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Appunti modulo: il sistema costituzionale della magistratura

Appunti di diritto costituzionale sul sistema costituzionale della Magistratura basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof.Cuniberti dell’università degli Studi di Milano - Unimi, facoltà di Giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto Costituzionale docente Prof. M. Cuniberti

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Queste diverse funzioni trovano riscontro nella Costituzione: la corte dei conti e il Consiglio di

stato sono infatti nominati sia nel titolo riguardante il governo -art 100, sia nel titolo IV della

magistratura -art 103.

Prima della Costituzione erano presenti giudici ordinari (palazzo di giustizia) per processi civili e

penali. Il legislatore creava di volta in volta organi ad hoc per una determinata materia (es il

contenzioso in materia elettorale) con funzione giurisdizionale, non interamente composti da

giudici. Ciò creava una pluralità di giurisdizioni.

Questo sistema fu messo in discussion perchè:

 per tutelare un proprio diritto é necessario capire a chi rivolgersi ;

 lo status dei magistrati speciali sfuggiva al regime di indipendenza di chi esercitava la

funzione giurisdizionale.

Questa poteva essere garantita solo grazie all'unità della giurisdizione e quindi grazie ai

magistrati ordinari.

Per questo si decise di vietare l'istituzione di giudici straordinari o speciali.

Possono essere presenti però sezioni specializzate dei magistrati ordinari per decidere su

determinate materie. Queste sezioni comprendono anche cittadini idonei come gli psicologi nel

caso dei tribunali minorili.

Rimangono alcuni casi di deroga del principio di unità di giurisdizione definiti dall'art 103:

1. Consiglio di stato e Tar,

2. Corte dei conti,

3. tribunali militari.

 Nelle disposizioni transitorie e finali della Costituzione il legislatore si occupa del passaggio

tra la vecchia disciplina e quella nuova. Spesso alla fine di determinate leggi ci sono

disposizioni che comprendono la disciplina di transizione, come le abrogazioni espresse.

 La VI disposizione prevede la revisione degli organi speciali di giurisdizione entro 5 anni,

salva la giurisdizione del Consiglio di Stato, della Corte dei conti e dei Tribunali militari.

Vige infatti nell'ordinamento il principio di continuità: le leggi in vigore si continuano ad

applicare e vengono modificate successivamente o dichiarate incostituzionali dalla Corte.

La Corte ha successivamente precisato che il termine dei 5 anni non era perentorio e quindi

non comportava conseguenze giuridiche (era un termine soprattutto ordinatorio).

Sostenne inoltre che il termine revisione non significava eliminazione e quindi il legislatore

poteva decidere di mantenere quella legislazione, doveva però cercare di modificare lo status

dei giudici per garantirne l'indipendenza.

 Qualche organo di giurisdizione è sopravvissuto, anche se non tutelato dalla Costituzione. Un

esempio è dato dalle commissioni tributarie, organi che si occupano del contenzioso tributario,

hanno dunque ampia competenza. Sono organi speciali che non sono previsti dalla Costituzione

e si fondano sulla legge ordinaria.

Prima erano dipendenti dal Ministero delle finanze e poi sono stati modificati.

Sono regolati dall' art 102 ( unità di giurisdizione) e dalla VI disposizione.

Il divieto riguarda solo l'istituzione di nuovi organi, non vale per quelli già esistenti.

 L' art 103 si occupa delle eccezioni.

 Dall' art 104 le disposizioni si occupano della magistratura ordinaria perché alla fine tutto

confluisce qui.

La Costituzione si impegna a dare garanzie di indipendenza alla magistratura.

L'art 104 è l'unica norma in cui viene affermato in modo deciso il principio di separazione dei

poteri. Tra il potere legislativo e quello esecutivo c'è una separazione meno netta perché sono

presenti numerose deroghe che rendono più marginale tale principio.

 Come si può garantire la separazione dei poteri e dunque l'indipendenza?

 I giudici sono pubblici funzionari e i pubblici funzionari generalmente dipendono da un

ministero. I giudici dipendevano infatti dal Ministero della giustizia che tra le altre cose gestiva

la loro carriera e l'allocazione.

 Era necessario garantire ai giudici maggiore autonomia e quindi si è creato un organo separato

dalla politica e dal governo a cui vengono affidate le decisioni sullo status dei magistrati, ad

esempio la loro carriera.

La gestione amministrativa autonoma della magistratura è affidata al Consiglio Superiore

della Magistratura, il CSM.

Esso si occupa della carriera dei magistrati e dell' amministrazione dello status del

magistrato. Non fa processi.

 L'articolo 104 quindi espone il principio dell' autonomia della magistratura e nelle

disposizioni contenute nei commi successivi lo riempie di contenuti attraverso l'affermazione

dell'esistenza del CSM e della sua composizione. Le sue funzioni sono enunciate nell'art 105.

 Il CSM è presieduto dal Presidente della Repubblica, organo imparziale di garanzia

costituzionale.

 Con l'espressione "di diritto" la Costituzione si riferisce a coloro che diventano

automaticamente membri del consiglio per le funzioni che ricoprono:

1) Presidente della Repubblica,

2) Presidente della Corte di Cassazione e

3) procuratore generale della Cassazione.

In tutti gli organi giudiziari, come la cassazione, sono presenti sia i giudici sia i pubblici

ministeri.

 Il Consiglio Superiore della Magistratura ha una composizione mista perché è formato da

 togati, giudici,

 e laici eletti dal parlamento in seduta comune, avvocati che hanno esercitato

effettivamente la professione per 15 anni o professori universitari nelle materie

giuridiche.

 La legge istitutiva del CSM è la 195/1958, approvata due anni dopo rispetto a quella della

Corte Costituzionale. Essa prevede le regole di composizione e funzionamento dell'organo.

Inizialmente prevedeva che fosse formato da 30 componenti più i tre di diritto. Nel 2002 si

stabilì un numero inferiore di membri: 24, tra cui 8 laici e 16 togati, più i tre di diritto (in tutto

27).

 Ma come mai sono state scelte queste proporzioni ?

