Appunti primo modulo Diritto commerciale

Storia del diritto commerciale

Branca del diritto privato, serie di norme comprese nel codice civile. La normativa scaturisce alla fine del Medioevo, con l’esigenza di regolare rapporti di carattere commerciale. Nasce quindi il diritto statutario dei mercanti.

Nascono le corporazioni, per tutelare e disciplinare i rapporti delle varie categorie di produttori, e gli usi mercantili, che disciplinano materie non regolate da codici (allora mancava buona parte della disciplina commerciale). Le norme avevano potere disciplinare su chi era iscritto: le norme erano applicabili ai membri delle corporazioni. Ciò determina anche la nascita di soggetti per applicarle a livello centrale (i comuni).

Nascono di conseguenza nuovi istituti, nuovi contratti, nuove forme associative, come le società di persone. Nasce anche il fallimento: si pone infatti attenzione sulla situazione che si poteva creare sul mercato e sulla tutela dei creditori.

In seguito, si vuole estendere il diritto, che riguarda inizialmente solo le corporazioni, anche con i soggetti che vengono in contatto con gli iscritti a queste e poi anche con soggetti esterni. Il diritto dei mercanti si distingue e contrappone al diritto comune. È un diritto speciale (si riferisce alla sola categoria dei commercianti), internazionale e uniforme (tutti i rapporti disciplinati allo stesso modo).

A partire dal 1440/1600, nasce quindi la disciplina del diritto commerciale, che si concretizza nell’unificazione delle norme in codici di diritto commerciale. Nel 1942 con l’emanazione del codice civile attuale, si assiste all’unificazione dei due codici. Si delinea una nozione generale e unitaria di “imprenditore” e oggi il codice civile prevede: lo statuto generale dell’imprenditore (con caratteri e obblighi comuni a tutti gli imprenditori, compresi quelli agricoli) e lo statuto speciale dell’imprenditore commerciale (con obblighi aggiuntivi e norme particolari).

Il diritto commerciale è in continua evoluzione. Dall’esigenza di rendere uniforme il commercio, nascono trattati internazionali. All’interno dell’UE, ciò è reso possibile grazie a trattati comunitari e direttive, che obbligano gli stati membri a recepire all’interno del loro ordinamento giuridico determinate istruzioni di riferimento.

Imprenditore e impresa

Il codice civile prevede: statuto generale dell’imprenditore (sia commerciale che agricolo) e statuto speciale dell’imprenditore commerciale (con norme e obblighi aggiuntivi). L’imprenditore può operare individualmente o collettivamente (come società). 6 tipi di società con scopo di lucro, divise in 2 categorie: società di persone (SS, SAS e SNC) e società di capitali (SPA, SRL e SAPA).

Alle società con scopi di lucro, si contrappongono le società cooperative, che perseguono invece scopi mutualistici: offrono direttamente vantaggi economici al patrimonio dei soci sotto forma di risparmio o guadagno/maggior retribuzione.

• Società di persone: Responsabilità illimitata e solidale: i soci possono rispondere anche col proprio patrimonio delle obbligazioni assunte. Nasce un centro di imputazione degli interessi: soggetto cui l'ordinamento giuridico riconosce la capacità giuridica (suscettibilità di un soggetto ad essere titolare di diritti e doveri). Autonomia patrimoniale imperfetta. Soci sono anche amministratori che prendono decisioni per maggioranza. Partecipazioni non sono liberamente trasferibili: dovendo rispondere illimitatamente, ci deve essere il consenso degli altri soci per il trasferimento.
• Società di capitali: Responsabilità limitata: l’impresa risponde delle obbligazioni col patrimonio aziendale, non con quello dei soci. Nasce una persona giuridica autonoma: ente che risponde delle proprie obbligazioni tramite il proprio patrimonio e non quello dei singoli soci. Autonomia patrimoniale perfetta. Società composta da organi che comunicano e prendono decisioni. Libera trasferibilità delle partecipazioni: molte società sono di grandi dimensioni e il socio non ha un grosso peso nelle decisioni della società.

