Metodologia della scienza giuridica

Il valore del precedente non assoluto, va Behaviorismo

contrattualizzato nei diversi ambiti o Valore da comportamenti interpretati

13. Critiche di Bentham: come fatti fisici

• Critiche al potere giudiziale di annullare le 3. Struttura della norma:

leggi comando de psicologizzato

• proposizione ipotetica:

Interpretazione -> sostituzione interprete al •

legislatore Illecito infrasistemato

Difetti del common law • Prospettiva sanzione: illecito come condizione

• Incertezza. Cos’è la ragionevolezza in speciale del diritto

base a cui si sceglie un precedente o Critiche: SCHMITT: ordinamento

• Retroattività ordine

• o Diverso controllo normativo

Non fondato sul principio di utilità: sull’esercizio della forza

valutazione degli interessi del Diritto = regola della forza

legislatore

• 4. Validità ed efficacia:

Incompetenza •

• Destinatari della norma: autorità

Incontrollabilità o Norma primaria e secondaria

• Sicurezza dei traffici bisogno di  3 tipi di efficacia (cittadini,

certezza -> codice autorità, ordinamento)

14. Critiche di Austin: 5. I concetti fondamentali:

• Più vago e incoerente (dispersione in numerosi • STATO DI DIRITTO stato = ordinamento

documenti) •

• DIRITTO SOGGETTIVO

Difficoltà di astrarre dai casi una regula dicendi o Origine del dualismo

• Dubbi sulla validità in caso di norme o Diritto soggettivo ridotto al diritto

contrastanti oggettivo

• Scarsa comprensibilità perché non disciplina • Persona: insieme di obblighi e autorizzazioni

fattispecie astratta •

• Obbligo: x condizione efficacia sanzione

Più statica e inalterabile 6. La struttura dell’ordinamento:

VIII lezione: 3 aprile 2009: dalle 16:00 alle • OG è un sistema di norme giuridiche

18:00 • Pluralità di norme la cui validità ricondotta a

Oltre la sovranità: l’ordinamento giuridico unico fondamento di validità: NF

Esistono due Kelsen: quello teorico dell’ordinamento o Norma primaria e secondaria

giuridico statale e quello teorico del diritto 7. Relatività produzione – efficacia

internazionale da cui lo Stato trae la sua legittimazione. •

1. Il formalismo: premesse: Tranne produzione suprema e pura esecuzione

• •

Positivismo Legislazione e interpretazione come funzioni

• Formalismo giuridiche a carattere diffuso

o

• Discrezionalità in senso quantitativo

Normativismo •

• Vaghezza come carattere ineliminabile del

Giustificazione normativa del potere -> PN linguaggio

(principio di normatività) •

• Funzione giurisdizionale è produttività del

La dottrina pura del diritto diritto

• Diritto e morale: la giustizia o Sentenza e norma giuridica

• Diritto come tecnica individuale

• •

Significato anti ideologico della dottrina pura Critica alla certezza del diritto 7

o •

Schema di qualificazione / molteplici Crisi parlamentarismo

interpretazioni o Sistema bloccato

o Indeterminatezza • Kelsen: difesa partiti e mediazione

• Canoni ermeneutici privi di valore o Costituzione austriaca 1920: controllo

o Ne giusta interpretazione ne giusto legittimità: Corte

metodo • Schmitt: Costituzione =/ legge costituzionale

o CERTEZZA = illusione o Decisione istituente unità politica

• Lacuna o Custode -> potere che rappresenta la

8. Il conflitto di ordinamenti: la rivoluzione totalità del popolo

• •

Presupposta nuova NF che delega regime Art 48 Cost Weimar

o

rivoluzionario Casi di necessità: poteri straordinari al

• Fallimento per inefficacia Cancelliere

o 

Non promulgazione nuova Decreti non soggetti ad

costituzione ma alto tradimento approvazione parlamentare

• Sembra che il custode della Costituzione sia la Corte

Corrispondenza tra ordinamento e condotta Costituzionale ma per Schmitt è il potere sovrano. Per

o La giustificazione del fatto compiuto lui la Costituzione non è legge costituzionale ne un

• Diritto internazionale insieme di norme. È un certo modo di organizzare

o Legittimo -> durevole obbedienza l’ordinamento che nasce, non perché c’è la

Costituzione, ma perché l’hanno creato i “padri della

IX lezione: 16 aprile 2009: dalle 14:00 alle Costituzione”. Su di essa può sorvegliare chi trae la sua

17:00 legittimazione dalla sovranità (da chi la detiene). Quindi

Critica al normativismo, dall’interno e dall’esterno. il custode deve essere nominato direttamente dal

1. Oltre il normativismo: popolo e non dal parlamento.

• Schmitt giustifica questo potere forte del presidente

La NF (norma fondamentale) presuppone tedesco e questa giustificazione la ritrova nell’art 48

corrispondenza alla realtà della Cost di Waimar. Al secondo comma prevede

Non più fondamento del potere

• l’assunzione di poteri straordinari in casi eccezionali da

Copertura normativa del potere parte del Cancelliere: fare le leggi, quindi decretazione

o Non basta la mera efficacia senza approvazione parlamentare.

