno fatto sì che la giustizia non sia più così

certa e che il diritto non sia certo.

Nel pieno dell’età moderna, dal 1492, la realtà politica, economica e sociale è diversa da

quella medievale e dunque un sistema normativo come il sistema di diritto comune che

funziona grazie all’arbitrio dei giuristi non si può più accettare. Appare superato il sistema di

diritto comune perché è un È

SISTEMA GIURISPRUDENZIALE E CONTROVERSO.

avvertita l’esigenza di certezza. Il sistema di diritto comune è anacronistico perché grazie ai

giuristi, che creano diritto, non può essere accettato. Si sono creati i sovrani assoluti che

concentra in sé tutti i poteri, anche quello legislativo. Il sovrano non può più accettare che i

giuristi facciano diritto, è il sovrano che deve farsi legislatore. Il sistema di diritto comune

appare anacronistico perché è inadeguato alla nuova realtà europea del 18 secolo.

Questa crisi irreversibile del diritto comune in realtà inizia ben prima del 1700, inizia

nel 1500. Inizia quando vanno in crisi i presupposti politici e culturali che giusti cano la

vigenza del diritto comune. entrano in crisi, perché

I PRESUPPOSTI POLITICI

conseguenza dell’incrinarsi dell’autorevolezza delle gure che si trovavano al vertice

dell’ordinamento medievale. (l’Europa medievale è del sacro romano impero e al vertice di

questo ordinamento vi è l’imperatore e il ponte ce). Quando si incrina l’autorevolezza di

queste due gure, anche le giurisdizioni e il diritto facente capo a queste due gure, perde di

(diritto romano e canonico).

autorevolezza

Queste due gure perdono di autorevolezza perché l’imperatore vede il proprio ruolo

fortemente ridimensionato dalla nascita dei I

REGNI DEGLI STATI NAZIONALI.

sovrani assoluti che governano sui singoli stati nazionali hanno poteri e un’autorevolezza

vicina a quella dell’imperatore. Il ponte ce perde autorità con la riforma protestante che

decreta la ne dell’unità religiosa europea (ancor prima del 1500). Non vi è più un unico capo

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DIRITTO COMUNE LEZIONE N.1

religioso e dunque viene meno l’universalismo su cui il sistema medievale si è fondato e ne ha

giusti cato la persistente vigenza.

LA del diritto comune riguardano la

CRISI DEI PRESUPPOSTI CULTURALI

decadenza quale conseguenza del sorgere e affermarsi già nel 1500 del

GIUSNATURALISMO o delle dottrine GIUSNATURALISTICHE, perché non vi è un

unico giusnaturalismo o illuminismo ma varie correnti. Tutte le dottrine giusnaturalistiche

hanno qualcosa che le lega: presuppongono che esista un diritto naturale sotteso e

preesistente rispetto al diritto positivo. Auspicano e richiedono che il diritto positivo venga

riordinato in maniera razionale sulla base del diritto naturale. Teorizzano dunque un’unica

fonte del diritto (diverso dal pluralismo del diritto comune), costituita da norme chiare, nuove,

semplici, autosuf cienti e promananti dallo stato. Questa teorizzazione è l’idea di CODICE

IN SENSO OTTOCENTESCO DEL TERMINE, si afferma dunque nella seconda metà

del 18 secolo con l’illuminismo giuridico.

LUDOVICO ANTONIO MURATORI

Alcuni intellettuali innanzi alla crisi del diritto comune iniziano a caldeggiare l’idea che

spetti al principe e al sovrano risolvere i nodi più intricati della giurisprudenza. Spetta al

sovrano assoluto e illuminato trovare soluzione ai difetti della giurisprudenza. Il sovrano

illuminato in quanto tale deve dare un e deve dare

ordine razionale ai rapporti sociali

un diritto certo e incontestabile agli individui. Il sovrano deve ovviare all’incertezza che

caratterizza il mondo del diritto, questa idea di un sovrano al quale af darsi per risolvere tutti

i problemi del mondo del diritto implica un ridimensionamento del ruolo de giurista, che

nell’età del diritto comune lo ha gestito in totale autonomia. Determina dunque

un'esaltazione dell’accentramento autoritario del nuovo sovrano. Tra gli intellettuali che si

rivolgono ai sovrani vi è LUDOVICO ANTONIO MURATORI. Egli è di Vignola ed è

laureato in untroque iure, ecclesiastico ed erudito. A lui dobbiamo la

pubblicazione di varie fonti documentarie, è un bibliotecario e precettore del

futuro duca d’Este Francesco III e vive ed opera nel DUCATO ESTENSE. Nel

1742 egli pubblica DEI DIFETTI DELLA GIURISPRUDENZA. È un’opera snella

in cui si rivolge ad un principe e lamenta la troppa confusione e irrazionalità

della giurisprudenza.