Sicuramente per impedire l'eccessiva chiusura dell'organo e quindi per mantenere un

collegamento con gli altri poteri e ciò é possibile grazie alla presenza dei soggetti laici e

quindi tecnicamente competenti, oltre grazie al Presidente della Repubblica.

La scelta dei membri da parte del parlamento consente di avere al suo interno una

rappresentanza politica e una rappresentanza popolare indiretta.

 I togati sono comunque in maggioranza per garantire l'autonomia della magistratura e

questa caratteristica è tipicamente italiana (in Europa la componente laica é decisamente più

elevata).

I 16 membri togati sono eletti dai magistrati stessi. Questo sistema elettorale fa emergere il

problema dell' associazionismo e delle correnti dei magistrati.

Tra i togati devono essere presenti le tre categorie di magistrati:

 Giudici,

 PM,

 cassazionisti.

Alle elezioni tutti eleggono tutti e quindi non esistono rappresentanti di categoria.

 L' ANM é l' Associazione Nazionale Magistrati e rappresenta la categoria dei magistrati

ponendosi come interlocutore (simili ai sindacati).

Al suo interno sono presenti sottoassociazioni che si rifanno a orientamenti politico-culturali

diversi.

Nella votazione per l'elezione dei membri queste associazioni svolgono un ruolo importante

perché nessun magistrato riesce ad essere eletto senza essere sostenuto da una corrente.

Ogni sottoassociazione presenta i suoi candidati.

 Nel CSM prevalgono determinate sensibilità politico culturali e ciò riguarda quindi sia i

laici perché scelti dal parlamento, sia i togati!

Si era ipotizzato di scegliere i magistrati con il sorteggio.

 La gestione quotidiana del CSM é affidata al vice presidente scelto fra i componenti designati

dal parlamento. Egli non può essere togato: La presidenza é affidata ai laici.

 I membri non sono immediatamente rieleggibili a tutela della loro indipendenza: in questo

modo non vengono prese decisioni per ingraziare gli elettori e non c'è un rapporto di

responsabilità.

Art 105 funzioni del CSM.

Ma sono solo queste funzioni o si può adottare un'interpretazione sistematica della Costituzione?

C'è chi sostiene che debba essere fatta un' interpretazione restrittiva perché il CSM sarebbe un

organo meramente amministrativo.

Altri sostengono che il CSM abbia anche il compito di garantire l'indipendenza della magistratura e

quindi si tratta di un organo rappresentativo dei magistrati. In questo senso viene fatta un'

interpretazione estensiva dell'art 105

In genere si preferisce una lettura intermedia dell'articolo, secondo la quale le funzioni del CSM

sono quelle che gli vengono conferite direttamente dalla Costituzione unite a quelle

conferitegli dalla legge, come la legge 195/1958.

Il CSM non si può auto attribuire altre funzioni.

 Esempio1:

Di fronte ad attacchi e polemiche, dichiarazioni pubbliche contro i magistrati, il CSM può

rispondere con deliberazioni in cui difende l’operato della magistratura? Il CSM ha un potere

formale di esternazione? Può assumere deliberazioni formali?

Non è scritto nella Costituzione. Il fondamento di questa possibilità se l’è dato da solo nel suo

regolamento.

 Esempio2

Coloro che passano il concorso di magistratura devono svolgere un tirocinio di due anni e

partecipare a corsi di formazione e aggiornamento, soprattutto dal 2006. Sono soggetti alla

valutazione di professionalità.

Ma chi si occupa della formazione dei magistrati ? Ci si chiede se effettivamente

l'orientamento politico-culturale di coloro che tengono i corsi possa influenzare le opinioni dei

magistrati e indirizzarli verso certe interpretazioni della legge al posto di altre. Chi deve

formarli? Su quali temi?

Fino al 2005 il CSM si é auto attribuito la funzione di occuparsi della formazione dei magistrati

e a questo scopo era stata creata una commissione specifica.

Dal 2005/2006, con la riforma dell'organizzazione della magistratura, si è istituita una scuola

superiore della magistratura presso Scandicci che si occupa della formazione centrale dei

magistrati. Non se ne occupa più direttamente il CSM, se ne occupa la scuola.

Nacque per questo motivo la polemica del CSM al quale viene tolta la gestione della

formazione, al quale però non è attribuita la specifica funzione di formare i magistrati!

Spesso tra gli articoli 105 e 110 e nella VII disposizione transitoria si trova l'espressione "secondo

le norme dell'ordinamento giudiziario" e ciò è dovuto al fatto che il costituente pensava che il

parlamento avrebbe riformato l'ordinamento giudiziario con una legge, ma non è mai stata fatta

alcuna riforma.

Ci sono ancora disposizioni contenute nel regio decreto 12/1941, disposizioni contenute nel regio

decreto legislativo 511/1946, disposizioni contenute nei decreti legislativi del 2006, la legge

195/1958.

Si tratta di una riserva di legge!

Generalmente la riserva di legge ha la funzione di garantire il cittadino, limita la discrezionalità

dell’amministrazione e della magistratura.

Prima era il ministro ad occuparsi dei magistrati, ora se ne occupa il CSM; mi sono liberato del

potere esecutivo e ora devo tutelare i singoli magistrati nei confronti del CSM stesso!

Ci sono due profili dell’indipendenza:

 proteggo il giudice fuori dall’ordinamento giudiziario, nei confronti del potere politico,

impedendo che il governo possa, con provvedimenti puntuali, incidere sui singoli giudici e

attribuisco queste funzioni al CSM

 MA non lascio il giudice singolo in balia del CSM: se il CSM operasse senza limitazioni

della sua discrezionalità, potrei avere un problema di indipendenza interna all’ordine

giudiziario. La stessa discrezionalità del CSM è limitata: quando assume provvedimenti

deve farlo sulla base di ciò che la legge prevede.

Spesso la legge non è tassativa e puntuale e quindi vengono adottate circolari (atti interni) del CSM

per limitare i propri poteri (circoscrizione e specificazione del potere del CSM). Con le circolari

il CSM specifica ancora di più i poteri che gli sono attribuiti dalla legge.

