Appunti modulo: il sistema costituzionale della magistratura

Il sistema costituzionale della magistratura

Magistrato: funzionario pubblico dell'amministrazione statale. Svolge la professione legale come pubblico dipendente e quindi è sottoposto a un regime pubblicistico.

Disciplina costituzionale della magistratura

La Costituzione disciplina la magistratura nel titolo IV della sua seconda parte. Il titolo è diviso in due sezioni:

• La prima riguarda l'ordinamento giurisdizionale (art 101-110): comprende le norme sulla organizzazione della magistratura.
• La seconda le norme sulla giurisdizione (art 111-113): comprende i principi che regolano il modo in cui la funzione giurisdizionale è esercitata.

Ovviamente l'organizzazione incide sulla funzione: per esempio, se il giudice non fosse indipendente non potrebbe nemmeno esercitare in modo terzo e imparziale. È necessario che egli sia libero di esercitare la sua funzione, senza limiti di natura politica. L'indipendenza della magistratura è la condizione preliminare per essere imparziale e ciò è posto a tutela del cittadino, garantisce l'uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge.

Indipendenza e imparzialità

L'art 101 dice che i giudici sono soggetti soltanto alla legge. Ciò sancisce la loro indipendenza. Essi sono comunque obbligati a rispettare la legge e ad applicarla anche se non la condividono. Ma il contenuto della legge dipende delle scelte politiche del parlamento (questo ha la responsabilità politica). Il giudice non deve fare scelte politiche, non è eletto dai cittadini e quindi non ha nei loro confronti una responsabilità politica: deve applicare la norma che è frutto della scelta politica del parlamento.

Questioni di costituzionalità

Nel caso in cui il giudice rilevi un possibile vizio di incostituzionalità in una norma, ha il dovere di sollevare la questione davanti alla Corte costituzionale. Spesso ciò non accade e alcuni giudici scelgono di disapplicare direttamente la legge, cosa vietata dall'ordinamento perché i giudici non hanno una funzione legislativa. (Es: caso Stamina: Il decreto-legge impediva la cura ma consentiva a chi l'avesse già iniziata di continuarla. Alcuni giudici sollevarono la questione di legittimità costituzionale per violazione del diritto alla salute, altri decisero di disapplicare il decreto pur non potendo).

Interpretazione delle leggi

I giudici spesso forniscono interpretazioni diverse della legge, ma ognuna di esse è giustificata da un percorso logico che segue i criteri interpretativi. In mancanza della fattispecie esatta, vigendo l'idea della completezza dell'ordinamento, il giudice è obbligato a giudicare e lo fa con l'ausilio degli strumenti che già possiede (tecniche interpretative). L'interpretazione e dunque la discrezionalità giudiziaria si rende sempre più necessaria per la presenza di norme poco chiare.

Separazione dei poteri

Alla base dell'autonomia del giudice c'è anche il principio di separazione dei poteri, teorizzato da Montesquieu ("il giudice è la bocca della legge"). L'art 101 sottolinea anche che i magistrati non rispondono al popolo, ma hanno con esso un rapporto mediato dalla legge.

Articolo 102

I magistrati si dividono in:

• Giudici, terzi e imparziali.
• Pubblici ministeri (PM), imparziali ma non sono terzi, sono parti.

La Costituzione pare non far differenze tra i giudici e i magistrati. I magistrati si dividono ulteriormente in:

• Ordinari,
• Speciali
• Straordinari.

L'istituzione di magistrati straordinari è vietata senza eccezioni. Si tratta di un istituto formato ad hoc e ex post, dopo il compimento di un fatto specifico (es tribunale di Norimberga).

Magistrati speciali

Tra i magistrati speciali si annoverano:

• Il Consiglio di Stato e il Tar (il Tar è di primo grado).
• La Corte dei conti.

Questi hanno:

• Funzione giurisdizionale (sono giudici),
• Consultiva (sono organi ausiliari dell'esecutivo),
• Di controllo (es controllo bilanci).

Queste diverse funzioni trovano riscontro nella Costituzione: la Corte dei conti e il Consiglio di Stato sono infatti nominati sia nel titolo riguardante il governo - art 100, sia nel titolo IV della magistratura - art 103.

Storia e unità di giurisdizione

Prima della Costituzione erano presenti giudici ordinari (palazzo di giustizia) per processi civili e penali. Il legislatore creava di volta in volta organi ad hoc per una determinata materia (es il contenzioso in materia elettorale) con funzione giurisdizionale, non interamente composti da giudici. Ciò creava una pluralità di giurisdizioni.