La parola giurisprudenza è intesa come le pronunce dei giudici, ma anche

le fonti normative e le interpretazioni dottrinali. 3

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DIRITTO COMUNE LEZIONE N.1

Egli lamenta la CONFUSIONE E IRRAZIONALITA’ ma anche il MONOPOLIO

DEI GIURISTI E LA PRETESA DI QUESTI DI GESTIRE IL DIRITTO IN TOTALE

AUTONOMIA. Sono due aspetti non graditi. Dedica questa opera a PAPA BENEDETTO

XIV, Prospero Lambertini, uomo di grande cultura e di spiccata sensibilità riformatrice. Il

principe a cui astrattamente si rivolge muratori è concretamente papa benedetto XIV in cui

crede di poter individuare il legislatore dotato delle capacità e delle sensibilità necessarie per

procedere a una Chiede al principe una LEGGE CERTA innanzi alla quale

codi cazione.

i giuristi che devono obbedire al sovrano sono costretti a non interpretare il diritto. È un

BOUCHE DE LA LUA, un mero interprete della norma e non creatore, come teorizzava

MONTESQUIEU.

Egli distingue due categorie di difetti: che

DIFETTI INTRINSECI O INTERNI,

ritiene siano ineliminabili, e i a cui è possibile

DIFETTI ESTRINSECI O ESTERNI,

porre rimedio.

I DIFETTI INTRINSECI riconosce alla giurisprudenza: le leggi sono oscure per il

linguaggio tecnico e la lingua è latina, dunque di dif cile comprensione. Nulla si può fare,

ritiene. Il secondo difetto è l‘impossibilità per la legge di disciplinare tutti i casi che si possono

presentare nella pratica. Ci sarà sempre una nuova fattispecie a cui la legge non può

applicarsi. Il terzo difetto è la dif coltà di intendere la volontà e le intenzioni del legislatore

nella redazione di una legge. L’ultimo difetto interno è dato dalle TESTE DEI GIUDICI,

cioè i ragionamenti, la legge deve essere applicata da questi giudici che non ragionano tutti

allo stesso modo.

I DIFETTI ESTRINSECI a cui si può porre rimedio sono quelli che derivano dallo

stato delle fonti del diritto e della dottrina. Nel corso dei secoli si è prodotta una massa

enorme di opere. Individua due difetti estrinseci: 1)un’attività dei legum doctores troppo vasta

e 2)una autorità eccessiva riconosciuta ai giuristi che no a quel momento si sono sostituiti al

sovrano come legislatori. Il difetto estrinseco della giurisdizione è le troppe norme e

interpretazione.

I rimedi che suggerisce di scindere il problema in due: da un lato le fonti normative e da

un lato la dottrina. Suggerisce la realizzazione di un duplice compendio per sempli care il

sistema giuridico esistente eliminandone i difetti. Egli parla impropriamente di “CODICE”,

ma in realtà non intende il codice come oggi viene inteso dall’ 800. Può essere risolto in due

1)da un sovrano saggio e illuminato che attui una

compendi: RAZIONALIZZAZIONE 4

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DIRITTO COMUNE LEZIONE N.1

abrogando le norme in disuso e futili e raccogliendo in un testo

DELLE LEGGI ROMANE,

di dimensioni ridotte le norme giustinianee che ancora sono usate nel 1700. C’è bisogno di

chiarezza nel mondo del diritto, dunque deve essere una razionalizzazione di più facile

comprensione dunque in LINGUA VOLGARE. Consiste in un alleggerimento del diritto

giustinianeo, MA PER MURATORI IL DIRITTO GIUSTINIANEO RIMANE AL

CENTRO DEL DIRITTO COMUNE, A CUI NON VUOLE RINUNCIARE E

SUGGERISCE UN PICCOLO CODICE DELLE LEGGI ROMANE ANCORA

ADATTE AI TEMPI.

