Appunti Metodologia della scienza giuridica, Sommaggio

Metodologia della Scienza Giuridica

- Il lascito di Atena

- Contraddizione giudizio mediazione

+ appunti o Custodire il fuoco

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Problema del metodo

→ dal pdv del giurista, tanto quanto dal pdv di altre scienze (sociali e “dure” → fisica,

matematica)

In Italia, dibattito sulla struttura del metodo solo a giurisprudenza

(dal piu’ astratto al piu’ concreto):

Sinonimi di metodo

→ regola generale, non ha un fine proprio

● regola

→ Cartesio ritiene che il metodo sia l’insieme di regole che va a dirigere l’ingegno

→ il metodo ha un elemento regolativo → il problema e’ che qualcuno deve aver

stabilito tali regole (legislatore o natura) → ? = chi le ha individuate?

→ nel seguire un certo modello metodologico, si stanno seguendo regole stabilite da

Cartesio

→ cercare di operare in termini ordinati → ordine per seguire qualcosa, insieme

● ordine

di oggetti ordinato, disposto seguendo un criterio

? = con quale criterio?

“ ” → metodo come modo per ottenere qualcosa → ? = cosa si vuole

● modo attraverso cui

ottenere? e’ il fine della regola giuridica o il modo con cui il giurista si avvicina alla

regola giuridica che cambia?

Questione metodologica ha a che fare con il problema/i problemi → la questione del metodo

ne risente (es per ordinare qualcosa, significa che prima c’e’ una situazione che deve essere

ordinata)

→ anche indirettamente, le tre accezioni piu’ diffuse della parola metodo risentono o partono

da una situazione di incertezza

= regole di secondo grado, che servono a dirigere l’interpretazione giuridica

Scarpelli

Se il metodo (giuridico) e’ un insieme di regole, il bravo giurista dovrebbe ubbidire alle regole

decise da qualcuno (comunita’ scientifica di riferimento, legislatore, comunita’ degli

interpreti)

→ giurista come schiavo METODOLOGIA DELLA SCIENZA GIURIDICA

⇒ Metodo scientifico

Nel ( ) e’ difficile che si mettano in discussione le regole e

mondo scientifico scienze dure

metodo e’ metodo scientifico (nell’immaginario collettivo, topos) → tutto cio’ che esce al di

fuori del metodo scientifico e’ chiacchiera

→ scienziato non puo’ mettere in discussione gli elementi caratteristici della sua scienza di

riferimento

→ ideale regolativo degli scienziati che e’ durato dal 1600 - nel momento in cui si agglutina il

metodo scientifico, diventa qualcosa con un certo significato = secondo due direttrici →

baconiana e cartasiana

→ se cio’ fosse vero, ? = com’e’ possibile che due periti dicano A e non A, che ci siano due

risultati opposti → problema venuto alla luce agli inizi del 1900 (crisi della concezione del

metodo)

→ vero problema emerge quando la scienza inizia ad entrare in tribunale → non tutta la

scienza entra in tribunale → Caso Daubert (USA, alcune cose sono scienza, altre no) → es

riferirsi alla comunita’ scientifica costituisce la scientificita’, ma riferirsi a una comunita’

scientifica non significa seguire le stesse regole

→ alcuni elementi ripresi dalla sent Franzese

→ la dimensione della scienza in tribunale → i canoni decisi dalla sent Daubert/Franzese →

non esiste piu’ l’accezione di metodo scientifico che voleva il metodo come la chimera

intoccabile garanzia di certezza della conoscenza → totem messo in discussione da alcuni cade

quando non tutta la scienza viene fatta entrare in tribunale

→ biologia, neuroscienze, grande interesse → solo se i criteri delle loro tesi riescono a entrare

nei parametri possono entrare in tribunale = essere “vera scienza” → da qualche anno si parla

di junk science (risultati falsati rispetto agli esperimenti)

→ elemento che porta a valorizzare come l’elemento metolodologico non possa essere scisso

dalla dimensione etica

→ ? = e’ possibile che le comunita’ scientifiche mettano in discussione il metodo? no, perche’

eticamente lo scienziato

→ l’ottenere risultati legittima il modo in cui si sono ottenuti quei risultati

→ se non si ottiene il risultato → una sorta di applicazione dell’etica protestante alla scienza

umana → distinzione feroce tra alternative (o sei scienziato o non sei scienziato e non lo sei

mai stato)