*Autonomia patrimoniale: grado di separazione del patrimonio dell’azienda da quello dei suoi soci. Il riconoscimento della personalità giuridica (riconoscimento degli atti che attua) ha come conseguenza la nascita di una persona giuridica, un soggetto a sé stante, con autonomia patrimoniale perfetta e con un proprio patrimonio, con il quale risponde delle proprie obbligazioni.

Società di persone

• Società semplice SS (solo agricola)
• Società in nome collettivo SNC (prima società designata per l’attività commerciale)
• Società in accomandita semplice SAS: 2 categorie dei soci: I SOCI ACCOMANDATARI rispondono illimitatamente con il loro patrimonio e gestiscono la società e i SOCI ACCOMANDANTI rispondono limitatamente alla parte conferita in azienda.

Società di capitali

• Società per azioni SPA: si può costituire sia tra una moltitudine di soggetti che tra pochi soggetti. Le decisioni sono prese dall’assemblea per maggioranza di “quota”. Ma non tutti i soci sono necessariamente amministratori.
• Società in accomandita per azioni SAPA: 2 tipologie di soci, chi risponde limitatamente e chi illimitatamente.
• Società a responsabilità limitata SRL (la più utilizzata dalle piccole-medie imprese)

Imprenditore

Art 2082: Imprenditore (sia agricolo che commerciale) è chi esercita professionalmente una attività economica organizzata, al fine di produzione o scambio di beni o servizi. (Non si fa cenno allo scopo di lucro altrimenti non rientrerebbero alcuni soggetti, come le cooperative)

Caratteristiche dell'imprenditore

1. Professionalità: esercizio abituale, non occasionale, di un’attività produttiva.
2. Organizzazione dell’attività: sistematica aggregazione di mezzi per esercizio dell’attività. Senza organizzazione non esiste l’impresa (l’organizzazione lo differenzia per esempio dal lavoratore autonomo, che svolge l’attività esclusivamente con l’utilizzo di mezzi funzionali all’esecuzione di soltanto quell’opera).
3. Attività rivolta al mercato: prodotti e servizi destinati al mercato. Non è imprenditore chi utilizza un bene per il proprio mero godimento.
4. Scopo di lucro o mutualistico: il legislatore non richiede necessariamente che vi sia uno scopo di lucro per un’impresa.
5. Criteri di economicità: è essenziale che l’attività produttiva sia svolta in modo da coprire almeno i costi sostenuti con i ricavi ottenuti.
6. L’imprenditore possiede i caratteri sopra elencati che lo distinguono dalla: professione intellettuale (per cui non ci si obbliga a un risultato, ma si assume un’obbligazione di mezzi, che ci si impegna ad adempiere con la massima diligenza. Presta un servizio ad alto contenuto intellettuale ed è solitamente iscritto a un ordine di categoria) e dal lavoro autonomo (chi si obbliga a compiere, dietro corrispettivo, un’opera o servizio con un lavoro prevalentemente proprio e senza subordinazione).
7. L’imprenditore che svolge attività illecita/illegale non perde la propria qualifica, ma subisce conseguenze per esercizio illecito.
8. Si fanno distinzioni riguardo: oggetto dell’attività (imprenditore agricolo o commerciale), dimensione (imprenditore piccolo o medio-grande) e struttura (imprenditore individuale o collettivo).

Oggetto: Imprenditore commerciale o agricolo

L’imprenditore agricolo è sottoposto solo alla disciplina prevista nello statuto generale per l’imprenditore, mentre è esonerato dall’applicazione della disciplina nello statuto speciale rivolta invece all’imprenditore commerciale (in tema di tenuta delle scritture contabili e assoggettamento al fallimento). Gode perciò di un trattamento speciale, perché esercita un lavoro di prima necessità, è maggiormente soggetto a rischi, ma è incentivato da una serie di agevolazioni per promuoverne lo sviluppo.

L’imprenditore commerciale è soggetto al fallimento e all’obbligo di tenuta delle scritture contabili, mentre l’imprenditore agricolo non può mai fallire. Tuttavia, l’imprenditore commerciale ha maggiore possibilità di scelta riguardo la struttura e modalità d’impresa. Mentre l’imprenditore agricolo può esercitare la propria attività solo come impresa individuale o società semplice ss.

