Appunti di Diritto Commerciale progredito

Sommario

IL CAPITALE SOCIALE ...................................................................................................................................... 2

L’aumento di capitale .................................................................................................................................... 2

Diritto d’opzione ............................................................................................................................................ 5

Art. 2438 ........................................................................................................................................................ 7

Art. 2439 ........................................................................................................................................................ 8

Aumento di capitale ad efficacia progressiva .............................................................................................. 11

I versamenti a riserva .................................................................................................................................. 15

Esclusione del diritto d’opzione .................................................................................................................. 18

CASE STUDY: Caso VENTEO BANCA – BPVI – MPS

....................................................................................... 22

Conferimenti in natura ................................................................................................................................ 27

Art. 2442 – Aumento gratuito ..................................................................................................................... 32

Aumento misto ............................................................................................................................................ 34

Art. 2445 – Riduzione reale del Capitale sociale ......................................................................................... 37

Fusioni e scissioni ........................................................................................................................................ 44

Fusione ........................................................................................................................................................ 44

Scissione ...................................................................................................................................................... 51

Scissione negativa ........................................................................................................................................ 53

Fusione inversa ............................................................................................................................................ 60

Modifiche apportabili ai progetti di fusione ................................................................................................ 61

L’aumento di capitale nell’ambito del procedimento di fusione e scissione .............................................. 61

LBO – Leveraged Buy Out ............................................................................................................................ 62

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IL CAPITALE SOCIALE

Si supponga di avere una S.r.l. con capitale sociale di 1euro (nella Spa il CS minimo è 50.000euro)

denominata Luigi e Agnese S.r.l., che hanno costituito con 0,50euro ciascuno.

Per valutare la struttura finanziaria è necessario guardare alle poste di attivo e passivo, nonché al

patrimonio netto (attivo-passivo di debito).

Si supponga inoltre che, grazie ad una scoperta di notevole valore economico, il valore di mercato della

società abbia raggiunto la quota di 1 milione di euro, nonostante il capitale sociale della S.r.l. rimanga di un

solo euro. Il valore nominale della partecipazione non può più essere paragonato al valore reale. Luigi,

però, possiede ancora il 50% della scatola societaria che ora possiede 1 miliardo.

Se Agnese dovesse aumentare il capitale sociale fino alla quota di 2 euro, contribuendo personalmente per

tutto l’euro aggiuntivo. Le quote di proprietà sono ora modificate

 CS = 2 euro

 Quota Agnese = 1,50euro – quota di partecipazione del 75%

 Quota Luigi = 0,50 euro – quota di partecipazione 25%

Luigi ha perso, a livello di patrimonio reale e di mercato della società, 250 milioni.

Luigi, in condizioni reali, potrebbe essere un socio di minoranza di una società di più grandi dimensioni, cui i

soci di maggioranza impediscono l’accesso all’aumento di capitale (anche solo deliberando l’aumento

quando sanno che Luigi, nelle condizioni attuali, non può partecipare).

In questo modo Luigi subisce un effetto diluitivo, che altera gli equilibri tra i soci.

Ho sia una conseguenza economica 

- Perde la quota del patrimonio per il 25% Profilo economico (tanto maggiore quanto maggiore è

la differenza tra il patrimonio effettivo e il capitale sociale) 

- E il potere decisionale, essendo decisamente in minoranza. Il controllo della società è di Agnese

Profilo di governance

L’aumento di capitale

L’aumento di capitale può essere effettuato

- Perché vi è uno squilibrio tra debito ed equity e non rispetto più i parametri (es. di settore

nel caso delle banche)

- Per effettuare nuovi investimenti 2

Ha un forte impatto sull’equilibrio della compagine sociale ma rimane un’operazione relativa alla

società e quindi da effettuarsi nell’interesse della società. L’aumento deve essere rispondente

all’oggetto sociale!

Il socio di maggioranza, magari anche amministratore unico, che aumenta il capitale sociale in

condizioni di non necessità quando l’altro socio è in condizioni di ristrettezza ha solo scopo

diluitivo.

