Appunti per esame di diritto commerciale La concorrenza fra imprese e i contratti

G. Presti – M. Rescigno

CORSO DI DIRITTO COMMERCIALE (2015)

Lezione 5: LA CONCORRENZA TRA IMPRESE

(pagg. 76 - 90)

La tutela della libertà di concorrenza (5.1)

La concorrenza tra imprese è stata regolata dal nostro ordinamento con alcune norme che stanno sempre nel

codice civile, agli artt. 2595 e ss, che aprono il titolo X del libro V del lavoro che si intitola “Della disciplina

della concorrenza e dei consorzi”. All’interno del quale troviamo una distinzione tra capo I “della concorrenza

e capo II “dei consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi” e all’interno del capo I troviamo

un’ulteriore distinzione tra sezione I “disposizioni generali” e II “della concorrenza sleale”. A questa disciplina

si è aggiunta solo in epoca recente, nel 1990, per quanto riguarda l’ordinamento italiano, un po’ prima, per

quanto riguarda l’ordinamento europeo, una disciplina di c.d. antitrust. In Europa è arrivato molto prima che

in Italia, perché ci sono alcune norme del trattato ancora della Comunità Europea del 1957 che si occupavano

già di antitrust e solamente 100 anni dopo lo Sherman Act, cioè la prima legge antitrust degli Stati Uniti è stata

introdotta in Italia una normativa nazionale organica, con la legge 287, a tutela della concorrenza e del mercato

comparabile con quelle da tempo esistenti in altri paesi e con quella comunitaria. Quindi fino al 1957 zero, dal

1957 in poi solo a livello europeo, solo quindi per fenomeni di rilevanza europea, soltanto dal 1990 in poi

anche una legislazione antitrust italiana, con ambito residuale (limitato alla regolamentazione dei fenomeni

anti concorrenziali rilevanti solo sul mercato italiano).

Art. 2595 - Limiti legali della concorrenza

«La concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell'economia nazionale e nei limiti stabiliti

dalla legge e dalle norme corporative».

22 non è più un problema perché sono state abrogate, in cambio abbiamo l’art.

Quello delle norme corporative

41 della Costituzione che si occupa della libertà di iniziativa economica. Dove troviamo che mentre nel 2595,

norma dettata dal legislatore fascista nel 1942, prevede che la concorrenza debba svolgersi in modo da non

ledere gli interessi dell’economia nazionale, quindi, l’economia nazionale è un limite negativo, cioè fate quello

che volete purché non danneggiate gli interessi dell’economia nazionale, nella Costituzione, almeno al co. 3

dell’art. 41, c’è qualcosa di più intrusivo. Passando dal regime fascista al regime democratico costituzionale si

passa ad un sistema che potremmo definire più centralista, in quanto è la legge che determina i programmi e i

controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini

sociali. È una norma che se fosse stata sfruttata in un certo modo avrebbe potuto portare il sistema italiano ad

un grado di centralizzazione e di libertà molto diverso da quello attuale. È una norma che poi non è stata

sfruttata.

In sostanza gli interessi dell’economia nazionale fanno ancora da limite negativo. Tendenzialmente gli

imprenditori possono fare quello che vogliono purché la concorrenza non leda gli interessi dell’economia

nazionale. L’idea di fondo è che la concorrenza di per sé è una cosa buona perché stimola un’organizzazione

sempre migliore e sempre più efficiente dei fattori produttivi, un’allocazione sempre migliore e più efficiente

delle risorse scarse del sistema economico e alla fine anche una soddisfazione maggiore del consumatore, che

riesce ad avere prodotti migliori a prezzi minori grazie al gioco della concorrenza tra imprenditori.

Nell’attuale scenario economico-sociale, il peggior nemico della libertà di iniziativa economica privata non è

più lo stato bensì la limitazione alla libera concorrenza derivante dalla concentrazione del potere economico

22 Le norme corporative sono state abrogate, quali fonti di diritto, per effetto della soppressione dell'ordinamento

corporativo, con il R.D. 09 agosto 1943, n. 721. 75

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in capo a pochi soggetti. Il sogno dell’economia liberale è l’assenza di barriere all’ingresso sul mercato e un

sistema che consenta la selezione degli operatori economici sulla base della loro capacità ed efficienza, tenendo

presente che però il sogno dei liberi imprenditori è invece quello di eliminare dal mercato i competitori e

rimanere soli o in una selezionata compagnia.

