Appunti per esame di diritto commerciale, libro consigliato Manuale di diritto commerciale

Parte 1 – L'impresa, l'imprenditore e i tipi di impresa

Chi è imprenditore

È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. L'impresa consiste in un’attività produttiva, volta quindi a creare un’utilità prima inesistente.

Requisiti e teorie dell'attività d'impresa

Tre sono i requisiti perché un’attività produttiva sia definibile come impresa: professionalità (svolgimento abituale, non occasionale); organizzazione; economicità. Riguardo all’inizio dell’effettiva attività, ci sono 3 teorie: quando l’organizzazione è completa; ripetizione di atti tipici e non occasionalità; anticipazione della fase preparatoria all’organizzazione.

Riguardo alla fine dell’effettiva attività, ci sono 3 teorie: cessazione dell’attività; cessazione con successiva liquidazione (svantaggio perché imprenditore non riesce a pagare sempre tutti i debiti); posizione intermedia cioè con la disgregazione del complesso aziendale (dopo cessazione ma prima della liquidazione).

Chi può essere imprenditore

Non tutti possono essere imprenditori! Infatti, i requisiti per iniziare un’attività produttiva sono la capacità giuridica (che si acquisisce con la nascita) e la capacità d’agire che invece non tutti hanno. Infatti, le situazioni d’incapacità d’agire sono:

• Interdetto: soggetto senza capacità d’agire perché dichiarato da tribunale – si tratta di soggetto affetto da disturbi mentali, nomina un assistente.
• Inabilitato: incapacità d’agire parziale poiché affetto da disturbo non così grave da dare luogo all’interdizione, si nomina assistente.
• Minore di 18 anni (non emancipato): genitori lo rappresentano.
• Soggetti sottoposti ad amministrazione di sostegno: hanno parziale incapacità d’agire e vengono sostituiti da professionisti o famigliari in certe decisioni.

Queste figure possono continuare l’attività d’impresa ma non iniziarla. Invece l’emancipato può anche iniziarla. Tuttavia, se l’impresa fallisce, le conseguenze ricadono non sull’assistente/rappresentante (es. genitori) ma sul rappresentato. Invece, se si compie reato, ci sono conseguenze anche per il rappresentante.

Totale incapacità d’agire (interdetto) impresa è gestita da tutore; parziale incapacità d’agire (inabilitato, minore, amm. di sostegno) impresa è gestita dall’incapace insieme al curatore.

Imputazione dell'impresa

L’impresa va ricondotta all’imprenditore, l’individuazione di quest’ultimo si ha con 2 criteri:

• Criterio della spendita del nome: l’imprenditore è colui che svolge l’impresa nel suo nome.
• Criterio dell’interesse perseguito: l’imprenditore è colui nel cui interesse l’impresa è svolta.

L’imputazione diventa difficile se i due criteri individuano persone differenti. Si preferisce il 2° criterio: in caso di fallimento dell’imprenditore palese, fallisce anche l’occulto.

Tipi di impresa

• Impresa agricola: Consiste nell’attività di coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e di attività connesse. L’imprenditore agricolo professionale è colui che dedica almeno il 50% del suo tempo lavorativo all’impresa agricola e ne ricava almeno il 50% del suo reddito globale da lavoro.
• Impresa commerciale: Un’attività di produzione di beni o servizi che si qualifica come industriale e/o un’attività di circolazione di beni che si qualifica come intermediaria. Si concretizza in: attività industriale di produzione di beni o servizi; attività intermediaria nella circolazione dei beni; attività di trasporto per terra, mare o acqua; attività bancaria o assicurativa; attività ausiliaria alle precedenti.
• Piccola impresa: Un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei componenti della famiglia, sia esso coltivatore diretto del fondo, artigiano o commerciante. Tale “prevalenza” rileva in senso qualitativo come fattore essenziale e imprescindibile. Rileva invece quantitativamente per la legge fallimentare che, nell’escluderle dalle procedure concorsuali di fallimento e concordato preventivo quando non superano certi limiti in termini di esposizione debitoria, attivo, fatturato.

