Appunti lezioni diritto costituzionale 2

Prima parte magistratura

11 febbraio 2020

19 marzo convengo sullo Stato nell’epoca della globalizzazione e digitalizzazione.

26 marzo convengo sulla riduzione dei parlamentari (in vista del referendum).

Cosa studiare per l'esame?

Magistratura

• Capitolo del manuale “Caretti De Siervo” dell'anno scorso dedicato al “potere giudiziario” capitolo 14 (pag. 461 a 490).
• Libro “La magistratura in Italia”:
  • Parte I: “L'ordinamento giudiziario”:
    • Primo scritto (autonomia ed indipendenza della magistratura tra vecchio e nuovo ordinamento giudiziario)
    • Secondo scritto (la magistratura ordinaria e l’illegittimità dell’iscrizione all’albo degli avvocati)
  • Parte II “Il CSM”:
    • Primo scritto (commento all’art. 104 della Costituzione)
    • Ultimo scritto (il diritto ad un giudice indipendente ed imparziale previsto della CEDU e la sezione disciplinare del CSM (a proposito del caso Di Giovanni contro Italia))
  • Parte III “Responsabilità dei magistrati”:
    • Primo scritto (la responsabilità dei magistrati per illeciti extra funzionali)
  • Parte IV “I magistrati e la politica”:
    • Terzo scritto (l'elezione dei magistrati al parlamento e l'imparzialità della funzione giurisdizionale)
  • Parte V “Le magistrature speciali”:
    • L'unico scritto che c'è
• Appunti lezioni

Fonti del diritto

Manuale Caretti De Siervo: Criteri di risoluzione tra le antinomie nelle fonti, Riserva di legge, Abrogazione...

La giurisdizione

Secondo una celebre affermazione di Salvatore Sotto essa è l’affermazione dell’ordinamento nel caso concreto. A seconda degli interessi tutelati si distinguono 3 tipi fondamentali di giurisdizione:

Giurisdizione civile

Va operata una distinzione:

• Giurisdizione contenziosa: Regola le controversie riguardanti diritti soggettivi tra:
  • Privati
  • Privati e PA
• Giurisdizione volontaria: Rende possibile l’applicazione della legge in tutte le altre ipotesi in cui, indipendentemente da una controversia, l’ordinamento richiede comunque l’intervento del giudice a garanzia di terzi o dell’intera comunità.
  • Funzione prossima a quella dell’attività amministrativa; non tende ad attuare diritti, ma semplicemente ad integrare o realizzare la fattispecie costitutiva di:
    • Uno stato personale o famigliare (si pensi all’adozione che si attua con decreto del tribunale in camera di consiglio)
    • Un determinato potere (si pensi all’autorizzazione da parte del giudice tutelare, che ai sensi dell’art. 320 cc consente l’alienazione di beni appartenenti al minore)
    • Della vicenda costitutiva modificativa o estintiva di una persona giuridica (si pensi alle verifiche che condizionano l’iscrizione delle società per azioni)

La giurisdizione volontaria esprime l’esigenza di tutela di interessi privati nell’ambito del generale interesse dello Stato alla migliore attuazione del diritto oggettivo. La giurisdizione civile è esercitata dai magistrati ordinari. Gli organi che la esercitano sono: Giudice di pace, Tribunale, Corte d’appello, Corte di cassazione.

Giudice di pace

Istituito recentemente nel 1991, ma ha iniziato la sua attività nel 1995, in sostituzione del giudice conciliatore, il cui ufficio è stato abolito. Attribuita competenza più ampia in materia civile (secondo alcuni troppo). Attribuita competenza anche in materia penale. È un magistrato onorario, a titolo onorario. Non è un magistrato ordinario a titolo di carriera, anche se è amministrato dal Consiglio Superiore della Magistratura. La Costituzione non parla di giudici di pace (istituito difatti con apposita legge ordinaria del 1991); tuttavia, vi è un riferimento costituzionale, l’art. 106 co. 2, il quale dispone che la legge sull’ordinamento giudiziario può ammettere la nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a singoli giudici. Anche se conosciuto come “giudice delle multe” ha competenze di rilievo.