⇒ Metodo giuridico

hanno l’

opportunita’ di mettere in discussione il metodo

/i metodi della scienza

Giuristi

giuridica, modi diversi di conoscenza METODOLOGIA DELLA SCIENZA GIURIDICA

→ scienza giuridica e’ formata dal giurista pratico (es giurista di foro), ma anche dallo studioso

di diritto e dal critico di diritto → scopo del metodo: tenere insieme sia il giurista di dottrina

che il giurista pratico

Se il diritto e’ un insieme di regole, si e’ necessariamente portati a considerare che il metodo

del giurista sia seguire certe regole che magari non sono regole giuridiche, ma d’esperienza,

regole sul modo con cui vengono interpretate le regole/ottenuti certi risultati (es normativa

processuale)

Risposta alla domanda “cos’e’ diritto?” e’ un elemento che puo’ portare a certi risultati nella

risposta alla domanda “cos’e’ il metodo?”

Paradossalmente, il giurista, abituato alla dimensione regolativa, e’ piu’ stimolato a chiedersi

chi sia il legislatore di questa visione metodologica

→ ? = adesione alle regole e’ una risposta etica, qualcosa di piu’, qualcosa di diverso?

→ regole non hanno nessuna sanzione (a parte quanto deriva dalle sent Daubert/Franzese)

→ anche il giurista ha esigenza metodologica e puo’/deve rivendicare una serieta’

metodologica che tiene insieme l’idea di ordine/regola/fine a cui tendere la conoscienza, ma

anche l’idea di problema → metodo e’ qualcosa su cui si ha riflettuto, perche’ dalla dimensione

della regola passando alla dimensione del problema si ha la possibilita’ di raggiungere una

serie di risultati convincenti

{Anno 2003, traccia n 2}

Anno 2003, traccia n 2 - parere motivato in materia di diritto civile

Operazioni mentali → punto di riferimento: istituto di riferimento → approccio classico dei

giuristi continentali (prima la norma, poi il mondo) → approccio normativista, giusto nel

contesto didattico, non il migliore in quello di scontro, d’azione, problematico → partire dal

problema ed estirpare un approccio → partire dal concreto della traccia e progressivamente

elevarsi e ricercare l’istituto piu’ vicino

→ non parere pro veritate → pdv deve essere quello degli assistiti

= se le disposizioni precedenti esauriscono il patrimonio, revoca tacita → dipende

dall’ammontare del patrimonio

? = istituzione di erede ex re certa → essendo testamenti olografi ed essendo precisato

“legatari” → problema della qualificazione giuridica risolto dal de cuius

argomenti codicistici che aiutano a suffragare le tesi di T, M e S → 680 e 682 cc

→ codice come servizio strumentale METODOLOGIA DELLA SCIENZA GIURIDICA

? = il metodo del giurista/della scienza giuridica e’ lo stesso che si utilizza quando si cerca di

risolvere un caso?

si’ = il metodo della scienza giuridica e’ lo stesso che muove il ragionamento quando si

■ cerca di risolvere una questione giuridica

no = il metodo del giurista e il suo metodo di ragionamento sono diversi

■ → si afferma che il metodo e’ di tipo classificatorio → lo scienziato del diritto puo’

catalogare atti legislativi e sentenze → attivita’ passiva → giurista = colui che utilizza

materiale fatto da altri e costruisce categorie generali a partire da atti specifici (a

partire dalla legge costruisce un istituto, a partire da una sentenza, un ordinamento

giurisprudenziale) → attivita’ di astrazione che non e’ lo stesso tipo di ragionamento

che utilizza quando si avvicina a un caso → giurista parte dalla generalita’, dalla norma

astratta, dall’orientamento giurisprudenziale astratto e da li’ deriva le conseguenze che

possono essere tratte dal caso

= attivita’ catalogante del giurista vs modello di ragionamento che dal generale va verso

il particolare

→ struttura del modello di ragionamento → caso > generalita’ > conseguenze

→ modalita’ di trovare la regola e’ un elemento che contraddistingue la stagione del

giusnaturalismo e quella del pensiero scientifico (non vede un caso, ma un fenomeno e

va a ricercare la regola)

→ 2 vie per trovare le regole:

1. via cartesiana = meno casistica, piu’ regole → si va direttamente alla generalita’ e

da quella regola si traggono le conseguenze

2. via baconiana = meno regole, piu’ casistica → si cercano elementi costanti in una

serie di casi → i casi forniscono il materiale su cui fondare la regola →

precedente vincolante (salvo discostarsi motivando)