Egli è un CAUTO RIFORMISTA, non vuole cancellare il diritto comune, ma gli

ILLUMINISTI criticano il diritto romano e comune e vogliono sostituirlo con il sistema di

diritto codi cato. MURATORI NON E’ UN ILLUMINISTA, MA CAUTO RIFORMISTA

DELLA PRIMA META’ DEL 1700. ALCUNI PARLANO DI PRE ILLUMINISTA.

2)Muratori poi suggerisce al principe di fare un compendio in lingua volgare di tutte le

interpretazioni dottrinali più condivise dalla scienza giuridica. Obliando le dottrine

comunitarie. Egli mostra un favore nei confronti dell’interpretazione che ha un ruolo

importante nell’indirizzare le decisioni e sentenze di un tribunale. Muratori mostra un

FAVOR VERSO L’INTERPRETAZIONE MA LE DOTTRINE SONO TROPPE PER

CUI SUGGERISCE DI RACCOGLIERE LE PIU’ AUTOREVOLI.

Col tempo però si formeranno altre opinioni e interpretazioni e nuovamente si

procederà alla revisione e aggiornamento del compendio. Muratori aspira chiaramente ad

una LEGGE CERTA PER DARE CERTEZZA AL MONDO DEL DIRITTO E

SUGGERISCE QUESTI DUE COMPENDI. Ma nell’aspirazione di muratori non c’è

ancora un’idea di un codice come lo intendiamo noi oggi. Queste raccolte di leggi o di

dottrina del sovrano, e teorizzate da muratori non hanno I CARATTERI TIPICI DEL

CODICE OTTOCENTESCO, non sono complete e omogenee ma ammettono altre forme

di interpretazione. Parla di codice impropriamente, in realtà auspica ad una

CONSOLIDAZIONE CIOE’ RACCOLTA CRONOLOGICA O SISTEMATICA DI

MATERIALE NORMATIVO GIA’ ESISTENTE A CUI MANCA IL CARATTERE

DELLA ESAUSTIVITA’.

I CODICI OTTOCENTESCO SONO ESAUSTIVO E NON AMMETTONO

NUOVE FORME DI DIRITTO. 5

fi DIRITTO COMUNE LEZIONE N.2

Laura Pia Sinopoli

Alessia Legnani

23 settembre 2021

Le consolidazioni settecentesche

Le consolidazioni sono lo strumento che per tutto il 1700 i sovrani usano per cercare di

dare ordine e razionalizzare il diritto. È un problema che viene affrontato non solo dagli

intellettuali ma anche dai sovrani che apprezzano e conoscono le idee illuministe. I sovrani

assoluti e illuminati iniziano a portare avanti l’idea che il diritto debba essere UGUALE PER

TUTTI. Il diritto uguale signi ca pensare di abolire tutti quei privilegi di cui avevano goduto

e godevano ancora nel settecento alcuni ceti: nobili, mercanti, ecclesiastici.

L’unica strada percorribile per garantire la certezza del diritto è uni care il soggetto

norme uguali per tutti e abrogare le fonti particolari che garantivano privilegio.

giuridico,

Inizia così ad affermarsi l’idea che per superare il particolarismo occorre cancellare il sistema

di DIRITTO COMUNE e sostituirlo con una nuova legislazione unitate, completa,

omogenea, ossia il SISTEMA DI DIRITTO CODIFICATO.

Per tutto il secolo, i sovrani che intraprendono la via della razionalizzazione del diritto,

invece di realizzare codici realizzano delle I sovrani assoluti che

CONSOLIDAZIONI.

governano i nuovi stati nazionali sono titolari del potere esecutivo e legislativo. Nel 1700 con i

codici si realizza la è lo stato a creare diritto, non

STATUALIZZAZIONE DEL DIRITTO,

più i giuristi, il sovrano si fa legislatore. Queste leggi regie emanate per tutto il secolo si inseriscono nel

sistema di diritto comune, ma non vanno a sostituirsi, rimanendo un sistema pluralistico di fonti.