Giurisdizione penale

Esercita la potestà punitiva dello Stato nei confronti degli autori dei reati. Mira a:

• Restaurare l’ordine giuridico violato a seguito di una condotta penalmente illecita
• Realizzare l’interesse della collettività a che determinati valori fondamentali (es. vita, integrità personale, fede pubblica) siano salvaguardati
• Venga inflitta una sanzione a coloro che li abbiano violati

È esercitata dai magistrati ordinari. Gli organi competenti sono: Giudice di pace, Tribunale, Corte d’assise, Corte d’appello, Corte di assise di appello, Corte di cassazione.

Giurisdizione amministrativa

Tutela gli interessi legittimi, e talvolta i diritti soggettivi dei singoli, lesi da un atto della PA. In questo modo assicura la giustizia dell’amministrazione. Aldo Santulli distingue tra:

• Giurisdizioni amministrative generali
• Giurisdizioni amministrative speciali

La competenza generale a giudicare delle questioni relative ad interessi legittimi spetta in primo grado ai TAR (tribunali amministrativi regionali); in secondo grado al Consiglio di Stato. Questi organi formano un unico complesso giurisdizionale titolare della giurisdizione amministrativa generale. Tra le giurisdizioni amministrative speciali va segnalata quella contabile, dove il giudice in materia contabile è la Corte dei conti.

Giudice

Distinzione di fondo

• Giudici ordinari
• Giudici speciali

Giudici ordinari

Art. 102 co. 1 Cost i giudici ordinari sono quelli istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario. Propriamente si parla di magistrati, non di giudici, ma va da sé che la parola magistrato contiene la parola giudice. I magistrati ordinari, tuttavia, non sono propriamente dei giudici; alcuni di loro sì, percentualmente i 2 terzi, perché svolgono la funzione di giudicare. Non ci sono soltanto, tuttavia, i magistrati che giudicano, ma anche quelli che esercitano le funzioni requirenti, che esercitano la funzione della pubblica accusa nel processo penale, quelli che operano nelle procure. Davigo; di Pietro...

Quando si parla di ordinamento giudiziario si fa riferimento al regio decreto 12 del 1941, che è stato oggetto di numerose modifiche nel corso del tempo. Il primo comma dell’art. 102 Cost può tuttavia trarre in inganno poiché la funzione giurisdizionale non è svolta soltanto dai magistrati ordinari. Questi la esercitano in ambito civile ed in ambito penale.

Giudici speciali

Sono competenti per specifiche materie. Dopo l’Unità d’Italia vi è stata una proliferazione di giudici speciali; il legislatore aveva difatti creato numerose giurisdizioni speciali. Con questa veniva marginalizzata la magistratura ordinaria. Questa tendenza impressa dal legislatore aveva suscitato perplessità e critiche tra i giuristi. Alcuni eminenti, come Mortara, come Fiorenda, si erano espressi in senso critico, nonostante quella fosse la realtà delle cose.

Tra le giurisdizioni speciali possiamo ricordare:

• Quella del Consiglio di Stato:
  • Costituito in epoca preunitaria nel regno di Sardegna da Carlo Alberto nel 1831, con funzioni consultive.
  • Con alcuni decreti del 1859 vennero attribuite al Consiglio di Stato ampie funzioni giurisdizionali, sia come giudice di secondo grado, sia come giudice unico per alcune particolari materie.
  • Nel 1889 verrà istituita la quarta sezione del Consiglio di Stato per la giustizia amministrativa, con il compito di decidere sui ricorsi per incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge contro atti e provvedimenti amministrativi aventi ad oggetto interessi legittimi.
  • Nel 1989 aveva ricevuto la competenza relativamente alle acque pubbliche con riferimento agli interessi legittimi.
• Giunte regionali amministrative
• Giurisdizione speciale in materia di operazioni elettorali
  • Attribuita nei primi 2 gradi ai consigli comunali e provinciali ed alle giunte provinciali amministrative, ed in grado successivo al Consiglio di Stato.
• Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche
  • Oggi se ne propone l’abolizione.
  • In Italia la sua istituzione risale agli anni della Prima Guerra Mondiale; le acque, soprattutto ai fini della produzione di energia, assunsero una particolare importanza, tenendo conto delle difficoltà insorte nel periodo bellico per l’approvvigionamento del carbone.
  • Nel 1916 venne istituito un tribunale speciale unico, con l’attribuzione delle controversie relative ai diritti soggettivi e dei ricorsi relativi ad interessi legittimi, ovviamente in materia di acque pubbliche.
  • Nel 2002 (epoca Governo Berlusconi) presentata proposta per abolizione.
• Vennero peraltro istituite giurisdizioni speciali in materia tributaria, doganale, di usi civici, in materia di brevetti.
• Furono introdotte giurisdizioni speciali anche nell’ambito penale.
• Giurisdizione del comandante di porto capo di circondario per le contravvenzioni in materia di navigazione (in seguito sentenza Corte Cost che cancellerà tale giurisdizione, prevista dall’art. 1228 cod. nav. Dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 121/1970).
• Giurisdizione dell’intendente di finanza sulle trasgressioni in materia di tributi statali sanzionate con l’ammenda. La sentenza n. 60/1969 della Corte costituzionale ne cancella la giurisdizione speciale.
• Nel campo penale andrebbe ricordata la giurisdizione militare dei tribunali di pace e di guerra. Oggi permane, nonostante sia oggetto di critiche.

