Appunti di Diritto Commerciale progredito

PRO CONTRO

C’è un incentivo a sottoscrivere l’aumento a Può realizzarsi una fattispecie di abuso della

pagamento, perché, se non dovessi sottoscriverlo, maggioranza per doppiamente diluire i soci di

sarei doppiamente diluito. È una spinta al successo minoranza.

degli aumento a pagamento non indifferente.

Ma l’incentivo dei PRO, tiene sul piano giuridico? L’aumento gratuito avviene attraverso l’allocazione a

capitale di quegli utili non distribuiti e accantonati a riserva. È ricchezza era già nella disponibilità dei soci:

vendere 100 azioni o 110 azioni dopo l’aumento gratuito (stand alone) il valore economico dei due

pacchetti non cambia. Quando vado a monetizzare le mie azioni non conta l’ammontare del CS ma mi serve

solo per capire la quota di proprietà della società. Se Tizio ha il 10% con 100 azioni prima, e sempre il 10%

con 110 azioni non cambia niente: è la quota che conta.

Effettuando l’aumento gratuito dopo vado a distribuire più riserve a chi si è arricchito dopo e vado ad

assegnarne molto meno a chi era socio e aveva delle legittime aspettative su quelle riserva (tant’è che,

vendendo la sua partecipazione prima dell’aumento, la distribuzione tra capitale e riserve era indifferente).

Se inserisco un aumento a pagamento che può ‘sballare’ le percentuali, le riserve che spettavano a Tizio di

diritto vengono a lui tolte solo per una questione aritmetica di calcolo della quota spettante per l’aumento

a pagamento. Se quell’aumento a pagamento, poi, non fosse in opzione ma in esclusione del diritto di

opzione allora consentirei l’ingresso di un soggetto terzo, fotografo il patrimonio dopo l’aumento a

pagamento e poi faccio l’aumento gratuito: le riserve vanno a coprire le azioni che assegno in parte ad un

soggetto terzo.

Non si può attuare prima l’aumento a pagamento e poi quello gratuito, dovendo invece necessariamente

essere effettuato prima quello gratuito e poi quello a pagamento. Solo in questo modo la ricchezza data

dalle riserve portate a capitale viene assegnata a chi ne era titolare prima dell’aumento a pagamento, che

altera le proporzioni incidendo anche su quella ricchezza.

È lesivo dell’interesse del socio. 36

Art. 2445 – Riduzione reale del Capitale sociale

Il capitale sociale può essere ridotto in due circostanze

1) Effettiva volontà di ridurre il CS con un’uscita di risorse dalla società verso i soci.

La società opera in condizioni ottimali e può permettersi di ridurre il PN, che potrebbe essere

proprio in eccedenza. Vi è assoluta volontarietà della riduzione del capitale.

2) Perché il capitale è già stato eroso per perdite, quindi non si ha di fatto una decisione di ridurre

La società è in condizioni critiche e ha già visto erodersi tutte le risorse, vedendo entrare le perdite

anche nella ‘zona più protetta’ del capitale sociale. Non è un’operazione nella disponibilità dei soci.

La volontarietà impatta fortemente sulla delibera assembleare: qualora si tratti di prendere atto di una

situazione che si è già prodotta per effetto di un’istanza economica ci sono degli obblighi di legge da

rispettare.

Laddove la società sia nelle condizioni per ridurre volontariamente il capitale si genera una situazione di

contrasto tra interesse dei soci e della società: è un contrasto che il legislatore tratta nell’art.2445. Il

contrasto si genera perché la società si impoverisce a vantaggio dei soci (operazione inversa all’aumento di

capitale sociale).

Art. 2445 – Riduzione del capitale sociale “La riduzione del capitale sociale può aver luogo sia mediante

liberazione dei soci dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti, sia mediante rimborso del capitale ai soci, nei

limiti ammessi dagli articoli 2327 e 2413.

L'avviso di convocazione dell'assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione. Nel caso di

società cui si applichi l'articolo 2357, terzo comma, la riduzione deve comunque effettuarsi con modalità tali

che le azioni proprie eventualmente possedute dopo la riduzione non eccedano la quinta parte del capitale

sociale.

La deliberazione può essere eseguita soltanto dopo novanta giorni dal giorno dell'iscrizione nel registro delle

imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all'iscrizione abbia fatto

opposizione.

Il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia

prestato idonea garanzia, dispone che l'operazione abbia luogo nonostante l'opposizione.”

1.000.000 Capitale sociale approvazione assemblea stroaridinaria

200.000 Riserva

5.000.000 Riserva statutaria approvazione assemblea straordinaria perché modifico lo statuto

300.000 Riserva sovrapprezzo approvazione assemblea ordinaria perché la riserva legale è già

>1/5 del capitale sociale

100.000 Utili a nuovo approvazione assemblea ordinaria

Art. 2327 Ammontare minimo del capitale– “La società per azioni deve costituirsi con un capitale non

inferiore a cinquantamila euro. “

Articolo 2413 Riduzione del capitale – “Salvo i casi previsti dal terzo, quarto e quinto comma dell'articolo

2412, la società che ha emesso obbligazioni non può ridurre volontariamente il capitale sociale o distribuire

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riserve se rispetto all'ammontare delle obbligazioni ancora in circolazione il limite di cui al primo comma

dell'articolo medesimo non risulta più rispettato.