La pubblicità d'impresa

Le imprese sono soggette a un obbligo pubblicitario minimo su base personale rispondente al criterio di tipicità: sono soggette a pubblicità solo le informazioni richieste dalla legge. È necessario all’imprenditore per provare la conoscenza dei terzi di tali informazioni, e ai terzi e al mercato per fruire di tali informazioni. Tale obbligo è realizzato dal registro delle imprese (RI), organizzato con tecniche informatiche; è tenuto presso la camera di commercio di ogni provincia. È articolato in:

• Sezione ordinaria: Vi sono iscritti imprenditori commerciali non piccoli, tutte le società tranne la S.S. (l’iscrizione coincide con l’A.C.), consorzi con attività esterna.
• Sezione speciale: Vi sono iscritti imprenditori agricoli, piccole imprese, la S.S, l’impresa sociale.

Impresa sociale

È un’impresa con attività no-profit che beneficia di agevolazioni fiscali. Può avere qualsiasi forma giuridica, ma qualsiasi essa sia non possono distribuire utili.

Atti che per legge devono essere iscritti

Elementi di individuazione dell’imprenditore e dell’impresa; struttura e organizzazione impresa; tutte le modificazioni degli atti già iscritti; tutti gli atti con cui l’imprenditore affida ad altri il potere di rappresentanza. Se la richiesta d’iscrizione nel RI viene rifiutata, entro 8 giorni si può ricorrere al “giudice di registro” che provvede un decreto (ha ultima parola). L’efficacia degli atti avviene 15 giorni dall’iscrizione.

La rappresentanza commerciale

Se un imprenditore (es.) va all’estero può conferire una procura a una persona di fiducia per compiere un atto. Tuttavia, ci sono figure che hanno potere di rappresentanza senza necessità di procura. Queste figure sono:

• Institore: È un rappresentante generale. Se sono proposti più institori, questi possono agire in maniera disgiunta (ad es. sopra certa soglia può agire solo uno di questi). Ha degli obblighi. Non può agire sopra certi limiti (tale limite va iscritto in RI altrimenti non è opponibile a terzi se non è iscritto, l’atto è comunque valido, chiaramente poi l’imprenditore se la vede con l’institore). Inoltre, non può costituire ipoteche o vendere immobili (non vale se è impresa immobiliare).
• Procuratore: Ha potere più limitato dell’institore, infatti rappresenta l’imprenditore soltanto per quanto riguarda certi settori specifici dell’impresa.
• Commesso: Ha potere ancora più limitato, se l’atto di rappresentanza non è iscritto nel RI allora l’opponibilità a terzi deve essere garantita con mezzi idonei (es. avvisi esposti nei locali).

L'azienda

L’azienda è il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio d’impresa. Le norme sull’azienda si applicano all’imprenditore commerciale, alcune anche a quello agricolo. L’imprenditore può cedere l’intera azienda o un ramo di essa.

Forma del contratto di cessione

Per la cessione di aziende commerciali sono richieste:

• Validità: La forma deve essere scritta – sia per commerciali che agricole.
• Divieto di concorrenza: Riguarda il rapporto tra alienante e acquirente. Infatti, l’imprenditore che vende l’azienda non può iniziare attività d’impresa che svii la clientela per 5 anni dopo la cessione. Tale periodo può essere ridotto (mai allungato) o eliminato. Riguarda le aziende commerciali. Per le aziende agricole il divieto riguarda solo le attività connesse.

Quando si cede l’impresa, per quanto riguarda la successione dei contratti: alienante = cedente; acquirente = cessionario; terzo = ceduto. Quando si cede l’impresa si cedono anche tutti i contratti dell’azienda. Eccezioni: contratti a carattere personale e contratti di fornitura. In quest’ultimo ci vuole il consenso del terzo ceduto perché il cessionario potrebbe essere meno solido economicamente e quindi non pagare i rifornimenti (es.) In questi casi il ceduto può recedere dal contratto se per giusta causa entro 3 mesi dalla cessione.

