Appunti per esame di diritto commerciale La concorrenza fra imprese e i contratti

CORSO DI DIRITTO COMMERCIALE (2015)

per oggetto o effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza

all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.

Del tutto analoga è la formulazione dell’art. 101 del TFUE, quello che cambia è chiaramente l’ambito

geografico.

Sia la norma italiana che quella comunitaria contengono un elenco di carattere esemplificativo e non tassativo

di intese considerate anticoncorrenziali. La lista comprende sia intese orizzontali, cioè tra imprese che operano

allo stesso livello economico, p.e. tra produttori dello stesso bene, sia intese verticali, p.e. tra produttori e

rivenditori.

Le ipotesi tipizzate (di comportamenti rilevanti ai fini della normativa antitrust, comportamenti vietati o

problematici in quanto anticoncorrenziali) concernono:

a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di

transazione;

p.e. se la Fiat decide si mette d’accordo con tutte le altre case produttrici di automobili di non vendere

autoveicoli a meno di 15.000 €, questa è senz’altro un’intesa restrittiva della libertà di concorrenza. Il

consumatore che qui è un soggetto direttamente tutelato viene danneggiato dal fatto che non trovo più

neanche una macchina a meno di 15.000 €.

b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;

p.e. non pongo nessuna regola sul prezzo, però non produrrò più di 3 macchine l’anno. Riducendo la

produzione molto spesso si alza il prezzo di vendita, perché l’utilità marginale è decrescente. L’effetto

è analogo, sto riducendo la quantità e non il prezzo.

p.e. il problema del monopolio dal punto di vista dell’efficienza del sistema economico non è quello

che ci sia un solo monopolista. Il male del monopolio, a meno che non sia un monopolio naturale, dal

punto di vista dell’efficienza del sistema, sta nel fatto che il monopolista sceglie il prezzo che

massimizza il suo profitto, producendo meno di quanto sarebbe socialmente ottimo.

Il monopolio ha due problemi: uno è che tutto il profitto arriva in capo ad un unico soggetto, ma il

monopolio ha anche il problema della dimensione della torta perché il monopolista pone un livello di

produzione, una quantità di prodotto tale da massimizzare il suo profitto e questa quantità di prodotto

che massimizza il suo profitto individuale non è la quantità di prodotto socialmente efficiente. Tutto

questo funziona perché il monopolista è costretto ad utilizzare un unico prezzo. Se il monopolista

potesse frammentare il mercato e vendere al consumatore, che valuta il primo lt. d’acqua 100 miliardi

di € altrimenti muore, 100 miliardi di € e invece l’ultimo lt. d’acqua venderlo a 1 €. Se potesse

discriminare il prezzo allora il monopolista non si fermerebbe più ad una quantità inferiore ma

produrrebbe tutto, perché la quantità aggiuntiva non gli costerebbe in termini di prezzo più del costo

del prodotto 1, 2 e 3. La ripartizione tra i mercati potrebbe essere la discriminazione perfetta dei prezzi

da parte dei produttori. Discriminazione perfetta che in realtà avvicina il sistema a quello della

concorrenza perfetta. L’unico problema è che, in caso di monopolio con discriminazione perfetta dei

prezzi (la curva della domanda è tale per cui il primo bene la gente è pronta a pagarlo tantissimo e

l’ultimo bene prodotto è disposta a pagarlo pochissimo, quindi il monopolista invece di fissare un

prezzo unico che massimizza il suo profitto, applica al primo cliente un prezzo altissimo e all’ultimo

un prezzo bassissimo), tutto il profitto se lo prende il monopolista (il consumatore non ha nessun

surplus perché paga sempre il massimo di quello che è disposto a pagare per quella quantità di bene),

mentre nel caso di concorrenza perfetta la torta è divisa in due tra produttori e consumatori.

c) Intese volte a ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

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p.e. tu vendi qui e io vendo là, per cui siamo entrambi monopolisti.

d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni

equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;

p.e. se sei monopolista legale, allora devi trattare tutti allo stesso modo, assicurando le loro richieste.

e) subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni

supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con

l'oggetto dei contratti stessi (c.d. tying contracts che significa legare insieme due prestazioni che non

centrano nulla).

p.e. Microsoft ti vende il computer, ma con il computer sei obbligato a comprarti anche outlook.

Un’altra azienda che produce lo stesso software non riesce a competere perché si trova il mercato

bloccato.

Tutto ciò è vietato e civilisticamente nullo.

All'indagine è preposta un'autorità indipendente, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM),

organo collegiale composto da cinque membri nominati dai presidenti delle camere o la Commissione Europea.

È vietato nel senso che l’autorità, cioè la Commissione o l’AGCM, a seconda se siamo in ambito europeo o

italiano, prende l’intesa e la analizza. Se vede che c’è un’intesa che limita il gioco della concorrenza, adotta i

provvedimenti per rimuovere gli effetti ed eroga una sanzione assai pesante.