E’ un continuo puntualizzare e circoscrivere il potere del CSM e ciò è finalizzato a garantire

oggettività alla decisione del CSM.

Il profilo dell’indipendenza va visto fuori e dentro l’ordine giudiziario

Ci sono atti di competenza del CSM che trovano un’ulteriore disciplina in atti interni che lo stesso

CSM si dà. A volte esagera perché con le circolari introduce norme nuove, mentre dovrebbero

rimanere nell’ambito di ciò che la legge consente.

 L'autonomia della magistratura si risolve nell’affidare l’amministrazione dei magistrati al

CSM il quale esercita questi poteri nei limiti della legge e nei limiti dei suoi atti interni.

 il magistrato non solo non è più soggetto alle influenze dirette e indirette dell’esecutivo,

ma anche nei confronti del CSM è protetto.

Gli atti del CSM possono essere contestati dai magistrati che possono ricorrere al TAR chiedendo

l’annullamento dell’atto del CSM, visto che si tratta di atti amministrativi. Ciò è possibile perché la

Costituzione prevede il diritto alla difesa art 24, 113 che non incontra nessun limite, neppure nei

confronti di un organo costituzionale. Il diritto alla difesa è garantito anche al singolo magistrato a

cui è riferito l’eventuale provvedimento del CSM.

MA:

i provvedimenti disciplinari (che si ritiene abbiano natura giurisdizionale o paragiurisdizionale)

conseguenti al sindacato della sezione disciplinare del CSM sul comportamento deontologicamente

scorretto del magistrato possono essere impugnati davanti alla Corte di cassazione a sezioni

unite civili.

Non si deve sindacare il contenuto della decisione giudiziaria (per aver deciso male) perché c’è

l’autonomia.

Il provvedimento disciplinare non è meramente amministrativo: di fronte alla sezione del CSM c’è

la procura generale della Cassazione, il magistrato che si difende anche con un avvocato e la

sezione disciplinare che si pronuncia anche con una sentenza.

La sentenza disciplinare può essere impugnata davanti alle sezioni civili della Cassazione.

E’ l’unico caso in cui il provvedimento finisce davanti a un giudice ordinario, che poi alla fine è

anche il destinatario di quel provvedimento.

I provvedimenti di altra natura possono essere impugnati sono davanti al giudice amministrativo.

L’iscrizione dei magistrati alle associazioni di magistrati non sono partiti, non fanno campagna

elettorale. Si sa che certe associazioni hanno un certo orientamento culturale.

Altra cosa è un magistrato che si iscrive a un partito e fa politica attiva che presuppone che si

instaurino legami personali che possono influenzare le sue decisioni.

Non si possono negare ai magistrati le idee politiche, altra cosa è fare politica che potrebbe in

alcuni casi pregiudicare la mia indipendenza.

Secondo alcuni non dovrebbero manifestare il proprio orientamento per apparire imparziale.

E’ un problema di bilanciamento del diritto di indipendenza del magistrato e del diritto di avere

delle idee.

Principio di legalità serve a fondare il potere della pubblica amministrazione sulla legge perché quel

potere deve essere da questa circoscritto. Il principio di legalità inteso in senso formale garantisce

poco il cittadino, ma in senso sostanziale (circoscrivo il potere), dico esattamente cosa si può fare, il

cittadino ha dei parametri grazie ai quali veder garantita la sua posizione. Il diritto di difesa è più

garantito se si hanno dei parametri.

Più è dettagliata la legge, più sarà facile per il magistrato ottenere giustizia di fronte al Tar, ho un

parametro più stringente.

La Costituzione afferma che il plenum del CSM prende le decisioni, DELIBERA.

I membri del CSM si dividono in sei o sette commissioni (una si occupa degli incarichi direttivi,

una dei trasferimenti, una si occupava della formazione ma ora non c’è più, una si occupa

dell’amministrazione della giustizia, una dei giudici onorari) nelle quali viene svolto il lavoro

istruttorio. Un membro può far parte di più commissioni.

La commissione cerca di elaborare una proposta motivata da presentare davanti al plenum il quale

poi delibera attraverso il voto.

La sezione disciplinare è composta in modo proporzionale alla composizione del CSM prevista

dalla Costituzione e decide senza passare le proposte al plenum.

Durante il suo lavoro si svolge infatti un piccolo processo (magistrato incolpato che si può

difendere, procura generale della cassazione che sostiene l’accusa, giudici che possono avere prove

o sentire testimoni) in cui ha partecipato la stessa sezione disciplinare: ciò a garanzia del magistrato

incolpato.

Il provvedimento amministrativo è infatti solo prevalentemente cartolare.

Come fa il CSM a sapere tutto? Il magistrato ha un suo fascicolo personale utilizzato quando

bisogna prendere delle decisione.

Il CSM fa ricorso alla realtà locale in cui lavora il magistrato per saperne di più.

Nei distretti della Corte d’appello hanno la sede anche i consigli giudiziari, piccoli CSM previsti

dalla legge (non dalla costituzione), che conoscono la situazione locale e sono formati da magistrati

e laici.

Non hanno poteri decisori (decide il CSM), ma consultivi e preparatori.

In molti procedimenti si assume il parere del consiglio giudiziario al quale il magistrato appartiene.

Viene trasmessa la documentazione al CSM, tra cui si trovano le deliberazioni di questi organi che

hanno sede nei distretti della Corte d’Appello formati da magistrati locali che conoscono come

lavora il magistrato.

MA in tutto ciò qual é il ruolo del Ministro della giustizia ?

Si tratta di un organo politico giudiziario.

Il CSM ha funzioni di natura amministrativa riguardante i singoli magistrati.

MA quali funzioni amministrative restano in capo al Ministro della giustizia?

L' art 110 dice che egli si occupa degli apparati serventi della magistratura (tribunali, carceri,

soldi, cancellieri) e delle funzioni amministrative non affidate al CSM (il CSM si occupa

principalmente dello status dei singoli magistrati). Spettano al ministro le iniziative legislative

riguardanti la magistratura.