L’imprenditore agricolo può comunque svolgere la propria attività sotto le vesti di altre società, ma in quel caso deve seguire gli obblighi previsti, come la tenuta delle scritture contabili (comunque non soggetto al fallimento). Non è vero il contrario: chi svolge attività commerciale non può compierla da società semplice perché dedicata all’imprenditore agricolo.

Dimensione: Imprenditore piccolo o medio-grande

L’imprenditore può essere piccolo o medio-grande. Al primo sono riservati alcuni vantaggi: esonero dalla tenuta delle scritture contabili, non soggetto al fallimento e a procedure concorsuali, l’iscrizione nel registro delle imprese non ha funzione di pubblicità legale.

L’imprenditore per iniziare la propria attività deve necessariamente avere capacità di agire (18 anni). Per proseguire l’attività d’impresa, se l’imprenditore risulta essere incapace (minore, interdetto, inabilitato), viene nominato un suo legale rappresentante, a tutela del soggetto debole e di terzi.

Imputazione dell’attività

L’imprenditore, che compie atti per svolgere la propria attività, deve imputare, a sé stesso o ad altri, gli effetti che ne conseguono. Può svolgere attività di impresa anche attraverso altri (con mandato).

Mandato: contratto col quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere atti giuridici per conto dell'altra (mandante). Può essere con o senza rappresentanza: quando c’è rappresentanza, allora si segue il criterio della SPENDITA DEL NOME (l’atto è da imputare al soggetto in nome del quale è stato compiuto); mentre col mandato senza rappresentanza il mandatario assume prima le obbligazioni per sé, trasferendo poi gli effetti delle obbligazioni al mandante con nuovo contratto.

Imprenditore occulto: è un imprenditore che non agisce direttamente nella propria attività, ma tramite un prestanome. Tra imprenditore occulto e prestanome sussiste un mandato senza rappresentanza: imprenditore occulto (mandante) mette le risorse finanziarie per l’attività e fa propri i guadagni, pur non apparendo di fronte a terzi come tale; il prestanome (mandatario), che di solito è nullatenente, prende invece le decisioni e compie atti a proprio nome, apparendo lui stesso come imprenditore dell’impresa. (Spesso si ricorre a questo espediente per non esporre al rischio d’impresa tutto il proprio patrimonio o per aggirare un divieto di legge.)

Sino a quando le cose vanno bene non ci sono inconvenienti. Tuttavia, se gli affari dovessero iniziare ad andare male (nel caso di insolvenza di debiti), ci si chiede se i creditori si possono rivalere nei confronti dell’imprenditore occulto, se dovessero scoprire che l’intera impresa era in realtà gestita da lui.

Ci sono diverse posizioni al riguardo:

• Alcuni ritengono affermativamente, che i creditori dovrebbero rivalersi nei confronti dell’imprenditore occulto, perché è giusto che egli risponda anche quando le cose non vanno bene. Inoltre, la legge fallimentare prevede che, se viene dichiarata fallita una società di persone, allora falliscono tutti i soci, anche gli eventuali soci occulti, se si dovesse venire a conoscenza di questi. Quindi i giuristi ritengono che per analogia questa norma si possa applicare anche al caso dell’imprenditore occulto.
• Altri sostengono invece la tesi negativa: i creditori non sapevano dell’esistenza dell’imprenditore occulto e quindi non hanno fatto affidamento sui suoi beni, ma solo sul patrimonio del prestanome. Inoltre, il codice civile stabilisce che i creditori del mandatario non si possono soddisfare sui beni del mandante, neppure se erano a conoscenza della sua esistenza.

La Corte di Cassazione ha accolto quest’ultima posizione e ha stabilito che l’imprenditore occulto non risponde dei debiti fatti dal prestanome ed è esente da fallimento.

Quando si acquista o si perde la qualità di imprenditore

Si fa una distinzione tra persona fisica e giuridica. La persona fisica diventa imprenditore quando pone in essere effettivamente l’esercizio dell’attività commerciale, e non con la sola intenzione. Per quanto riguarda invece la persona giuridica, diventa imprenditore nel momento in cui è costituita l’impresa.