Secondo comma art. 102 Cost sembra raccordarsi al primo comma perché questo afferma che la giurisdizione è esercitata dai giudici ordinari e basta, mentre il secondo afferma che non possono essere istituiti giudici straordinari o speciali”.

Art. 103 Cost. Consiglio di Stato, Corte dei conti, Tribunali Militari in tempo di guerra. Costituzione quindi li prevede ed individua il loro ambito di competenza.

• Art. 103 co. 1 Cost. Consiglio di Stato
• Art. 103 co. 2 Cost. Corte dei Conti
• Art. 103 co. 3 Cost. tribunali militari.
  • In tempo di guerra: Giurisdizione stabilita dalla legge;
  • In tempo di pace: Giurisdizione relativa a reati militari commessi dalle forze armate.

Art. 102 Cost. non ci sono giudici speciali, c’è solo quella ordinaria. Art. 103 Cost. sono riconosciuti e previsti costituzionalmente giudici speciali con un loro ambito di competenza.

PARTE 1 COST PRINCIPI FONDAMENTALI, PARTE 2 COST PARTE ORGANIZZATIVA, ORDINAMENTO DELLA REPUBBLICA. Si ritiene che la nostra Costituzione, generalmente considerata ben scritta, in questa parte non lo sia stata nel migliore dei modi; il costituente non ha dato il meglio di sé nella redazione del titolo quarto della parte seconda. Da ciò diversi problemi interpretativi per dottrina e giurisprudenza. Il lavoro della giurisprudenza ha cercato di creare un tessuto normativo più omogeneo rispetto a quello che emerge dalla lettura del dato testuale. È osservazione abbastanza diffusa che il titolo IV presenti imperfezioni, contraddizioni, ambiguità; spetta all’interprete cercare di risolverle.

Art. 125 Cost. regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado, secondo l’ordinamento stabilito dalla legge della Repubblica. Possono istituirsi sezioni con sede diversa dal capoluogo della Regione. Non si parla di TAR, tuttavia questi sono previsti dall’art. 125 Cost. come Giudici amministrativi di primo grado. La legge n. 1034/1971 ha istituito i TAR, in attuazione proprio dell’art. 125 Cost. Giudici speciali previsti quindi: Art. 103 Cost, Art. 125 Cost (con rinvio al giudice ordinario di provvedere all’istituzione di questi giudici). Entro 5 anni dall’entrata in vigore della Costituzione si procede alla revisione degli organi speciali di giurisdizione attualmente esistenti, salvo le giurisdizioni del Consiglio di Stato, della Corte dei conti e dei tribunali militari. Nonostante questa previsione normativa molti giudici speciali hanno continuato ad operare, poiché il termine di 5 anni è stato considerato dalla Corte costituzionale ordinatorio e non perentorio. In sostanza la Corte costituzionale ha rimesso alla discrezionalità del legislatore ordinario la scelta circa l’eliminazione delle giurisdizioni speciali preesistenti all’entrata in vigore della Costituzione. Solo in alcuni casi la Corte costituzionale ha fatto decadere le giurisdizioni speciali per difetto del requisito di indipendenza, requisito fondamentale per il giudice, il quale non può definirsi tale se non è indipendente. (vedi le 2 sopra relative al comandante di porto ed intendente di finanza; inoltre vengano fatti decadere status. Il giudice deve essere difatti fornito di uno che gli consenta di operare senza vincoli di dipendenza. Gli altri giudici sopravvivono senza l’intervento del legislatore, a meno che non vi siano stati interventi della Corte costituzionale che li abbiano fatti decadere.)