L’AGCM può accertare, quindi, la violazione del divieto, adottare i provvedimenti necessari per rimuoverne

gli effetti anticoncorrenziali (come nel 2599 la sentenza può inibire la prosecuzione e adottare i provvedimenti

necessari per eliminarne gli effetti) ed emettere sanzioni pecuniarie, che sono notevolissime. Nonché disporre

in caso di reiterata inottemperanza la sospensione dell’attività d’impresa fino a 30 gg.

Questa è un’ipotesi di nullità e secondo le regole generali della nullità, chiunque può farla valere, chiunque

abbia un interesse. Il consumatore ha sicuramente un interesse a farlo, quindi, indipendentemente da ogni

provvedimento dell’AGCM, cioè a prescindere che l’AGCM funzioni bene o meno, chiunque piò adire al

tribunale, può andare davanti al giudice, per far dichiarare la nullità dell’intesa.

Come mai oltre alla nullità serve la sanzione?

Perché molto spesso essendo comportamenti che convengono all’imprenditore vengono seguiti anche se

dichiarati nulli.

Questo argomento è collegato alla figura della pratica concordata. È una figura discussa ma nel testo si dà

un’interpretazione lata di questa figura, che ricomprende anche il c.d. conscious parallelism (parallelismo

consapevole) delle imprese che uniformano il loro comportamento sul mercato (esempi sotto posti al vaglio

dell’AGCM hanno riguardato le imprese di telefonia, quelle petrolifere e in genere le imprese operanti in un

regime di oligopolio, ove si assiste spesso a variazioni dei prezzi dei beni quasi simultanee per lunghi periodi

di tempo). Quindi un comportamento che non è un accordo vero e proprio, non c’è stato nessun incontro tra

imprenditori nel quale hanno siglato alcuni impegni giuridici, non c’è stata nessuna riunione di associazioni di

imprese, di consorzi, ecc. in cui si è deliberato, d’ora in poi, vendiamo tutti allo stesso prezzo, però stranamente

se la Shell aumenta il prezzo della benzina, tutte le altre compagnie petrolifere aumentano il prezzo della

benzina. E stranamente se il giorno dopo la Shell lo diminuisce, anche tutte le altre compagnie lo diminuiscono.

Questa è una pratica concordata, non c’è un vero e proprio accordo però in sostanza ci si muove come se ci

fosse. Ovviamente non basta, per dimostrare una pratica concordata, un unico momento bisogna che sia un

comportamento cronologicamente rilevante. Inoltre serve che ci siano elementi di fatto che qualifichino il tutto

come una scelta consapevole, p.e. la prova di scambi di informazioni.

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Quindi, intesa vuol dire senz’altro l’accordo ma non solo, p.e. le decisioni di associazioni di imprese e di

consorzi e perfino un comportamento di fatto che in qualche modo assomiglia a quello che sarebbe il

frutto di un’intesa.

Si ritiene che non rientrino nel concetto di intese vietate quelle intercorrenti tra società dello stesso gruppo, in

quanto, nell’ambito dell’antitrust, vale una nozione economica di impresa che prescinde dalla distinta

soggettività giuridica delle società. Viene valorizzato il dato sostanziale ossia che queste imprese appartengono

ad un gruppo la cui attività è diretta e coordinata unitariamente (2497 e ss.)

Le intese non sono vietate in generale, ma solo quando impediscano, restringano o falsino in maniera

consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale (o comunitario) o di una sua parte

rilevante.

Ma cosa si intende per mercato rilevante?

Solo se definiamo l’ambito del mercato, siamo poi in grado di capire qual è l’effetto di un’intesa su tale

mercato. È un parametro utile a valutare l'esistenza di una lesione della concorrenza. Questo vale in particolare

per le intese che non sono presenti nell’elenco visto in precedenza per capire se sono idonee a rientrare nella

definizione dell’art. 101.

Diventa importantissimo qui come per le altre figure di illecito concorrenziale, l’abuso di posizione dominante

e le concentrazioni, avere in mente come si definisce il mercato rilevante. Tutte le analisi della normativa

antitrust si fanno, avendo a riferimento un certo mercato.

Il mercato rilevante si identifica:

• sia dal punto di vista del prodotto, dal punto di vista merceologico è simile al concetto di

→

intercambiabilità o sostituibilità dei prodotti da parte del consumatore in relazione alle loro

caratteristiche, al prezzo e all'impiego.

• sia dal punto di vista geografico bisogna riferirsi all'area ove le imprese agiscono in concorrenza.

→

Non esiste una definizione legislativa generale ma si tratta di un concetto economico e ha a che fare con la

sostituibilità del prodotto agli occhi del consumatore.

Se io devo valutare l’intesa nel mercato come potenzialmente nulla ai sensi delle norme sopra analizzate, devo

andare a definire il mercato. Solo dopo aver fatto questo posso capire se ho un&rsquo