Questo sistema fu messo in discussione perché:

• Per tutelare un proprio diritto è necessario capire a chi rivolgersi.
• Lo status dei magistrati speciali sfuggiva al regime di indipendenza di chi esercitava la funzione giurisdizionale.

Questa poteva essere garantita solo grazie all'unità della giurisdizione e quindi grazie ai magistrati ordinari. Per questo si decise di vietare l'istituzione di giudici straordinari o speciali. Possono essere presenti però sezioni specializzate dei magistrati ordinari per decidere su determinate materie. Queste sezioni comprendono anche cittadini idonei come gli psicologi nel caso dei tribunali minorili.

Rimangono alcuni casi di deroga del principio di unità di giurisdizione definiti dall'art 103:

• Consiglio di Stato e Tar,
• Corte dei conti,
• Tribunali militari.

Disposizioni transitorie

Nelle disposizioni transitorie e finali della Costituzione il legislatore si occupa del passaggio tra la vecchia disciplina e quella nuova. Spesso alla fine di determinate leggi ci sono disposizioni che comprendono la disciplina di transizione, come le abrogazioni espresse. La VI disposizione prevede la revisione degli organi speciali di giurisdizione entro 5 anni, salva la giurisdizione del Consiglio di Stato, della Corte dei conti e dei Tribunali militari.

Vige infatti nell'ordinamento il principio di continuità: le leggi in vigore si continuano ad applicare e vengono modificate successivamente o dichiarate incostituzionali dalla Corte. La Corte ha successivamente precisato che il termine dei 5 anni non era perentorio e quindi non comportava conseguenze giuridiche (era un termine soprattutto ordinatorio). Sostenne inoltre che il termine revisione non significava eliminazione e quindi il legislatore poteva decidere di mantenere quella legislazione, doveva però cercare di modificare lo status dei giudici per garantirne l'indipendenza.

Qualche organo di giurisdizione è sopravvissuto, anche se non tutelato dalla Costituzione. Un esempio è dato dalle commissioni tributarie, organi che si occupano del contenzioso tributario, hanno dunque ampia competenza. Sono organi speciali che non sono previsti dalla Costituzione e si fondano sulla legge ordinaria. Prima erano dipendenti dal Ministero delle finanze e poi sono stati modificati. Sono regolati dall'art 102 (unità di giurisdizione) e dalla VI disposizione. Il divieto riguarda solo l'istituzione di nuovi organi, non vale per quelli già esistenti.

L'art 103 si occupa delle eccezioni. Dall'art 104 le disposizioni si occupano della magistratura ordinaria perché alla fine tutto confluisce qui. La Costituzione si impegna a dare garanzie di indipendenza alla magistratura. L'art 104 è l'unica norma in cui viene affermato in modo deciso il principio di separazione dei poteri. Tra il potere legislativo e quello esecutivo c'è una separazione meno netta perché sono presenti numerose deroghe che rendono più marginale tale principio.

Garantire la separazione dei poteri

Come si può garantire la separazione dei poteri e dunque l'indipendenza?

I giudici sono pubblici funzionari e i pubblici funzionari generalmente dipendono da un ministero. I giudici dipendevano infatti dal Ministero della giustizia che tra le altre cose gestiva la loro carriera e l'allocazione. Era necessario garantire ai giudici maggiore autonomia e quindi si è creato un organo separato dalla politica e dal governo a cui vengono affidate le decisioni sullo status dei magistrati, ad esempio la loro carriera. La gestione amministrativa autonoma della magistratura è affidata al Consiglio Superiore della Magistratura, il CSM. Esso si occupa della carriera dei magistrati e dell'amministrazione dello status del magistrato. Non fa processi.

Articolo 104 e il Consiglio Superiore della Magistratura

L'articolo 104 quindi espone il principio dell'autonomia della magistratura e nelle disposizioni contenute nei commi successivi lo riempie di contenuti attraverso l'affermazione dell'esistenza del CSM e della sua composizione. Le sue funzioni sono enunciate nell'art 105. Il CSM è presieduto dal Presidente della Repubblica, organo imparziale di garanzia costituzionale.

Con l'espressione "di diritto" la Costituzione si riferisce a coloro che diventano automaticamente membri del consiglio per le funzioni che ricoprono:

• Presidente della Repubblica,
• Presidente della Corte di Cassazione,
• Procuratore generale della Cassazione.