Tra i giudici speciali ve ne sono alcuni che sono previsti dalla Costituzione, altri che non sono previsti, ma operano. Varie volte sono state poste davanti alla Corte costituzionale questioni relative ad altre giurisdizioni, ma per svariati motivi queste ultime sono state salvate. La giurisdizione speciale può stare in piedi se il giudice può dirsi indipendente, se è garantita la sua indipendenza.

Giudici straordinari

Sono quelli costituiti ex post, cioè dopo il verificarsi dei fatti sui quali si deve giudicare. Il divieto di istituire giudici straordinari va letto in collegamento con l’art. 25 Cost.

Art. 25 Cost. co. 1 nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. È stato però osservato in dottrina che l’art. 25 co. 1 Cost. non si risolve nel divieto di istituire giudici straordinari, ma concerne la modalità di designazione del giudice in relazione a ciascuna causa. Si è quindi sostenuto che dall’art. 25 co. 1 Cost. sì è ricavato l’obbligo di regolare l’assegnazione delle cause per mezzo di meccanismi automatici tali da escludere qualsiasi designazione post factum disposta con atto individuale discrezionale. Prima che si verifichi un fatto bisogna difatti sapere quale sarà il giudice di quel fatto. Non si può attendere che il fatto avvenga e solo successivamente al suo verificarsi si stabilisca quale sarà il giudice, istituendo magari un giudice straordinario.

L’art. 25 co. 2 Cost è chiarissimo. Parlando di fatti che possono costituire reato si saprà già che c’è una competenza territoriale (il giudice naturale precostituito per legge). Riferendosi al 1 comma dell’articolo 25 Cost. una parte della dottrina afferma che il senso del comma non sia solamente vietare l’istituzione di giudici straordinari, ma anche quello di prevedere dei meccanismi automatici che evitino una scelta arbitraria del giudice.

Prima che si verifichi un fatto si deve sapere chi sarà il giudice. Non può essere che il fatto avvenga e successivamente si stabilisca quale sarà il giudice (istituendo magari un giudice straordinario, cosa non ammessa). Art. 25 co. 2 Cost è chiarissimo; Es. si saprà già che se Tizio spara a Caio a Verona sarà competente il giudice di Verona e non quello di Torino. Giudice naturale precostituito per legge. Riferendosi al primo comma dell’art. 25 una parte della dottrina mette in risalto questo, perché non vieta solo l’istituzione di giudici straordinari ma prevede anche dei meccanismi automatici che evitino una scelta arbitraria del giudice.

Art. 102 co. 2 Cost sancisce il divieto di istituzione di giudici speciali e straordinari. In realtà il divieto qui sancito non trova poi corrispondenza nella stessa Cost all’art. 103 e neanche nell’ordinamento. Quanto riguarda il divieto dei giudici straordinari è effettivo; non ci possono essere giudici straordinari (intesi post factum).

C’è un collegamento con l’articolo 25 Cost, ma la dottrina ha anche osservato che dall’art. 25 si ricava un qualcosa in più cioè non solo che sono vietati giudici straordinari, ma che ci siano anche dei meccanismi automatici nella attribuzione di fascicoli all’interno di uffici giudiziari che permettono che ci sia un automatismo nella assegnazione, il capo dell’ufficio non può scegliere questo o quel giudice.

La dottrina ha messo in evidenza la doppia valenza garantistica dell’art. 25 co. 1 Cost:

• Nei confronti delle parti processuali alle quali si intende assicurare con la precostituzione dell’organo giudicante,
• L’immodificabilità della competenza, le garanzie di obiettività e imparzialità del giudizio.

Quindi abbiamo una garanzia per:

• Le parti processuali
• Il giudice che viene tutelato (nel senso che è messo al riparo da possibili tentativi di sottrazione della causa).

Per il singolo magistrato pericoli per la sua indipendenza possono venire dall’interno dello stesso ordine giudiziario. La corte costituzionale non ha dato una interpretazione rigida del principio della precostituzione del giudice; la Corte ha ritenuto che l’efficienza di precostituzione del giudice vada...