Modello di ragionamento (salto da caso a generalita’) → non e’ controllato → si presuppone

che nel caso sia possibile applicare una sola norma

→ nel momento in cui si passa dalla regola al problema, non e’ piu’ sufficiente saltare alla

regola codicistica e poi rilevare conseguenze, perche’ e’ possibile farlo almeno secondo due

modalita’

Approccio continentale: dalla regola al caso → common law: dalla particolarita’ alla generalita’,

dal concreto all’astratto, dal caso alla regola

(+ Russia, Cina) sta uscendo da una fase in cui la produzione del diritto

Mondo continentale

era monopolio del legislatore parlamentare (almeno sulla carta, scritto in costituzione)

→ atteggiamento di tipo deduttivo → etimologicamente: “condurre a partire da”

METODOLOGIA DELLA SCIENZA GIURIDICA

(- Australia, Nuova Zelanda) ha sempre pensato che questa (creazione

Mondo anglosassone

del diritto) non sia una prerogativa del monopolio di una struttura sociopolitica che gestisce la

regola in astratto

→ non monopolio della visione astratta su quella concreta (che per analogia puo’ essere estesa

ad altri casi → estensione di una particolarita’, fatta diventare generalita’ per risolvere casi

simili)

→ atteggiamento di tipo induttivo → a partire da qualcosa, ci si solleva

2 modalita’ corrispondono a due modi di condurre il pensiero (deduzione, induzione)

+ abduzione → Peirce → indurre da un caso solo invece che da una serie di casi

Etimologia

Dimensione metodologica → etimologicamente, la parola “metodo” contiene:

meta = oltre

■ odos = via, strada

■

= via che conduce oltre → oltre rispetto a cosa? → indicazione che puo’ portare da qualche

parte → regola (imposizione di un certo movimento)

→ di metodo si occupano gli autori che iniziano a operare in termini razionali nella

spiegazione delle cose del mondo → cesura nel 1600 tra spiegazioni legate a un impianto di

tipo teologico → si iniziano a produrre delle spiegazioni che incomincino e finiscano

completamente all’interno della dimensione della razionalita’ umana

nel 1600 si inizia a pensare che sia necessario individuare il modo con cui dirigere al meglio

l’intelligenza umana → il territorio dove dirigere la conoscenza umana e’ il mondo, la natura

→ per conoscere la natura e’ necessario dirigere il proprio intelletto → indicazioni per dirigere

bene l’intelletto verso la conoscenza della natura costituiscono un punto di riflessione

importante

→ metodo come percorso e le indicazioni metodologiche come indicazioni per costruirsi da se’

al meglio possibile il proprio percorso di ricerca e conoscenza → consigli, non imposizioni, non

regole imperative che non lasciano alternative, ma ciascun autore che si occupa di metodo

fornisce le proprie

Deduzione e induzione

Uno dei primi autori che inizia a trattare questo problema e’ Cartesio, che scrive “le regole per

dirigere l’ingegno” → molto di quest’opera viene travasato nel “discorso sul metodo”

→ strategie di comportamento per ottenere non conoscenza, ma certezza nella conoscenza

→ la certezza non e’ la conoscenza → certezza = condivisione di un certo linguaggio, di certi

significati, uno stato psicologico che ci garantisce che elementi simili saranno trattati in

maniera simile → garantito innanzitutto dall’univocita’ del linguaggio

METODOLOGIA DELLA SCIENZA GIURIDICA

→ Cartesio cerca di individuare una serie di elementi che concettualmente e linguisticamente

possano rappresentare elementi comuni per gli intellettuali dell’epoca → per quasi 300 anni,

coloro che si autodefinivano scienziati condividevano i consigli dati da Cartesio → in quegli

anni nasce la scienza moderna = campo della conoscenza umana che condivide la stessa idea

di metodo, in particolare l’idea cartesiana

→ nella seconda meta’ del ‘900 l’idea di metodo cartesiano viene meno → elementi dati come

consigli e sacralizzati come regole ineludibili, da un certo punto in avanti crollano, non

vengono piu’ considerati

Nelle scienze dure, ma legate all’empiria, (matematica: scienza logica, astratta) → Francis

Bacon

I due pilastri del modello scientifico → dire scienza, metodo scientifico, metodo tout court, dal