Se la riduzione del capitale sociale è obbligatoria, o le riserve diminuiscono in conseguenza di perdite, non

possono distribuirsi utili sinché l'ammontare del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve

disponibili non eguagli la metà dell'ammontare delle obbligazioni in circolazione.”

Esiste anche il problema dell’annullamento delle azioni proprie se si procedesse all’annullamento solo a

carico di alcuni soci.

“L'avviso di convocazione dell'assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione.”

In generale l’ordine del giorno non dà una motivazione dell’operazione ma viene discussa in assemblea.

Questo perché si percepisce un grado maggiore di rischiosità rispetto alla situazione generale e quindi si

tende ad aumentare l’informativa pre-assembleare. Non si chiede una relazione ma è necessario dare

un’evidenza della motivazione.

Si avvicina a quello che fino al 2004 era un requisito: prima si poteva ridurre il CS solamente qualora vi fosse

una situazione di esuberanza del CS rispetto all’attività d’impresa. Una delibera era infatti invalida se la

società aveva esigenza di quelle risorse che i soci toglievano dal patrimonio, il filtro veniva quindi inserito

anticipatamente: i soci possono far valere il loro interesse alla riduzione solo qualora non vi sia un

preponderante interesse sociale al mantenimento di quel livello di capitale.

L’esigenza sussiste tuttora, ed è resa evidente dal 3 comma “La deliberazione può essere eseguita soltanto

dopo novanta giorni dal giorno dell'iscrizione nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun

creditore sociale anteriore all'iscrizione abbia fatto opposizione.” Non è più richiesto che in delibera venga

evidenziata l’esuberanza ma non è possibile ridurre il CS se i creditori si oppongono (potrebbero farlo

perché hanno un capitale ridotto su cui rivalersi ai fini della soddisfazione del loro credito).

È necessario garantire la sostenibilità del debito. Occorre verificare che, in un arco di tempo ragionevole,

l’effetto distributivo non comprometta i diritti dei debitori.

Nel caso delle riserve si traduce nella responsabilità degli amministratori che distribuiscono le riserve. Nel

caso di riduzione del capitale invece viene lasciato spazio per l’opposizione dei creditori, sollevando la

responsabilità se i termini sono rispettati.

Gli interessi che sono in gioco sono

- Interesse della società (quello più frustrato)

- Interesse dei soci

- Interesse dei creditori (tutelato tramite il terzo comma, il quarto comma spiega come debba

atteggiarsi il tribunale di fronte alla pretesa dei creditori)

Alcune riserve sono solo bilanciamenti di voci all’attivo. Distribuito il bene o la cassa all’attivo si ha una

riduzione corrispondete al patrimonio netto. Ma se la cassa non ci fosse?

Cassa 500.000 1.000.000 Capitale sociale

Attività fisse 200.000 Riserva

5.000.000 Riserva statutaria SVINCOLATA

300.000 Riserva sovrapprezzo

100.000 Utili a nuovo

La società decide di distribuire riserve per 900.000 ma non c’è sufficiente cassa. L’amministratore deve

trovare i presupposti per dare comunque esecuzione alla delibera, quindi può

1) Vendere delle attività ed integrare la cassa già esistente

2) Indebitare la società per avere liquidità sufficiente per il dividendo

3) Non dare esecuzione alla delibera qualora la vendita dei beni sarebbe dannosa per la società (es.

grande minusvalenze su un bene sottovalutato al momento) o se l’indebitamente creerebbe 38

problemi di sostenibilità del debito. L’amministratore che dà esecuzione alla delibera deve riportare

in gioco l’interesse sociale e verificare che, inteso prevalentemente come interesse dei creditori e

quindi della società ad essere solvibile, non contrasti con l’esecuzione della delibera di

distribuzione. A prescindere da quale posta del PN venga ridotta.

Va a toccare il tema della discrezionalità degli amministratori nella tutela della solvibilità a fronte di una

delibera dei soci per interesse proprio. È pacifico che gli amministratori possano anche indebitare la società

per creare la cassa, ma dovranno verificare che ciò sia comunque rispettoso della sostenibilità del debito.

L’operazione speculare all’aumento gratuito è una riqualificazione del CS come riserva.

Con la riservizzazione il PN rimane quantitativamente immutato ma ho meno CS e più riserve (come

nell’aumento gratuito ho meno riserve e più capitale). Il procedimento si fa applicando la procedura del

2445? Si, perché svincolando delle risorse non solo vado a dover fare un passaggio in assemblea

straordinaria perché cambio lo statuto (riduco il CS) ma devo anche attendere il lasso di tempo per

l’opposizione dei creditori perché potrei distribuire le riserve. È la stessa operazione solo spezzata in due

momenti: è meglio