Le regole a tutela della libera concorrenza sono dunque volte a proteggere la libertà di iniziativa economica da

se stessa, nel senso che ogni libero concorrente sogna di distruggere la concorrenza, al fine di evitare che i

vantaggi da essa derivanti alla collettività e in particolare ai consumatori possano essere annullati dalla naturale

tendenza al monopolio o alla collusione tra operatori.

La legislazione in materia percorre piuttosto la strada della ricerca della c.d workable competition, una

concorrenza sostenibile, ciò perché, anche senza voler seguire teorie che postulano addirittura una

compatibilità tra monopolio e comportamenti concorrenziali, non è affatto detto che il modello della

concorrenza perfetta sia sempre il più efficiente per i consumatori, p.e. imprese ad alta tecnologia.

Si tratta in sostanza di una normativa di compromesso, tendente a sanzionare i comportamenti

anticoncorrenziali sulla base di una valutazione ponderata dei loro effetti.

Questa valutazione ponderata, per cui l’idea è sì per la libera concorrenza ma non siamo dei fanatici, perché

molto spesso il modello ideale non si può applicare e anche quando sia possibile non è detto che sia sempre il

migliore, è l’approccio che vige oggi e tanto più nel 1942. È il modello in cui la libertà di concorrenza c’era

certo come idea ma era molto meno tutelato, mancava totalmente una legislazione antitrust e venivano

sopportate una serie di limitazioni alla libera concorrenza notevoli, probabilmente esagerate rispetto alla nuova

sistemazione dell’ordinamento dopo l’emanazione della legge antitrust. Nella misura in cui la materia non sia

coperta dalla normativa antitrust di nuova formulazione, continuano a rimanere valide le disposizioni del

codice civile.

Art. 2596 – Limiti contrattuali della concorrenza

«Il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto. Esso è valido se circoscritto ad una

determinata zona o ad una determinata attività, e non può eccedere la durata di cinque anni.

Se la durata del patto non è determinata o è stabilita per un periodo superiore a cinque anni, il patto è valido

per la durata di un quinquennio».

L'art. 2596 stabilisce i confini entro i quali è possibile porre limiti contrattuali alla libertà di concorrenza, la

quale può subire limitazioni per effetto dell’autonomia negoziale. Tali principi non sono ispirati, come la

regolamentazione antitrust, allo scopo di proteggere gli interessi dei consumatori, ma a quello di evitare

eccessive limitazione alla libertà di iniziativa economica individuale e consistono in:

1. Necessità della forma scritta del patto di non concorrenza a fini probatori;

2. Limitazione del patto di non concorrenza a una determinata zona o attività. Limiti fra loro alternativi

e non cumulabili.

3. Durata non superiore a cinque anni.

Questo articolo ricorda quello sul trasferimento d’azienda, dove è previsto un divieto di concorrenza per chi

aliena. Il regime di default è di 5 anni che può essere modificato ma che comunque non può mai andare oltre i

5 anni. Questo limite del quinquennio è una costante, infatti, lo ritroviamo anche in questo articolo.

La differenza tra i due articoli è che qui si tratta di concorrenza che nasce dal nulla, mentre quella prevista

dall’art. 2557 riguarda un trasferimento d’azienda:

• 2557 c’è un alienante che trasferisce l’azienda e deve stare fermo

→ 76

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• 2596 c’è un venditore che si mette d’accordo con un altro soggetto terzo, che però considera

→

pericoloso o perché ha già un’impresa o anche perché potrebbe pensare di metterla in piedi. Quindi fa

un patto di limitazione della concorrenza, p.e. ti do 500 € ma tu mi prometti che non mi fai concorrenza.