di fonti si trova in una posizione di preminenza e in

All’interno di questo pluralistico sistema

una ipotetica graduazioni delle fonti prevalgono in posizione preordinata le consolidazioni,

lasciando sopravvivere le altre fonti del diritto. La per

consolidazione piemontese,

esempio, prevede una graduazione delle fonti, attestando che il giudice deve applicare in

primo luogo la consolidazione piemontese (legge regia), ma qualora non vi trovi all’interno la

soluzione potrà fare ricorso a (ius proprium); qualora nemmeno

USI E CONSUETUDINI

in queste trovi soluzione, dovrà ricorrere al Non si è pero ancora

DIRITTO COMUNE.

pronti per rompere del tutto con il passato (vigenza del diritto comune). I sovrani procedono

ad un riordino delle norme vigenti che avviene nelle fonti tradizionali.

Le sono raccolte cronologiche o sistematiche di materiale normativo

consolidazioni

già dato e ancora in vigore, che viene adattato alle esigenze del tempo. Dunque sono raccolte 1

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DIRITTO COMUNE LEZIONE N.2

che ordinano nel diritto esistente, che può essere cronologico o sistematico. Questo tipo di

raccolta legislativa in quanto forma primaria dell’ordinamento, perché promana dal sovrano,

abroga le norme precedenti, MA NELLE SOLE MATERIE CHE SONO

Rimangono in vigore

DISCIPLINATE ALL’INTERNO DELLA CONSOLIDAZIONE.

le norme particolari e il diritto comune, dunque: le consolidazioni presuppongono i diritti

particolari e il diritto comune. Ragione per cui nel 1700 non si può parlare di codice in senso

moderno: le consolidazioni settecentesche non si statuiscono al diritto comune ma si

inseriscono nel sistema di diritto comune, sono dunque UN’ALTRA FONTE DI IUS

PROPRIUM DI GRADO SUPERIORE RISPETTO A QUELLE ESISTENTI.

La consolidazione dunque ammette non si può allora

FONTI DI INTEGRAZIONE,

parlare di perché il codice ottocentesco è esaustivo e tutto il diritto è nel codice e

CODICE,

le fonti preesistenti sono abrogate, i codice non ammette fonti di integrazione. Le

consolidazioni sono un passo avanti verso la certezza del diritto, che verrà raggiunta nel 1800

con i 5 codici napoleonici. Entrambe le fonti, consolidazione e codice, promanano dal

sovrano legislatore.

LE PRINCIPALI CONSOLIDAZIONI NELLA PENISOLA ITALIANA E IN

ALCUNE ZONE DELL’EUROPA:

1. il cui titolo è

LA CONSOLIDAZIONE PIEMONTESE LEGGI E Ve ne sono

COSTITUZIONI DI SUA MAESTA’ PER IL REGNO DI SARDEGNA.

3 redazioni, le prime due sono volute da VITTORIO AMEDEO SECONDO (1723 e

1729), l’ultima del 1770 è opera di CARLO EMANUELE III. Un regno di Sardegna che

comprendeva la Sardegna, il Piemonte, la Savoia, la Liguria e la valle d’Aosta, territorio

estenso per il quale Vittorio Amedeo II decide di raccogliere la propria legislazione e

quella dei suoi predecessori e fare tale consolidazione. Accanto ad ogni norma il sovrano

riporta CIOE’ L’INDICAZIONE DEL SOVRANO CHE HA

l’INSCRIPTIO,

EMANATO QUELLA NORMA E DELLA DATA DELL’EMANAZIONE, vi sono

infatti anche norme dei duchi regnanti nel XV secolo. Lo scopo di questa raccolta di

diritto piemontese è quella di sempli care l’ordinamento giuridico vigente, mettere

chiarezza nel mondo del diritto. Vi sono istruzioni redatte in questa consolidazione, che

ordinano di prendere la normativa piemontese vigente e di sempli carla formulando le

norme in maniera percettiva e concisa, generali ed astratte. Chiede chiarezza ed

omogeneità, e questa consolidazione è una raccolta normativa è pregevole ed era quanto 2

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DIRITTO COMUNE LEZIONE N.2

di meglio un sovrano illuminato poteva fare.

Discorso diverso è per l’ultima redazione, perché quando Carlo Emanuele III nel 1770

ripubblica e aggiorna la consolidazione piemontese si limita ad una e

consolidazione

non un e si inseriscono n