Deve avere sempre uno scopo finalizzato al raggiungimento dell’oggetto sociale.

Chiaramente ogni euro di CS aggiunto ha un effetto positivo per la società, perché il capitale

tornerà nelle tasche dei soci solo al momento della liquidazione. Per i soci, invece, un aumento di

capitale comporta un investimento potenzialmente pericoloso perché può alterare gli equilibri e

perché determina un impiego di maggior capitale di rischio.

Nella linea del tempo dell’aumento di capitale:

T = Decisione dell’organo amministrativo per la convocazione dell’assemblea

0

T = Assemblea straordinaria

1 Generalmente l’articolo 3 dello statuto contiene indicazione del capitale sociale. Essendo lo

Statuto il contenitore delle regole per i soci, il CS deve esservi contenuto perché misura

degli equilibri tra i soci. Il capitale sociale deve essere indicato negli atti e nella

corrispondenza, come residuo dell’idea di capitale sociale come indicatore di solidità.

Inoltre, lo statuto è pubblicato nel registro delle imprese e accessibile a tutti (es. statuto

http://www.gruppo24ore.ilsole24ore.com/media/150779/statuto_il_sole_24_ore_spa__p

ost_ass_29_aprile_2014_.pdf=).

La delibera assembleare deve necessariamente contenere il termine per l’esecuzione.

 Notaio, che ha verbalizzato l’assemblea straordinaria e che effettua il controllo di legalità



T = Iscrizione a registro delle imprese

2 È un aspetto che caratterizza tutte le delibere di assemblea straordinaria. Siccome si

modifica lo statuto, perché produca effetti e perché sia opponibile ai terzi e rispetto ai

rapporti interni, è necessario la pubblicità. Neanche nei rapporti tra i soci è possibile

eseguire l’aumento se non è iscritto. Il notaio deve aver precedentemente verificato che la

delibera non sia viziata (nella pratica: che siano rispettati i quorum e lo statuto, di certo

non può verificare se il socio di maggioranza compie un abuso nei confronti del socio di

minoranza). Il suo lavoro rimane tuttavia di estrema importanza: nell’interesse di tutti i soci

controlla che la delibera modificativa dello statuo rispetti legge e regole statutarie. Il

processo si chiama “di omologa”. Solo successivamente l’aumento può essere eseguito e

sarà quindi efficace la proposta della società verso i soci al negozio giuridico di aumento del

capitale sociale (NB: è sempre riconducibile ad un contratto: soldi in cambio di azioni). 3

Tra T e T possono passare al massimo 30 giorni. Il registro delle imprese, per iscrivere un atto

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notificato, impiega generalmente un girono e mezzo o due.

Il momento dell’iscrizione corrisponde al momento di efficacia della delibera, quindi della

proposta di negozio giuridico di aumento di capitale. Prima della pubblicità non è possibile

aumentare il capitale: la proposta è inefficace (in diritto privato, è una condizione sospensiva ex

lege).

[salto il T ]

3

T = Termine dell’aumento (art. 2339 cod.civ.)

4 La delibera di aumento del capitale deve necessariamente fare riferimento al termine

dell’aumento (il periodo entro il quale l’operazione deve concludersi). Questo perché è

interesse dei soci dare una definizione temporale dell’operazione, visto che ha un impatto

potenziale sugli equilibri tra i soci che devono decidere il termine. Tra il momento T e il

2

momento T si apre uno scorcio temporale in cui l’effettiva gestione dell’operazione è

4

compito degli amministratori.

T = Esecuzione (o, secondo il cod.civ. “deposito dell’offerta”)

3 Può l’assemblea attuare atti gestori? No, ma può deliberare su atti che hanno anche un

impatto gestorio. L’aumento di capitale ha anche una valenza gestoria (es. crea la cassa per

lo svolgimento dell’attività d’impresa) ma, avendo un impatto sullo statuto, è necessario

passare per l’assemblea straordinaria. Lo statuto può inoltre prevedere l’autorizzazione

assembleare per atti gestori che non hanno un impatto sullo statuto (es. l’alienazione di

beni immobili).