NB. Contratti di lavoro: il cessionario non può mai recedere dal contratto; Contratti di locazione legge equo canone: il contratto è ceduto senza neanche dover informare il locatore proprietario – quest’ultimo può recedere entro 30 giorni da quando ne verrà a conoscenza solo per giusta causa (es. perché vuole usare lui l’immobile).

Cessione di crediti e debiti aziendali

Cessione dei crediti aziendali

Un esempio è la cessione di un contratto di fornitura di frutta. In questo caso il creditore (cedente) non ha bisogno del consenso del debitore ceduto (infatti dovrebbe essergli indifferente). Tuttavia, il debitore va informato – come? Con l’iscrizione nel RI (pubblicità dichiaratoria o legale) se debitore sbaglia a chi pagare comunque dovrà pagare l’altro (di solito si informa comunque).

Cessione dei debiti aziendali

Per il creditore non è indifferente e quindi ci vuole sempre il suo consenso (il ceduto è il creditore). Vi è tutela per i creditori ceduti:

1. Per tutti i debiti risultanti dalle scritture contabili l’acquirente dell’azienda è sempre responsabile. Se l’azienda viene ceduta senza i debiti comunque il creditore potrà rivolgersi al cessionario (acquirente), il quale poi si rivolgerà al cedente (alienante dell’azienda).
2. Per i crediti sorti prima della cessione dell’azienda vi è responsabilità in solido del cedente e cessionario a meno che il creditore ceduto non voglia liberare il cedente (vecchio debitore).

La disciplina sulla successione dei contratti, cessione crediti e debiti si applica anche alle imprese agricole. Eccezione: non vale la 1. perché le imprese agricole non tengono scritture contabili.

Il fallimento

La crisi dell’impresa si verifica quando i costi di produzione superano i ricavi e pertanto viene meno il criterio di economicità. Si creano pertanto debiti che non potranno essere pagati (“insolvenza”). L’iniziativa può essere privata o pubblica.

È una procedura che riguarda l’intero patrimonio dell’imprenditore. Vi concorrono tutti i creditori proporzionalmente, secondo la par condicio creditorum, salvo cause legittime di prelazione. Altro principio è la concorsualità: tutti i creditori per essere pagati devono partecipare alla procedura fallimentare dopo aver revisionato alcuni documenti contabili devono chiedere di essere risarciti. L’imprenditore fallito fa il cosiddetto “stato passivo” con cui dichiara che i creditori saranno pagati in base al denaro disponibile. Soggetto al fallimento è l’imprenditore commerciale. Sono esclusi gli enti pubblici, soggetti privati, imprenditori agricoli.

Alternativa al fallimento

Alternativa al fallimento è la procedura di concordato preventivo. È una proposta, che viene promossa solo se accettata dalla maggior parte dei creditori, con il quale l’imprenditore si accorda con essi su un piano di ristrutturazione dei debiti (deve convincerli che saranno pagati). Se alla fine (2/3 anni) riesce a pagarli allora la procedura si chiude. Se la proposta non viene accettata dai creditori si ha la dichiarazione di fallimento.

Simile al concordato preventivo è il concordato fallimentare. Esso è una proposta dell’imprenditore fatta nell’ambito di fallimento già aperto, dove egli deve mettersi d’accordo con il giudice per ristrutturare i suoi debiti (diminuzione importi e proroga alle scadenze) ma deve prima accordarsi con ciascun creditore.

I segni distintivi

Ditta

È il nome commerciale dell’imprenditore con il quale egli conclude con terzi affari inerenti all’impresa. Per essere valida deve avere i seguenti requisiti:

• Verità: ditta originaria - si sostanzia nella possibilità di ricondurre la ditta al nome dell’imprenditore (deve esserci qualche richiamo); ditta derivata – se ditta viene trasferita allora il cessionario deve per forza cambiarne il nome.
• Novità: non può essere simile a quella di altri imprenditori, altrimenti se ne impedisce la registrazione.
• Liceità: deve essere conforme al buon costume. Il RI controlla il rispetto di questi requisiti.

Circolazione: la ditta non può essere trasferita separatamente dall’azienda. Tuttavia è necessario dire espressamente che con l’azienda viene trasferita anche la ditta. La ditta corrisponde con la ragione sociale se la società è di persone, con la denominazione sociale se la società è di capitali o cooperativa. Non corrispondono necessariamente con il nome della società.