Tra le funzioni attribuite a questi due organi non c'è una netta distinzione e per questo motivo ci

sono casi in cui è necessaria una loro leale collaborazione.

Ci sono norme che cercano di mettere in contatto i due poteri.

Per esempio l' art 10.2 legge 195/1958 dispone che il CSM può fare proposte al Ministro della

giustizia sulle modificazioni delle circoscrizioni giudiziarie e su tutte le materie riguardanti

l’organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia.

Le proposte possono essere fatte se il CSM ritiene necessari certi provvedimenti anche se sono rare

per la mancanza di accordo tra i membri del CSM.

Il CSM può anche dare pareri al ministro della giustizia.

L’interpretazione della norma dice che generalmente i pareri vengono dati se richiesti e un buon

ministro dovrebbe sentire il parere del CSM prima di presentare il disegno di legge al parlamento.

Ciò spesso non capita, il Ministro presenta il disegno alla Camera e quindi il CSM manda il suo

parere direttamente al parlamento.

Ma il raccordo ministro-csm diventa un dialogo tra parlamento-csm e condiziona la dialettica

politica dell’organo rappresentativo.

C’è chi sostiene che il CSM debba comunque dare pareri, chi invece dice che il CSM però non ha

funzioni di indirizzo politico e se il parere non gli viene richiesto non deve darlo!

Tra le competenze c’è la nomina dei magistrati ad incarichi direttivi.

Chi svolge incarichi direttivi deve avere anche capacità organizzative, oltre ad essere un buon

magistrato.

Le assunzioni incidono sullo status del magistrato e quindi i magistrati sono assunti dal CSM.

MA il Ministro è responsabile dell’efficienza della magistratura ed è quindi suo interesse che la

macchina giudiziaria funzioni bene.

CI sono contrapposti e convergenti interessi: la legge 195/1958 prevede che sul conferimento degli

uffici direttivi il CSM delibera (plenum) sulla base di una proposta formulata di concerto con il

Ministro della giustizia di una commissione formata da sei dei suoi componenti di cui quattro eletti

dai magistrati e due eletti dal parlamento.

C’è un procedimento diverso: la commissione degli incarichi deve, prima di proporre i nomi al

plenum, affinare dei contatti con i competenti uffici del ministero della giustizia, cercando un

accordo su un nome o cercando un concerto sul nome.

Il ministro si esprime sulla base di competenze amministrative.

Mentre la scelta politica spetta al ministro, in questo caso la scelta è del CSM e il ministro

interviene in punta di piedi dicendo cosa è meglio secondo lui e motivando.

In passato ci sono stati problemi interpretativi su questa norma: cosa significa trovare il concerto?

devono essere d’accordo? chi decide se non c’è il concerto?

In due casi, nel 1992 e nel 2003, si sono contrapposti il Ministro della giustizia e il CSM che hanno

sollevato un conflitto tra poteri dello stato davanti alla Corte costituzionale.

Il CSM non trovava un accordo con il ministro che non firmava il decreto di nomina del magistrato

perché non condivideva il nome.

La Corte nella prima sentenza ha ricostruito il rapporto tra il 105 e il 110 e poi ha detto che è

interesse del ministro partecipare alla scelta del nome, ma questo concerto non obbliga a trovare

un accordo, ma è espressione del principio di leale collaborazione che deve informare i

rapporti tra i due organi e impegna i due soggetti a collaborare (implica un vincolo NON di

risultato, ma di METODO: vi obbliga a sentirvi).

Se alla fine di questo procedimento l’accordo non si trova, decide il CSM perché è un

provvedimento che incide sullo status del magistrato.

Procura : Ufficio in cui stanno i PM

I giudici sono indipendenti singolarmente -art 101 Cost: nessuno può dir loro come giudicare. Il presidente

del tribunale non é il capo dei giudici, ha solo importanti funzioni organizzative.

I PM non hanno lo stesso grado di indipendenza perché sono inseriti nella procura che ha un capo di fronte

al quale hanno una posizione gerarchica inferiore. I PM sono soggetti alle direttive del capo che affida loro

le indagini e li coordina.

MA nessun organo politico può intervenire nei confronti del giudici o dei PM.

 L'indipendenza dei magistrati è diversa a seconda delle funzioni sei magistrati all'interno dell'organo

giudiziario.

L'indipendenza esterna è pressoché assoluta, l'indipendenza interna è assicurata ai magistrati nell'ordine

giudiziario.

Garanzie di indipendenza (garantita dalla disposizione di principio dell'art 101 Cost). Ci sono anche regole

concrete che la assicurano nella costituzione e nella legge.

a) Art 106 :

 comma 1

É previsto il concorso per garantire l'efficienza tecnica e la competenza. In questo modo si esclude

anche la nomina politica e si garantisce così l'indipendenza.

Il legislatore si è preoccupato del fatto che il magistrato debba avere requisiti morali e viene quindi

svolto un controllo sulla condotta del magistrato.

Nel 1941 si dispose che non potevano partecipare al concorso i candidati che non fossero di

condotta incensurabile.

Prima della Costituzione il controllo era svolto dal ministro anche relativamente alle idee politiche.

Ora viene svolto un controllo dal CSM.

La legge consentiva il controllo sulla condotta individuale dei giudici e della loro famiglia.

L'art 124 del decreto regio 12/1941 disponeva che non erano ammessi al concorso coloro che

risultavano appartenenti a famiglie di estimazione morale indiscussa. Questa disposizione è

incostituzionale perché contraria al principio di eguaglianza degli artt 3 e 51 della Costituzione ?

Nel 1994 la Corte costituzionale affermò che l'estimazione morale della famiglia non poteva essere

un requisito degli aspiranti perché non riguardava le capacità e le attitudini del singolo soggetto. La

norma è incostituzionale.

Nel 1997 il legislatore usa una formula più restrittiva facendo riferimento alla moralità dei parenti in

linea retta condannati per reati gravi (si trattasi una presunzione aprioristica!).