Rimane fisso però che l’assemblea autorizza ma non ha esecuzione all’atto gestorio:

l’attuazione dell’aumento è pur sempre un atto gestorio e quindi nella responsabilità degli

amministratori. 

Nasce un problema di responsabilità Per gli atti gestori sono sempre responsabili gli

amministratori, sia nel caso in cui non dovessero dare esecuzione all’aumento o dovessero

farlo cambiando la situazione sottostante (es. si decide un aumento al prezzo P, durante la

notte il valore della società esplode per un’importante scoperta, il prezzo rappresentativo

sarà poi molto più alto di P). Tra il momento T e il momento T passano talvolta mesi ed è

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fisiologicamente lungo in una società quotata, dove tra delibera ed esecuzione (T3)

passano abitualmente settimane per la predisposizione dei documenti soggetti

all’autorizzazione dell’autorità di vigilanza e di gestione del mercato.

Gli amministratori hanno il compito di definire il momento in cui dare esecuzione

all’aumento, cioè il momento in cui si parte con la sottoscrizione. Non sono affatto

sovrapponibili il momento di efficacia (T - della delibera assembleare) da quello di

2

esecuzione (T - dovendo essere necessariamente efficace la delibera, gli amministratori

3

decidono di far partire l’operazione: “da questo momento è possibile raccogliere le

adesione e gli eventuali versamenti”).

Art. 2441 comma 2 - L'offerta di opzione deve essere depositata presso l'ufficio del

registro delle imprese e contestualmente resa nota mediante un avviso pubblicato sul 4

sito internet della società, con modalità atte a garantire la sicurezza del sito medesimo,

l'autenticità dei documenti e la certezza della data di pubblicazione, o, in mancanza,

mediante deposito presso la sede della società. Per l'esercizio del diritto di opzione deve

essere concesso un termine non inferiore a quindici giorni dalla pubblicazione

dell'offerta.

Come comunicano gli amministratori ai soggetti interessati? Passando per il registro delle

imprese, è poi possibile convenzionalmente che l’assemblea autorizzi gli amministratori ad

utilizzare altri mezzi per comunicare ai soci (solo nelle società chiuse, nelle società aperte è

necessario la pubblicità a mezzo di registro delle imprese).

L’unico paletto per gli amministratori è quello di offrire l’opzione almeno 15 giorni

prima del termine. La delibera potrebbe in ogni caso richiedere un tempo superiore a

quello minimo (es. Per l'esercizio del diritto di opzione deve essere concesso un

termine di 30 giorni dalla pubblicazione dell'offerta, 15 in più rispetto al limite di legge.)

Vincolare l’amministratore al momento esatto dell’esecuzione (non solo al termine

finale) rischia di obbligare l’esecuzione in un momento sbagliato, nonché rischia di

essere dichiarata come delibera contra legem perché vincola un atto gestorio.

Se si verificano fatti eclatanti e straordinari che rendono inutile l’aumento di capitale gli

amministratori potrebbero prendersi la responsabilità di non dare attuazione alla delibera:

convocheranno nuovamente l’assemblea straordinaria per informare dei fatti sopravvenuti

e chiedere la revoca della delibera.

Chi sono i soci che potranno aderire alla proposta di aumento del capitale? Tutti i soci che, al

giorno dell’esecuzione (T ), possiedono almeno un’azione (NB: dal momento della delibera al

3

momento dell’esecuzione la compagine sociale potrebbe essere cambiata).

T = Iscrizione a registro

5 Art. 2444 deve essere depositato presso il registro delle imprese un documento che attesti

l’aumento di capitale sociale

Diritto d’opzione

Generalmente l’aumento di capitale è destinato ai soli soci. Il diritto di opzione è il diritto dei soci

attuali e potenziali a sottoscrivere l’aumento di capitale sociale.