In tutti gli organi giudiziari, come la Cassazione, sono presenti sia i giudici sia i pubblici ministeri. Il Consiglio Superiore della Magistratura ha una composizione mista perché è formato da:

• Togati, giudici,
• Laici eletti dal parlamento in seduta comune, avvocati che hanno esercitato effettivamente la professione per 15 anni o professori universitari nelle materie giuridiche.

La legge istitutiva del CSM è la 195/1958, approvata due anni dopo rispetto a quella della Corte Costituzionale. Essa prevede le regole di composizione e funzionamento dell'organo. Inizialmente prevedeva che fosse formato da 30 componenti più i tre di diritto. Nel 2002 si stabilì un numero inferiore di membri: 24, tra cui 8 laici e 16 togati, più i tre di diritto (in tutto 27).

Composizione e proporzioni

Ma come mai sono state scelte queste proporzioni? Sicuramente per impedire l'eccessiva chiusura dell'organo e quindi per mantenere un collegamento con gli altri poteri e ciò è possibile grazie alla presenza dei soggetti laici e quindi tecnicamente competenti, oltre grazie al Presidente della Repubblica. La scelta dei membri da parte del parlamento consente di avere al suo interno una rappresentanza politica e una rappresentanza popolare indiretta.

I togati sono comunque in maggioranza per garantire l'autonomia della magistratura e questa caratteristica è tipicamente italiana (in Europa la componente laica è decisamente più elevata). I 16 membri togati sono eletti dai magistrati stessi. Questo sistema elettorale fa emergere il problema dell'associazionismo e delle correnti dei magistrati. Tra i togati devono essere presenti le tre categorie di magistrati:

• Giudici,
• PM,
• Cassazionisti.

Alle elezioni tutti eleggono tutti e quindi non esistono rappresentanti di categoria.

Associazione Nazionale Magistrati

L'ANM è l'Associazione Nazionale Magistrati e rappresenta la categoria dei magistrati ponendosi come interlocutore (simili ai sindacati). Al suo interno sono presenti sottoassociazioni che si rifanno a orientamenti politico-culturali diversi. Nella votazione per l'elezione dei membri queste associazioni svolgono un ruolo importante perché nessun magistrato riesce ad essere eletto senza essere sostenuto da una corrente. Ogni sottoassociazione presenta i suoi candidati.

Nel CSM prevalgono determinate sensibilità politico-culturali e ciò riguarda quindi sia i laici perché scelti dal parlamento, sia i togati. Si era ipotizzato di scegliere i magistrati con il sorteggio. La gestione quotidiana del CSM è affidata al vice presidente scelto fra i componenti designati dal parlamento. Egli non può essere togato: La presidenza è affidata ai laici. I membri non sono immediatamente rieleggibili a tutela della loro indipendenza: in questo modo non vengono prese decisioni per ingraziare gli elettori e non c'è un rapporto di responsabilità.

Funzioni del CSM

Art 105 funzioni del CSM. Ma sono solo queste funzioni o si può adottare un'interpretazione sistematica della Costituzione? C'è chi sostiene che debba essere fatta un'interpretazione restrittiva perché il CSM sarebbe un organo meramente amministrativo. Altri sostengono che il CSM abbia anche il compito di garantire l'indipendenza della magistratura e quindi si tratta di un organo rappresentativo dei magistrati. In questo senso viene fatta un'interpretazione estensiva dell'art 105. In genere si preferisce una lettura intermedia dell'articolo, secondo la quale le funzioni del CSM sono quelle che gli vengono conferite direttamente dalla Costituzione unite a quelle conferitegli dalla legge, come la legge 195/1958. Il CSM non si può auto attribuire altre funzioni.

Esempi e casi pratici

Esempio1: Di fronte ad attacchi e polemiche, dichiarazioni pubbliche contro i magistrati, il CSM può rispondere con deliberazioni in cui difende l’operato della magistratura? Il CSM ha un potere formale di esternazione? Può assumere deliberazioni formali? Non è scritto nella Costituzione. Il fondamento di questa possibilità se l’è dato da solo nel suo regolamento.