1600 in avanti significa aderire o all’impostazione

cartesiana = predilige un modello di ragionamento deduttivo → a partire dal generale,

■ derivare il particolare

baconiana = predilige un modello di ragionamento di tipo induttivo → dal particolare al

■ generale

inferenza (passaggio/movimento del pensiero da un punto a un altro)

A. ascendente = dal caso alla regola

B. discendente = dalla regola al caso

Le scienze empiriche condividono un modello di ragionamento che va da particolare a

generale

Le scienze astratte prediligono il modello inferenziale cartesiano

Metodo scientifico

→ Cartesio

➢ inferenza di tipo deduttivo → da astratto a concreto

→ Bacon

➢ inferenza di tipo induttivo → da concreto ad astratto (trovando ricorrenze/persistenze

si formulano le regole)

→ il metodo di questi autori ha in se’ anche un modello di ragionamento

Da quel momento in poi, dire metodo scientifico diventa una sineddoche (dire una parte per

dire il tutto)

Grozio

Primi autori che si interessano di metodo → giuristi → Grozio = oggetto della sua ricerca:

diritto natuale, leggi di natura METODOLOGIA DELLA SCIENZA GIURIDICA

→ propone 2 modi per trovarle

1. mettere a confronto le leggi dei vari paesi e controllare quali fossero le ricorrenze =

comparazione tra diverse strutture normative al fine di trovare le ricorrenze di un certo

istituto/regola → propone un modello di tipo tendenzialmente induttivo

2. contemporaneamente, propone un’altra modalita’ → l’evidenza razionale → qualcosa di

cui non si possa dubitare → come punto di partenza astratto, avvicinabile ai modelli di

tipo deduttivo

→ per la sua indecisione metodologica → sincretista, pensa sia legittimo prendere parte di una

struttura, parte dell’altra

La questione metodologica si sviluppa anche attraverso la comprensione del problema

→ metodo del giurista come via per superare una via di conoscenza che gli e’ propria

Cartesio: “Discorso sul metodo”

Attivita’ cartesiana inizia dalle regole per dirigere l’ingegno che costituiscono la sua prima

opera metodologica → testo considerato universalmente il testo che spiega cos’e’ il metodo, il

discorso sul metodo (sottotitolo: il metodo per ben dirigere la ragione e cercare la verita’)

Cartesio (1596) scrive il discorso sul metodo nel 1637

→ struttura del testo → parte introduttiva di un testo piu’ ampio, trattato di ottica → Cartesio

vuole entrare in questo nuovo gruppo di intellettuali che si auto definiscono scienziati (dediti

alla conoscenza) → ci vuole entrare come scienziato che studia materie concrete, in particolare

l’ottica

→introduzione che cerca di stipulare un accordo con il lettore (appassionato come lui di

scienza)

→ Cartesio introduce il suo modello di conoscenza, il suo modo di ottenere conoscenza,

usando un argomento retorico → tutta l’opera di Cartesio scritta utilizzando un argomento di

autorita’ → modo in cui si ampliano le conoscenze e’ un modo che puo’ essere utilizzato anche

da altri → modulo argomentativo particolare che si fa forte nell’argomento di autorita’

(Cartesio chiede fiducia che quello che lui sta rappresentando e’ il metodo attraverso cui si

vede il mondo → non dimostra nulla, ma opera un ricorso a un argomento di autorita’)

Primo paradosso nella struttura argomentativa di C = presenta un metodo, ma nel presentarlo

non lo utilizza, preferendogli un metodo dialettico classico tradizionale

→ pero’ C non vuole dimostrare nulla, ma convincere la sua platea (composta per lo piu’ da

studiosi) che il modo con cui lui studia e’ da preferire

→ scritto nella forma di un’epistola retrospettiva

→ idea che quello sia il solo metodo per dare direzione/imprimere un moto alla razionalita’

umana METODOLOGIA DELLA SCIENZA GIURIDICA

Opera si apre con il concetto generale di ragione → C propone la questione dell’equazione tra

buonsenso e ragione → la cosa al mondo meglio ripartita, ciascuno pensa di esserne fornito in

abbondanza e nessuno desidera averne piu’ di quello che ha(ciascuno pensa di averne a

sufficienza) = attestazione di qualcosa che avviene per lo piu’

→ e’ inverosimile che tutti quanti si ingannino

= il buonsenso e la ragione sono comuni e uguali in tutti gli uomini

→ parte dall’opposto di un luogo comune → la ragione e’ per natura u