Può un aumento di capitale essere rivolto a soggetti non soci? Si, sono i casi in cui è possibile

derogare al diritto d’opzione. Sono casi percepiti come eccezionali che vengono giustificati da un

superiore interesse sociale ad effettuare l’aumento rispetto agli interessi dei soci.

È previsto l’esclusione del diritto di opzione (art. 2441 comma 4,5,7,8) quando si ha

- Conferimento di beni in natura (serve esattamente quel cespite per l’espansione)

- L’interesse della società lo esige

- Entro certi limiti, se l’offerta è destinata ai dipendenti 5

È ben possibile che le due ipotesi siano contestuali nello stesso aumento: classico aumento di

capitale con l’autorizzazione (necessariamente prevista in delibera), qualora qualcuno non voglia

aderire, ad offrire il diritto d’opzione a soggetti terzi. Questa fattispecie si verifica spesso quando

la società è in difficoltà e quindi si dubita che i soci vogliano investire oltre, sebbene la società

abbia bisogno di cassa. Se potessi vendere il mio diritto d’opzione ad un soggetto terzo otterrei,

all’incirca, lo stesso effetto.

Il diritto d’opzione può però essere monetizzato solo se la società vale, se invece la società va male

si cerca qualcuno che sottoscriva; i soci sono anche disposti a farsi diluire.

Un amministratore che aspetta gli ultimi 15 giorni prima del termine non è prudente: se tutti i soci

aderiscono l’aumento viene effettivamente sottoscritto ma se, invece, aderisse solo, si supponga,

il 75% rimarrei con un 25% di inoptato.

Rispetto all’inoptato ho vari scenari possibili

1. Facendo leva sull’art. 2441 posso offrire l’inoptato agli altri soci. Coloro che vanno a

sottoscrivere l’offerta possono direttamente offrire la sottoscrizione, in prelazione, di un

eventuale inoptato per una certa cifra. La conseguenza è che, ad esito finale, aumento la

mia quota di partecipazione. È necessario però effettuare la richiesta di prelazione in

anticipo. Tra tutti i soci che hanno espresso una preferenza, l’inoptato andrà distribuito pro

quota. Il codice però non specifica quale regola applicare, e lascia un certo spazio che

permette di trovare accordi diversi, né specifica un termine per il “secondo giro” di

prelazione.

La delibera potrebbe, se scritta bene, prevedere un termine per l’esercizio del secondo

diritto d’opzione (es. concedere altri 15 giorni per la prelazione) ma se così non fosse il

termine rimarrebbe quello per l’aumento. L’amministratore deve comunque eseguirlo

entro i 15 giorni dal termine.

Se voglio vendere il mio diritto d’opzione devo farlo entro il primo giro, per cui nel tempo

in cui io ho legittimamente in mano il diritto d’opzione. Nelle società non quotate si dice

interpretativamente che è possibile vendere il diritto ma sempre con attenzione ad

eventuali clausole di gradimento e prelazione (clausole limitative alla circolazione delle

partecipazioni). Queste clausole scattano sia nel caso in cui io ceda l’azione sia nel caso in

cui io ceda un diritto a sottoscriverle.

2. Vanno a chiedere a soggetti esterni. Questa ipotesi deve essere espressamente previsto in

delibera: mentre la prelazione è una previsione di legge integrativa del diritto di opzione, la

facoltà per gli amministratori di rivolgersi a soggetti terzi rispetto all’inoptato deve essere

prevista in delibera. L’aumento è comunque stato offerto ai soci sia in opzione che in

prelazione, quindi non diventa un aumento riservato con esclusione del diritto di opzione;

rimane un aumento con diritto di opzione.

Dopo il terzo giro è necessario chiudere l’aumento.

3. Se il 25% non viene sottoscritto (dopo il primo giro, il secondo è un caso particolare),

l’aumento di capitale viene effettuato per un importo inferiore. Rispetto a questa ipotesi è

necessario notare che 6

o Funziona solo nel momento in cui l’aumento di capitale è un aumento scindibile