Esempio2: Coloro che passano il concorso di magistratura devono svolgere un tirocinio di due anni e partecipare a corsi di formazione e aggiornamento, soprattutto dal 2006. Sono soggetti alla valutazione di professionalità. Ma chi si occupa della formazione dei magistrati? Ci si chiede se effettivamente l'orientamento politico-culturale di coloro che tengono i corsi possa influenzare le opinioni dei magistrati e indirizzarli verso certe interpretazioni della legge al posto di altre. Chi deve formarli? Su quali temi? Fino al 2005 il CSM si è auto attribuito la funzione di occuparsi della formazione dei magistrati e a questo scopo era stata creata una commissione specifica. Dal 2005/2006, con la riforma dell'organizzazione della magistratura, si è istituita una scuola superiore della magistratura presso Scandicci che si occupa della formazione centrale dei magistrati. Non se ne occupa più direttamente il CSM, se ne occupa la scuola. Nacque per questo motivo la polemica del CSM al quale viene tolta la gestione della formazione, al quale però non è attribuita la specifica funzione di formare i magistrati!

Riserva di legge e regolamenti interni

Spesso tra gli articoli 105 e 110 e nella VII disposizione transitoria si trova l'espressione "secondo le norme dell'ordinamento giudiziario" e ciò è dovuto al fatto che il costituente pensava che il parlamento avrebbe riformato l'ordinamento giudiziario con una legge, ma non è mai stata fatta alcuna riforma. Ci sono ancora disposizioni contenute nel regio decreto 12/1941, disposizioni contenute nel regio decreto legislativo 511/1946, disposizioni contenute nei decreti legislativi del 2006, la legge 195/1958. Si tratta di una riserva di legge!

Generalmente la riserva di legge ha la funzione di garantire il cittadino, limita la discrezionalità dell’amministrazione e della magistratura. Prima era il ministro ad occuparsi dei magistrati, ora se ne occupa il CSM; mi sono liberato del potere esecutivo e ora devo tutelare i singoli magistrati nei confronti del CSM stesso!

Indipendenza interna ed esterna

Ci sono due profili dell’indipendenza:

• Proteggo il giudice fuori dall’ordinamento giudiziario, nei confronti del potere politico, impedendo che il governo possa, con provvedimenti puntuali, incidere sui singoli giudici e attribuisco queste funzioni al CSM.
• MA non lascio il giudice singolo in balia del CSM: se il CSM operasse senza limitazioni della sua discrezionalità, potrei avere un problema di indipendenza interna all’ordine giudiziario. La stessa discrezionalità del CSM è limitata: quando assume provvedimenti deve farlo sulla base di ciò che la legge prevede.

Spesso la legge non è tassativa e puntuale e quindi vengono adottate circolari (atti interni) del CSM per limitare i propri poteri (circoscrizione e specificazione del potere del CSM). Con le circolari il CSM specifica ancora di più i poteri che gli sono attribuiti dalla legge. È un continuo puntualizzare e circoscrivere il potere del CSM e ciò è finalizzato a garantire oggettività alla decisione del CSM. Il profilo dell’indipendenza va visto fuori e dentro l’ordine giudiziario. Ci sono atti di competenza del CSM che trovano un’ulteriore disciplina in atti interni che lo stesso CSM si dà. A volte esagera perché con le circolari introduce norme nuove, mentre dovrebbero rimanere nell’ambito di ciò che la legge consente.

L'autonomia della magistratura si risolve nell’affidare l’amministrazione dei magistrati al CSM il quale esercita questi poteri nei limiti della legge e nei limiti dei suoi atti interni. Il magistrato non solo non è più soggetto alle influenze dirette e indirette dell’esecutivo, ma anche nei confronti del CSM è protetto. Gli atti del CSM possono essere contestati dai magistrati che possono ricorrere al TAR chiedendo l’annullamento dell’atto del CSM, visto che si tratta di atti amministrativi. Ciò è possibile perché la Costituzione prevede il diritto alla difesa art 24, 113 che non incontra nessun limite, neppure nei confronti di un organo costituzionale. Il diritto alla difesa è garantito anche al singolo magistrato a cui è riferito l’eventuale provvedimento del CSM.

Provvedimenti disciplinari

MA: i provvedimenti disciplinari (che si ritiene abbiano natura giurisdizionale o paragiurisdizionale) conseguenti al sindacato della sezione disciplinare del CSM sul comportamento deontologicamente scorretto del magistrato possono essere impugnati davanti alla Corte di cassazione a sezioni unite civili. Non si deve sindacare il contenuto della decisione giudiziaria (per aver deciso male) perché ciò...