La Corte con la sentenza 391/2000 dichiara l'incostituzionalitá della norma: è vero che esiste un

rinvio alla legge nell'art 51 cost, ma questa deve fare riferimento alla condotta del soggetto

interessato, non a quella della famiglia di provenienza.

Il giudice può essere controllato in caso di sospetto di responsabilità disciplinare o penale. Come gli

altri, può essere intercettato solo se iscritto nel registro degli indagati.

 comma 2

Il secondo comma consente l'esistenza della magistratura onoraria, non di carriera. Vi possono far

parte cittadini con determinate competenze i quali possono fare i magistrati part time o

temporaneamente. Es giudici di pace (spesso sono avvocati) o viceprocuratori onorari che aiutano i

PM nei processi e nelle indagini.

“Nomina anche elettiva” ??? Non si è mai attuata

“Per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli”: è necessaria un'interpretazione storica di questa

disposizione. Prima della Costituzione il tribunale era formato da tre giudici e il giudice singolo

poteva decidere solo su questioni di minor importanza.

Ma questa disposizione rinvia a un'altra norma. Che tipo di rinvio è ? Vale anche se la norma

cambia?

Essa è interpretata come il tentativo di affermare che il giudice onorario si deve occupare solo di

questioni di minore importanza e non va equiparato al magistrato di carriera.

 comma 3

Il comma tre é un tentativo di creare maggior circolarità tra le professioni, come già accade in altri

paesi europei come la Spagna. In Italia le professioni legali non hanno una formazione comune e un

avvocato può entrare in magistratura solo se il CSM lo nomina direttamente consigliere di

Cassazione (nomina per meriti insigni). Ciò capita raramente.

b) Art 107 :

 I magistrati sono inamovibili, cioè non possono essere rimossi o spostati dalla sede e dalle loro

funzioni.

Si tratta della prima garanzia di indipendenza esterna.

 Possono essere dispensati o sospesi solo per decisione del CSM, non del ministro. (anche una legge

che prevede lo spostamento di un magistrato potrebbe essere incostituzionale).

Il CSM può decidere, ma come può essere garantito il magistrato nei confronti del CSM?

Il CSM può decidere in merito solo

 per motivi stabiliti dalla legge (c'è una riserva di legge)

 con le garanzie di difesa stabilite dalla legge

 con il consenso del magistrati

Il magistrato può essere spostato su sua domanda; se non è d'accordo deve essere messo

nella posizione di potersi difendere.

 Dopo la riorganizzazione delle circoscrizioni giurisdizionali che ha disposto la chiusura di alcune

sedi dei tribunali, molti magistrati sono stati trasferiti in altre sedi.

 Secondo l'art 2 del decreto regio legislativo 511/1946 il CSM può trasferire d'ufficio il magistrato

per incompatibilità ambientale o funzionale.

 Non è possibile fare l'avvocato o l'agente di polizia giudiziaria nella stessa sede in cui un famigliare

fa il magistrato.

Ci sono ipotesi di trasferimento per ragioni parentali.

Le ipotesi sono regolate dalla legge e dalla circolare.

 Il decreto legislativo 23 febbraio 2006 n. 109 [«Disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati, delle relative

sanzioni e della procedura per la loro applicabilità, nonché modifica della disciplina in tema di incompatibilità,

dispensa dal servizio e trasferimento di ufficio dei magistrati, a norma dell'articolo 1,comma 1, lettera f), della

legge 25 luglio 2005, n. 150, pubblicato nella G.U.21marzo2006, n. 67»] stabilisce, al primo comma dell'art.

26 (non modificato dalla legge 24 ottobre2006, n. 269) , che all'articolo 2, secondo comma, del regio decreto

legislativo 31 maggio 1946, n.511, le parole da: «per qualsiasi causa» a: «dell'ordine giudiziario» sono

sostituite dalle seguenti: «per qualsiasi causa indipendente da loro colpa non possono, nella sede occupata,

svolgere le proprie funzioni con piena indipendenza e imparzialità». Nella formulazione originaria, dunque, la

fattispecie di cui all'art. 2 legge guarentigie veniva a perfezionarsi «quando, per qualsiasi causa anche

indipendente da loro colpa,[i magistrati] non possono, nella sede che occupano, amministrare giustizia nelle

condizioni richieste dal prestigio dell'ordine giudiziario»; secondo la formulazione vigente, invece, la

fattispecie è integrata «quando, per qualsiasi causa indipendente da loro colpa[i magistrati] non possono, nella

sede occupata, svolgere le proprie funzioni con piena indipendenza e imparzialità».

La disposizione é stata modificata nel 2006 al secondo comma.

 1946 “Anche indipendentemente da loro colpa”: Il CSM può usare il trasferimento

svolgendo una funzione paradisciplinare. Al posto di attendere l'apertura del procedimento

disciplinare si dà al CSM il potere di incolpare e spostare il magistrato incidendo su di lui

anche al di fuori del procedimento disciplinare.

 2006 indipendentemente da loro colpa

 Garanzie di difesa: necessità che il magistrato sia sentito e messo nella condizione di esprimere la

propria posizione. MA come accade con tutti i principi (es l'inviolabilità della libertà personale

art13) sono presenti delle deroghe fatte con riserve assolute di legge.

 La sezione disciplinare del CSM può sanzionare i comportamenti dei magistrati per gli illeciti

disciplinari.

MA serve qualcuno che dia inizio al procedimento disciplinare e questa funzione spetta al

Ministro della giustizia.

 Il procedimento disciplinare segue procedure analoghe a quelle del processo penale per tutelare il

principio garantista.

 Ma secondo l'art 2 del decreto regio legislativo 511/1946 il CSM poteva trasferire il magistrato

anche senza colpa!

In realtà i motivi e le fattispecie del trasferimento devono essere chiare e precise per soddisfare a

pieno la riserva assoluta di legge!

Il CSM poteva quindi usare il trasferimento per sanzionare il comportamento dei magistrati SENZA

il procedimento disciplinare con le sue garanzie.