Anche qui questo patto non è valido se è troppo esagerato, infatti, è valido solo se circoscritto ad una

determinata zona o ad una determinata attività e comunque per non più di 5 anni. L’idea è che quando manca

un rapporto sostanziale il limite è 5 anni, quando invece do in usufrutto o in affitto il limite può anche essere

superiore perché può coprire tutta la durata del rapporto sostanziale di usufrutto.

È possibile che la legge conceda a determinate imprese, per esigenze di carattere generale, il monopolio per la

prestazione o la produzione di determinati servizi o beni, anche se ciò è in contrasto con i principi comunitari.

Però si premura di porre alcuni principi che il monopolista deve rispettare, volti ad evitare che il monopolista

adotti comportamenti discriminatori e lesivi dei diritti dei clienti.

23

Art. 2597 – Obbligo di contrattare in caso di monopolio

«Chi esercita un'impresa in condizione di monopolio legale ha l'obbligo di contrattare con chiunque richieda

le prestazioni che formano oggetto dell'impresa, osservando la parità di trattamento».

In tutti i casi di monopolio legale, il monopolista infatti ha:

• L’obbligo di contrattare con chi intenda fruire delle sue prestazioni;

• Deve rispettare il principio della parità di trattamento sia con riferimento all’adempimento nei

confronti dei clienti in caso di impossibilità di eseguire per intero nei confronti di tutti le prestazioni

promesse sia con riferimento alle condizioni economiche e normative praticate. Questo non significa

che non possa applicare condizioni differenti, purché siano predeterminate e generali le condizioni

delle loro applicazione.

Si ritiene, anche se non concordemente, che le regole sul monopolista legale non si applichino al monopolista

24

di fatto, al quale si applicheranno però la legge 287/1990 e le regole comunitarie .

Gli atti di concorrenza sleale (5.2)

Libertà di concorrenza non significa che ogni condotta concorrenziale sia lecita. L’imprenditore deve

comunque improntare i suoi comportamenti nei confronti degli altri imprenditori ai principi di lealtà e

correttezza. Questi articoli sono espressamente dedicati alla repressione degli atti di concorrenza sleale,

indicandone le fattispecie tipiche e dettando regole speciali in ordine ai presupposti e agli strumenti della tutela

accordata al soggetto leso.

23 Monopolio = c’è un solo imprenditore che lavora all’interno del mercato. Monopolio naturale è quello in cui la struttura

dei costi di produzione è tale per cui una unità aggiuntiva è sempre meno costosa, costo marginale decrescente, per cui è

più efficiente che la produzione sia effettuata soltanto da un unico imprenditore, perché un unico imprenditore ha dei costi

medi inferiori a quelli che avrebbero più imprenditori. Quindi si tratta di una situazione industriale in cui il numero

ottimale di imprese presenti sul mercato è uno. È più efficiente che ci sia un unico imprenditore. Il monopolio naturale è

spesso anche monopolio legale perché il legislatore non si limita a lasciare che il gioco della concorrenza porti

eventualmente ad un solo imprenditore, ma fin dall’inizio, proprio per evitare sprechi, impone che ci sia solo un

imprenditore che produce un determinato bene. Questo soggetto diventa monopolista legale. P.e. monopolio dei tabacchi,

lo stato è l’unico che può vendere tabacchi. Il monopolio dell’energia elettrica era tale per cui dagli anni ’50 in poi l’unico

produttore di energia elettrica era l’ENEL. Se il legislatore ignora l’economia può addirittura concedere un monopolio

legale in situazioni in cui sotto non c’è un monopolio naturale. Diventa quindi solo un favore nei confronti di un

determinato soggetto per ragioni non economiche ma politiche.

24 Attenzione! C’è differenza tra monopolio legale e monopolio di fatto: al monopolio legale non si applica la l. 287/1996,

al monopolio di fatto non si applica l’art. 2597, ma si applicano la l. 287/1996 e le regole comunitarie.

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Artt. 2598 – Atti di concorrenza sleale 25

«Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di

concorrenza sleale chiunque:

1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente

usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei

a creare confusione con i prodotti e con l’attività di un concorrente;

2) diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinare il

discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell’impresa di un concorrente;

3) si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza

professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda».