Insegna

È il segno che contraddistingue il luogo dove si trova il complesso aziendale. Per essere valida deve avere i seguenti requisiti:

• Veridicità: Non deve fornire informazioni che confondono il pubblico in merito alla provenienza del bene/servizio (es. se si chiama House of Cashmere e poi vende cotone).
• Novità: non può essere simile a quella di altri imprenditori.
• Liceità: deve essere conforme al buon costume.
• Originalità: sufficiente capacità distintiva (es. una pizzeria non si può chiamare solo “pizzeria”).

Se un’insegna non è vera (a) allora possono esserci conseguenze per imprenditore se pubblico è ingannato. Se un’insegna non è nuova (b) allora non può usarla e l’imprenditore copiato può rivendicarne l’utilizzo. Se un’insegna non è originale (d) allora l’imprenditore può usarla ma non può rivendicarne il nome. Per quanto riguarda il trasferimento ci sono due posizioni: si guarda alla disciplina del trasferimento della ditta; libertà di trasferimento.

Marchio

È il segno distintivo dei prodotti o dei servizi dell’impresa. Si distingue in marchio nazionale, comunitario, internazionale. Per essere valido deve avere i seguenti requisiti:

• Verità: Non deve fornire informazioni che ingannano il pubblico in merito alla provenienza del bene/servizio (es. “limoncello” che è campano ma si scopre che è prodotto in Lombardia).
• Novità: non può essere simili ad altri marchi, tutela ampia per marchi celebri (es. mela con morso di Apple).
• Liceità: deve essere conforme al buon costume – es. posso usare il nome di un calciatore? bisogno consenso.
• Originalità: sufficiente capacità distintiva, non può meramente descrivere il prodotto – ci sono i marchi “deboli” perché diventati parole comuni (es. lemonsoda) e marchi “forti” con tanta capacità distintiva (es. Apple).

Per quanto riguarda i marchi celebri (es. Apple) non si possono usare neanche per prodotti non affini. Conseguenza se i requisiti non sono rispettati: la nullità del marchio. Se il marchio è registrato occorre vedere se a livello nazionale o internazionale. In entrambi i casi nessun altro può usare marchi simili e quindi si impedisce la registrazione.

Cause di decadenza del marchio registrato (=perdita dell’uso esclusivo) sono la volgarizzazione del marchio, l’ingannevolezza del marchio, la mancata utilizzazione entro 5 anni dalla registrazione. Tutela del marchio registrato. L’imprenditore che crede di essere copiato può chiedere l’azione di contraffazione, con il quale il giudice si accerta dei requisiti del marchio. In caso di conferma si può chiedere la pubblicazione su più giornali della sentenza di condanna per informare il pubblico e inoltre si può chiedere il risarcimento dei danni.

Tutela del marchio non registrato

Viene anche chiamato “marchio di fatto” perché affermato o a livello nazionale e in tal caso si può impedire la registrazione di marchi simili, o a livello locale e in tal caso però non si può impedire la registrazione di marchi simili.

Tutela internazionale del marchio

Entro 6 mesi dalla domanda di registrazione in Italia l’imprenditore può chiedere la registrazione in diversi paesi esteri – con leggi locali – e la registrazione parte dalla data di domanda in Italia (effetto retroattivo). Se lo si fa dopo i 6 mesi all’estero la registrazione avverrà successivamente. Registrazione fuori UE: la domanda all’estero si può fare tramite la WIPO (organizzazione) che inoltra la domanda nei paesi indicati dall’imprenditore. Registrazione in UE: la domanda si fa a un ufficio in Spagna che consente, dopo i controlli, la registrazione nei vari paesi (c'è corrispondenza).

Circolazione del marchio

Il marchio si trasferisce di norma con l’azienda. L’acquirente dell’azienda non deve stravolgere i caratteri dei prodotti che il marchio rappresenta altrimenti c’è la decadenza del marchio (sanzione!). Il marchio si può trasferire in licenza.