La qualità di imprenditore si perde invece con la cessazione dell’attività e la cancellazione dal registro delle imprese. Da quest’ultimo momento, l’imprenditore può essere dichiarato fallito entro 1 anno.

Requisiti per il fallimento

Qualità di imprenditore e stato di insolvenza (=inadempimento delle obbligazioni assunte). Deve essere però una situazione patologica, né transitoria né momentanea.

Art. 10 Legge Fallimentare: Fallimento dell’imprenditore che ha cessato esercizio d’impresa

Gli imprenditori sono dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese dopo la cessazione della loro attività, se l'insolvenza dai debiti si è manifestata prima. (L’atto di cancellazione non è sufficiente per la chiusura dell’impresa: deve accompagnare l’effettiva cessazione dell’attività mediante la disgregazione del complesso aziendale, ed è necessario un tempo per la procedura fallimentare)

È prevista poi la facoltà, per il creditore o pubblico ministero, di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attività, da cui decorre il vero termine del fallimento (anche se prima della cancellazione). (Il fallimento può infatti essere richiesto al tribunale su iniziativa del debitore stesso (impresa insolvente), dai suoi creditori oppure dal pubblico ministero)

Art. 2083: Piccolo imprenditore

Coltivatori diretti del fondo, artigiani, piccoli commercianti e chi esercita attività professionale con il proprio lavoro e quello della sua famiglia. La qualifica di piccolo imprenditore prevede agevolazioni riguardo le scritture contabili, che non sono obbligatorie.

Impresa artigiana

Impresa che ha per scopo lo svolgimento di attività di produzione di beni e prestazione di servizi (escluse attività agricole e commerciali). È obbligatoria l’iscrizione all’Albo Artigiani per l’esercizio di tale attività. Anche l’artigiano può essere soggetto a fallimento se non rientra nei requisiti richiesti.

Impresa familiare

Un familiare che presta continuamente il proprio lavoro nell’impresa di famiglia ha diritto al mantenimento e alla partecipazione agli utili conseguiti. Le decisioni sono prese con la maggioranza. Il diritto di partecipazione è intrasferibile, salvo che il trasferimento avvenga a favore di un altro familiare (coniuge, parente entro terzo grado, affine entro secondo grado) col consenso di tutti. Per i familiari incapaci di agire che partecipano, le decisioni sono prese dai legali rappresentanti.

Art. 1 Legge Fallimentare: Imprese soggette a fallimento

Sono soggette a fallimento gli imprenditori che esercitano attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e gli imprenditori agricoli. Inoltre, non sono soggetti a fallimento gli imprenditori che possiedono tutti i requisiti:

• Aver avuto, nei tre esercizi prima della data di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale inferiore a 300.000 euro
• Aver avuto, nei tre esercizi prima della data di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi inferiori a 200.000 euro
• Avere un ammontare di debiti non scaduti inferiore a 500.000 euro

Condizioni per esercizio d’impresa: la legge determina le categorie d’impresa il cui esercizio è subordinato a concessione e autorizzazione, altrimenti senza autorizzazione sarebbe impresa illecita o illegale.

Gestione dell’impresa: imprenditore è capo dell’impresa e da lui dipendono i collaboratori. Nel caso di forma collettiva o societaria, è previsto anche l’obbligo per l’imprenditore di istituire un assetto organizzativo adeguato all’impresa che rilevi tempestivamente la crisi e adotti senza indugio strumenti per superarla. In caso di mancato adempimento, l’imprenditore risponderà delle conseguenze. Tale disposizione riguarda in particolare le società di capitali, dove non sono i soci a fallire. Infatti, per le società di persone, sono i soci soggetti di fallimento in quanto hanno responsabilità illimitata.

Tipi e forme di impresa

Art. 2135: Imprenditore agricolo

Chi esercita una di queste attività:

• Coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali: attività dirette alla cura o sviluppo di un ciclo biologico di origine vegetale o animale, o di una fase di questo. Possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. A partire dal 2001, sono compresi in questa categoria anche allevatori di animali da pelliccia o da corsa.
• Attività connesse: hanno ad oggetto prodotti ottenuti dalle precedenti attività, oppure sono attività dirette alla fornitura di beni o servizi.