Anche qui esiste un elenco di atti di concorrenza sleale che si aggiunge alla tutela dei segni distintivi e dei

diritti di brevetto e che prevede tre ipotesi, di cui le prime due sono c.d. tipiche, cioè concorrenza sleale per

confusione e concorrenza sleale per denigrazione e appropriazione di pregi altrui, a cui si accompagna una

26

clausola generale che assorbe in sé l’ipotesi uno e due, sono tutti mezzi non conformi alla correttezza

professionale e idonei a danneggiare l’altrui azienda.

Anche se io, quindi, non sto violando un marchio o un brevetto, compio comunque atto di concorrenza sleale

nelle seguenti fattispecie:

• Confusione compie atti sleali chiunque usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione

→

con nomi o segni distintivi legittimamente usati da altri, come distintivi della sua attività o dei suoi

prodotti o imita servilmente i prodotti di un concorrente o compie con qualsiasi mezzo atti idonei a

creare confusione con prodotti e attività di concorrenti.

La norma tutela l'interesse dell'imprenditore al fine di impedire che i suoi concorrenti pongano in

essere atti che inducano la clientela in errore sul soggetto con il quale entrano in contatto o sui prodotti

posti in commercio.

Si tratta, infatti, di un modo scorretto di sfruttare la notorietà di un altro imprenditore o dei suoi

prodotti. Tale confusione può avvenire mediante l’uso di segni o nomi che siano confusori con quelli

usati da altro imprenditore.

Un’altra ipotesi è quella dell'imitazione servile del prodotto. L'aspetto esteriore del prodotto

(confezione, colore, package) è oggi molto importante.

Questa tutela non può essere invocata quando si tratti di c.d. forme funzionali di un prodotto, quelle

cioè necessarie per l'utilizzazione dello stesso, o quando tale forma non abbia un'effettiva capacità

caratterizzante del prodotto, tale da farla apprezzare specificatamente dalla clientela in relazione al suo

aspetto esteriore. P.e. famoso caso delle bottigliette di crodino che avevano una forma piramidale, si è

cercato di dimostrare che si tratta solo una forma funzionale che mi permette di stoccare, in uno spazio

limitato, queste bottigliette.

• Denigrazione e appropriazione di pregi altrui è atto di concorrenza sleale la diffusione di notizie

→

e apprezzamenti sui prodotti o sull'attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito o

l'appropriazione dei pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente.

25 Marchio è un segno distintivo dei prodotti di un imprenditore e con questo collego un certo prodotto alla mia attività

agli occhi del pubblico. Esistono i casi di contraffazione del marchio.

26 Ogni volta che c’è un elenco bisogna capire se è un elenco tassativo o meno e poi se l’elenco è 1 + 2 + 3 oppure se 1 e

2 sono tutti compresi in un unico concetto che di solito sta alla fine. Anche in questo caso c’è un’ipotesi residuale che

ricomprende tutte quelle precedenti. Quindi la terza ipotesi è quella più importante che va assolutamente ricordata.

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Le fattispecie tipiche sono quelle dei messaggi pubblicitari con i quali l’imprenditore si attribuisca in

via esclusiva pregi che in realtà tutti hanno oppure vanti come proprie qualità altrui.

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Non rientra in questa categoria la c.d. pubblicità comparativa , cioè quella che pone a confronto per

evidenziarne la superiorità, il prodotto dell’imprenditore con quello dei suoi concorrenti. Tale forma

di pubblicità è lecita ove condotta in modo non ingannevole e utilizzando dati effettivamente

comparabili e veritieri, diversamente è considerata atto si concorrenza sleale.

Una fattispecie delicata è quella degli atti con i quali un imprenditore rende noto alla clientela o ad una

cerchia qualificata di soggetti che un suo concorrente ha posto in essere comportamenti illeciti. Spesso

accade che queste comunicazione, in linea di principio corrette, siano, per forma e oggetto, eccessive

e possano essere qualificate come denigratorie.

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