Nel frattempo il magistrato veniva comunque trasferito sfruttando questa funzione para disciplinare !

Accadeva perciò che nessuno iniziava il procedimento disciplinare e il CSM puniva i magistrati

fuori dall'accertamento di responsabilità possibile solo grazie al procedimento.

Inoltre il trasferimento veniva utilizzato come misura cautelare di emergenza per il rischio che il

magistrato continui ad adottare il comportamento scorretto.

Durante il lungo svolgimento del procedimento il magistrato veniva spesso trasferito !

MA questo poteva minare l'imparzialità dei membri del CSM, alcuni dei quali si trovavano a

decidere in plenum per il trasferimento del magistrato e successivamente nella sezione disciplinare

per decidere sulla sanzione da comminargli. Infatti i membri del CSM potevano esserne

condizionati!

 Nel 2006 viene fatta la riforma del sistema disciplinare e si dispone che il trasferimento è possibile

solo per causa indipendente dalla colpa del magistrato.

 La sezione disciplinare del CSM può inoltre trasferire il magistrato in via provvisoria e

cautelare.

 Il CSM, a seguito di queste modifiche, si è sentito privato di un potere importante e per questo ha

continuato a utilizzare questo tipo di provvedimento per sanzionare i magistrati che tengono

comportamenti scorretti che non rientrano nelle fattispecie per le quali sarebbero punibili a

livello disciplinare!

C'è infatti un errore nella tipizzazione degli illeciti

 A seguito di segnalazioni viene aperta subito la pratica per il trasferimento.

Il magistrato inoltre non può avere legami stretti con la politica, pur avendo il diritto di avere un'opinione

politica!

 Per non minare la credibilità della magistratura è necessario che essi non manifestino apertamente

la propria posizione politica iscrivendosi al partito o partecipando attivamente e assiduamente alla

sua vita politica! Art 98 cost.

 La legge può limitare il diritto di iscrizione ai partiti politici garantito dalla Costituzione nel

caso particolare dei magistrati.

 Nel 2006 è stata prevista una sanzione disciplinare per il magistrato che si iscriva o partecipi

attivamente, in modo sistematico e continuativo alla vita del partito.

Secondo alcuni questa sanzione limita soprattutto il diritto di riunione e quindi è incostituzionale: La

legge può impedire l'iscrizione ma non la partecipazione.

La sezione disciplinare, in qualità di giudice, ha sottoposto la questione di legittimità costituzionale

per la sanzione disciplinare.

La Corte ha però rigettato la questione sottolineando che la norma è corretta infatti punisce

l'iscrizione e la partecipazione continuativa al partito perché queste condizionano un altro

principio fondamentale, quello dell'indipendenza della magistratura da qualsiasi legame politico

e lede la sua immagine (credibilità). La magistratura deve tenere le distanze dai legami politici.

 L'art 51 regola il diritto di candidarsi alle elezioni. I magistrati possono candidarsi ? Non è

possibile sacrificare un diritto come quello dell'elettorato passivo, ma si può limitare: se il

magistrato si vuole candidare alle elezioni politiche (parlamento nazionale) si deve mettere in

aspettativa dalla sua attività.

Inoltre egli non si può candidare dove ha svolto la propria funzione nei sei mesi precedenti la

campagna elettorale. Questo serve per evitare che accolga consensi.

 MA al tempo stesso egli ha il diritto di conservare il proprio lavoro!

Alla fine della campagna elettorale o del mandato si dispone che egli debba trasferirsi altrove

rispetto al posto di origine e rispetto a quello in cui si è candidato.

Successivamente il CSM con una circolare ha deciso che chi torna a fare il magistrato non può

più fare il PM ma solo il giudice (le limitazioni disposte dalla legge non sembravano sufficienti).

CASO INGROIA

 Il 30 ottobre 2011 il Pm Ingroia viene chiamato a un Congresso nazionale del partito dei comunisti

italiani PDCI a Rimini.

In questa occasione egli è invitato a presenziare e a fare un intervento.

Dice:

“Io non mi sento del tutto imparziale, ma se devo scegliere, sto dalla parte di quelli che difendono la

Costituzione"

..

"Difendere la Costituzione, come fate voi in questo Congresso, anche a costo di essere investito da

polemiche. Un magistrato deve essere imparziale ma so da che parte stare ogni qual volta qualcuno

vuole distruggerla"..

..

"Siamo in una fase estremamente critica. La Costituzione è sotto assedio. Che fare? Resistere non basta.

I magistrati non possono essere trasformati in esecutori materiali di leggi ingiuste".

"Un magistrato deve essere imparziale quando esercita le sue funzioni e non sempre certa magistratura

che frequenta troppo certi salotti e certe stanze del potere lo è- ma io confesso non mi sento del tutto

imparziale, anzi, mi sento partigiano. Partigiano non solo perché sono socio onorario dell'Anpi, ma

sopratutto perché sono un partigiano della Costituzione. E fra chi difende la Costituzione e chi

quotidianamente cerca di violarla, violentarla, stravolgere, so da che parte stare".

 Era il periodo del Governo Berlusconi e furono approvate alcune norme relative alla prescrizione breve,

al processo lungo e alcune riforme scolastiche e del lavoro

 Ingroia era al tempo procuratore aggiunto al tribunale di Palermo

 Vista la sua posizione, ci si chiedeva se questo suo intervento potesse ledere il principio e l’immagine di

imparzialità propri della magistratura

L’ IMPARZIALITA’ riguarda infatti anche il singolo magistrato: egli deve tenere un comportamento

privo di pregiudizi quando svolge la sua attività, nell’ambito concreto del processo.

Ci si chiede se egli dipenda dal un’idea politica che mini l’imparzialità, ma si considera anche che anche

nel caso di indipendenza di un soggetto, questo può essere comunque parziale!

Ingroia può apparire di parte a causa delle parole dette (“so da che parte stare”) ma potrebbe esssere

imparziale durante il processo!

 Alcuni sostengono che il magistrato non solo debba essere imparziale, ma debba anche apparire

imparziale!