• Recupera la realtà attiva della NF (non in senso 6. dittatura commissaria:

volontaristico) • Poteri vincolanti, sospensione temporanea

• Nuova relazione tra NF, potere, comunità garanzie costituzionali, verso ripristino

o NF -> principio di motivazione costituzione

Per Carcaterra il problema con Kelsen era costruire Dittatura sovrana:

•

l’ordinamento solo per dove una forma normativa. Costituzione vigente viene abrogata

2. La sovranità in chiave realistica: o Nuovo ordine costituzionale

• Critica della chiusura formalistica o Incarico conferito dal potere

dell’ordinamento costituente (popolo)

o NF è tale se efficace • Decreto 28 febbraio 1933 in base al 48 Cost

• Le regola presuppone regolarità o Abrogazione disposizioni sui diritti di

o L’efficacia dipende da situazione di libertà

normatività o Riduzione autonomia Länder

 Non applicabile al caos o Bene dello “Stato discrezionale”

3. La crisi della sovranità: 6. Ordinamento giuridico come istituzione:

• S. Romano

Sovranità e concetto politico •

o Critica all’occultamento della OG non insieme di norme

o

giuriprudenza Società ordine organizzazione

• o

Critica di liberalismo e parlamentarismo Corpi intermedi

o •

Finzione identità governanti/governati Vs. statalismo

o Da conflitto a competizione e o Istituzione di/in istituzioni

discussione o Associazioni illecite

o Virtualità decisioni nello Stato o Pluralità OG

parlamentare • Funzione del diritto

• Legittimazione plebiscitaria del presidente • Forza normativa del fatto (ius involontarium)

o Legalità della legittimità • Rivoluzione

Partitocrazia: per Schmitt ogni democrazia Schmitt critica Santi Romano ma in comune hanno la

parlamentare è in mano ai partiti. critica kelseniana all’OG come insieme di norme. Per

4. Il custode della Costituzione: Santi Romano il diritto può essere ritrovato in ogni 8

o

organizzazione e società. L’ordinamento è istituzione di Vs. statalismo

cui lo Stato è una delle tante. Anche le associazioni o V. pluralismo fonti

illecite sono ordinamenti giuridici che si pongono contro • OG int. Ricomprende gli OG nazionali

lo Stato. Anche il movimento rivoluzionario, in o Superare autosufficienza stato

embrione, lo è => conflitto tra ordinamenti. o Fonte soggettiva e diritti (es.

7. Ordinamento giuridico come ordine concreto:

critica del normativismo schiavitù) -> persona

o

• Individuo e stato subordinati all’OG

Impersonalità, obbiettività: nessuno comanda int.

• Critica alla norma come giudizio ipotetico Il positivismo è antistatulistico, come dimostra Kelsen

o Violazione come contenuto di norma -> primato del diritto internazionale, contestando l’idea

 Violabile è solo l’Ordnung (in secondo cui lo Stato produce il diritto. La struttura

due sensi) dell’ordinamento sfonda il tetto della norma

• fondamentale => l’unico ordinamento è quello

Legittimazione internazionale che ricomprende quelli statali.

o Critica onnipotenza maggioranza Per Kelsen la persona è il centro di imputazione di diritti

o Da decisione a istituzioni tradizionali e doveri, una serie di norme che lo riguardano =>

• Norme come misura della realtà bisogna espropriare lo Stato dal potere di disporre dei

o Funzionalismo burocratico cittadini, delle persone, cosa che invece spetta

o all’ordinamento internazionale. Il primato della

Normalità /= normatività sovranità dello Stato è attaccato dal cittadino.

o Criteri di normatività non arbitrari 2. Fonte del diritto internazionale:

o Giuridicità intrinseca delle istituzioni • Non autobbligazine (patti) né ricezione

• Giudice norma ordinamento o OG statale trae validità da OG

9. Nomos e diritto internazionale: internazionale

• Nomos /= legge  Effettività (giustificazione

o Non astratto dover essere ma fatto?)

concreto essere  Prevale in caso di conflitto

• Nomos e territorio (come legge incostituzionale)

o Occupazione terra • Poi: dalla sentenza alla consuetudine

 Atto di istituzione del diritto Fondamento del diritto internazionale

•

 Presa di possesso e Riflesso dell’unità morale del genere umano

•

distribuzione Temporaneità della divisione in stati

• Crisi della politica • Rivoluzione delle coscienze

o Dominio tecnica ed economia o OG universale -> sotto il diritto

o Critica regressiva della modernità integrazione politica economica

Dice Schmitt che se separiamo il diritto dalla morale

territorialità viene meno il diritto stesso. La comunità internazionale accerta un fatto: c’è un

10. L’apertura dello spazio globale: ordinamento. Il conflitto tra norme deve essere risolto a

• vantaggio della norma internazionale.

Crisi del diritto pubblico europeo Pacta sunt servanda -> principio di diritto privato.

o Contrapposizione terra/mare Kelsen: il diritto internazionale esprime l’idea dell’unità

 Potenze terrestri: identità dell’essere umano. Lo Stato è un fenomeno passeggero

collettività territorio o comunque è parte di qualcosa più ampio. =>

o Trasformazione del diritto ordinamento cosmopolita.

inter-nazionale in diritto commerciale 3. Il problema delle sanz