MA ciò che succede in aula si può dire che sia il frutto di una valutazione imparziale?

Sicuramente il comportamento di Ingroia potrebbe generare la convinzione della parzialità del suo

giudizio ma non è detto che sia così !!!

 MA se si considera che queste parole di Ingroia forniscano l’indicazione della parzialità del suo giudizio,

questa concezione lede la libertà di manifestazione del pensiero, principio inviolabile e non

modificabile della Costituzione!

In realtà però tutti i principi costituzionali non sono assoluti e possono subire delle limitazioni dettate

dalla legge.

E’ necessario che la legge individui le fattispecie di illecito disciplinare del magistrato.

Prima la legge non prevedeva tali fattispecie in modo specifico, ma era una norma generale: fu

impugnata davanti alla Corte, la quale la salvò, ma questa fu riformata in seguito per scelta politica del

legislatore.

sentenza 100/1981

 Corte costituzionale

Considerato in diritto:

1. - Le ordinanze innanzi menzionate, di identico contenuto, propongono le stesse questioni, e pertanto i relativi

giudizi possono essere riuniti e definiti con unica decisione.

2. - La Corte è chiamata a stabilire se sia conforme ai precetti costituzionali l' art. 18 del r.d.l. 31 maggio 1946, n.

511, nella parte in cui identifica un illecito disciplinare nel fatto che il magistrato "tenga, in ufficio o fuori,

condotta tale che lo renda immeritevole della fiducia e della considerazione di cui deve godere o che

comprometta il prestigio dell'ordine giudiziario".

Il dubbio di costituzionalità è prospettato sotto un duplice profilo:

a) per violazione del principio di legalità posto dall'art. 25, secondo comma Cost., in quanto la norma censurata

"non tipicizza l'illecito stesso ma lo individua in rapporto a criteri di valutazione e a modelli di comportamento a

loro volta non tipicizzati" e conseguente violazione degli artt. 101, comma secondo e 108, comma primo, Cost., i

quali "non consentono, salvo il disposto dell'art. 105 della Costituzione, la mediazione da parte di altri organi nella

disciplina dello status del magistrato in quanto stabiliscono che i giudici sono soggetti soltanto alla legge e che le

norme sull'ordinamento giudiziario sono; stabilite per legge";

b) per violazione dell'art. 21, comma primo, Cost., "il quale esclude limitazioni alla libertà di manifestazione del

pensiero, sia pure in contemperamento con gli artt. 54, secondo comma, 101, secondo comma e 104, primo

comma, della Costituzione".

3. - Le censure non sono fondate. Relativamente al primo degli esposti dubbi di costituzionalità, concernente la

dedotta violazione del principio di tipicità dei comportamenti sanzionabili in via disciplinare, deve anzitutto

osservarsi che non appare pertinente il richiamo all' art. 25, comma secondo, Cost. Tale norma infatti, interpretata

nel necessario collegamento con il primo comma dello stesso articolo, si riferisce, come è generalmente ritenuto,

solo alla materia penale e non è di conseguenza estensibile a situazioni, come gli illeciti disciplinari, estranee

all'attività del giudice penale, pur se con questa possono presentare, per determinati aspetti, una qualche affinità.

L'esercizio del potere disciplinare è regolato, invero, da principi sostanzialmente differenti e meno incisivi di quelli

che reggono l'esercizio del magistero penale, poiché risponde alla potestà amministrativa dello Stato, e non alla

funzione di giustizia che quest'ultimo assolve attraverso l'attività giudiziaria.

E tale differenza si riflette naturalmente sulla operatività, nel campo disciplinare, dei principi generali in materia di

esplicazione del potere punitivo, rendendola meno rigorosa ed estesa.

Né vale invocare in contrario, come vien fatto nella memoria della parte privata costituitasi in questa sede, la

decisione di questa Corte n. 78 del 31 luglio 1967; essa, nel punto in cui afferma che dall'art. 25, comma secondo,

Cost., è ricavabile anche per le sanzioni amministrative il principio che deve essere la legge a configurare i fatti da

punire, va, infatti, intesa non come trasposizione della disposizione richiamata nella materia disciplinare, con

conseguente applicazione di essa alle sanzioni amministrative, ma come riaffermazione della esigenza che anche

per gli illeciti disciplinari sia la legge a stabilire i comportamenti sanzionabili.

D'altra parte, va considerato che, pur dovendosi ritenere che, per quanto riguarda i magistrati, il fondamento del

potere disciplinare non può ricercarsi, come per gli impiegati pubblici, nel rapporto di supremazia speciale della

pubblica amministrazione verso i propri dipendenti, dovendo escludersi un rapporto del genere nei riguardi dei

magistrati stessi, "sottoposti soltanto alla legge" ex art. 101 Cost., deve anche riconoscersi che il potere

disciplinare nei loro confronti è volto a garantire - ed è rimedio insostituibile - il rispetto dell'esigenza di

assicurare il regolare svolgimento della funzione giudiziaria, che è uno degli aspetti fondamentali della vita dello

Stato di diritto. Onde ben può configurarsi, su tale base, indipendentemente dal detto rapporto di supremazia, un

potere disciplinare fondato direttamente sulla legge e tendente alla tutela dei valori dell'ordinamento dello Stato

eventualmente lesi dal comportamento del magistrato.

4. - Ciò premesso, va peraltro affermato che, per quanto concerne la materia disciplinare riguardante i

magistrati, il principio di legalità trova egualmente piena applicazione, oltre che come fondamentale esigenza

dello Stato di diritto, come conseguenza necessaria del nuovo assetto dato alla magistratura dal legislatore

costituente, del quale sono puntuali espressioni la garanzia di indipendenza (artt. 101 e 104 Cost.) e di

inamovibilità, se non a seguito di deliberazione del Consiglio superiore della Magistratura per motivi previsti (art.

107 Cost.) dall'ordinamento giudiziario, le cui norme sono stabilite con legge (art. 108 Cost.).

5. - Posta, così, l'esigenza che nella materia in disamina debba essere la legge a determinare illeciti e sanzioni

occorre verificare se la norma denunziata, che all'uopo provvede, offra le garanzie volute dall'ordinamento

costituzionale.

Il dubbio di legittimità viene fondato, come è stato già precisato, sul difetto di tipicità dell'illecito, che verrebbe

in concreto individuato in base a criteri di valutazione ed a modelli di comportamento non specificati, con possibile

violazione delle garanzie di indipendenza dei magistrati.

Nell'esaminare tali censure, non può prescindersi dal riferimento ai valori tutelati dalla norma proibitiva, al fine di

stabilire, in relazione ad essi, se ed in quale misura sia possibile la tipizzazione dei comportamenti che possono

violarli. Essi sono da un lato la fiducia e la considerazione di cui deve godere ciascun magistrato e dall'altro il

prestigio dell'ordine giudiziario. È sufficiente esaminare il contenuto di tali valori per constatare la impossibilità

di prevedere tutti i comporta menti che possono lederli; si tratta, infatti, di principi deontologici che non

consentono di essere ricompresi in schemi preordinati, non essendo identificabili e catalogabili tutti i possibili

comportamenti con essi contrastanti e che potrebbero provocare una negativa reazione dell'ambiente sociale.

Ciò spiega la ragione per la quale, nelle leggi che nel passato hanno tentato di enunciare ipotesi tipiche di

infrazioni disciplinari - come il r.d.l. 6 dicembre 1865, n. 2626 e la legge 17 luglio 1908, n. 438 - sia stata posta una

norma di chiusura generica diretta a sanzionare tutti i comportamenti capaci di ledere la reputazione del singolo

magistrato o la dignità dell'ordine al quale egli appartiene.

Per la stessa ragione i vari progetti di riforma, pur con qualche specificazione, indubbiamente utile a fini

orientativi, fanno riferimento, per identificare l'illecito per violazione di regole deontologiche, a formule

generiche.

Lo stesso avviene negli ordinamenti di varie categorie professionali.

Le previsioni normative in materia non possono non avere portata generale perché una indicazione tassativa

renderebbe legittimi comportamenti non previsti ma egualmente riprovati dalla coscienza sociale.

Tali considerazioni giustificano la latitudine della previsione e l' ampio margine della valutazione affidata ad un

organo, che, operando con le garanzie proprie di un procedimento giurisdizionale, è, per la sua strutturazione

particolarmente qualificato per apprezzare se i comportamenti di volta in volta considerati siano o meno lesivi dei

valori tutelati.

6. - Né può ritenersi che tale sistema normativo violi il principio di legalità perché, come questa Corte ha affermato

(cfr. sent. 191 del 1970 e le altre ivi citate) esso "si attua non soltanto con la rigorosa e tassativa descrizione di una

fattispecie ma, in talune ipotesi, con l'uso di espressioni sufficienti per individuare con certezza il precetto e per

giudicare se una determinata condotta l'abbia o meno violato".

È stato inoltre ritenuto (sent. 188 del 1975) che "le fattispecie criminose, cosiddette a forma libera, che

richiamano, cioè con locuzioni generiche ma di ovvia comprensione concetti di comune esperienza o valori etico-

sociali oggettivamente accertabili dall'interprete" sono pienamente compatibili con il principio di legalità.

Tali criteri interpretativi enunciati per fattispecie criminose, appaiono maggiormente validi nella materia

disciplinare sia per la minore reazione sociale all'illecito disciplinare rispetto a quello penale e per la minore

incidenza di esso sulle posizioni soggettive dell'interessato sia perché è più ampia, rispetto alle singole ipotesi di

reato, la possibilità di comportamenti lesivi dei valori tutelati.

Né appare censurabile il riferimento, nella norma, alla fiducia e considerazione di cui il magistrato deve godere ed

al prestigio dell'ordine giudiziario, perché, come si dirà in prosieguo, trattasi di concetti determinabili secondo la

comune opinioni.

Deve pertanto escludersi la violazione delle norme costituzionali invocate, non risultando lesi né il principio

di legalità (artt. 25, comma secondo e 108, comma primo, Cost.) né quello di indipendenza del giudice (art.

101, comma secondo, Cost.).

7. - Per quanto concerne la dedotta violazione dell'art. 21, primo comma, Cost., nelle ordinanze e nella memoria

della parte costituita, si osserva che il diritto di libertà di manifestazione del pensiero non può subire, per i

magistrati, limitazioni diverse da quelle previste per la generalità dei consociati e che la generica formulazione

della norma censurata consente una compressione del diritto stesso che non può subire restrizioni per effetto

dell'appartenenza ad un ordine o del rivestimento di una qualifica professionale, pur se l'esercizio di esso va

contemperato con le disposizioni degli artt. 54, secondo comma, 101, secondo comma, e 104, primo comma, della

Costituzione.

Deve riconoscersi - e non sono possibili dubbi in proposito - che i magistrati debbono godere degli stessi diritti

di libertà garantiti ad ogni altro cittadino ma deve del pari ammettersi che le funzioni esercitate e la

qualifica da essi rivestita non sono indifferenti e prive di effetto per l'ordinamento costituzionale.

Per quanto concerne la libertà di manifestazione del pensiero non è dubbio che essa rientri tra quelle

fondamentali protette dalla nostra Costituzione ma è del pari certo che essa, per la generalità dei cittadini non è

senza limiti, purché questi siano posti dalla legge e trovino fondamento in precetti e principi costituzionali,

espressamente enunciati o desumibili dalla Carta costituzionale (cfr. sent. 9 del 1965).

I magistrati, per dettato costituzionale (artt. 101, comma secondo, e 104, comma primo, Cost.), debbono essere

imparziali e indipendenti e tali valori vanno tutelati non solo con specifico riferimento al concreto esercizio

delle funzioni giurisdizionali ma anche come regola deontologica da osservarsi in ogni comportamento al fine

di evitare che possa fondatamente dubitarsi della loro indipendenza ed imparzialità: nell'adempimento del loro

compito.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher jessicaR. di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Cuniberti Marco.

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