Metodologia della scienza giuridica

Appunti: Metodologia della scienza giuridica

Prof. Antonio PUNZI

Libro di testo: Lezioni di teoria generale del diritto (G. Visentini);

Corso di filosofia del diritto (G. Carcaterra).

I lezione: 12 mar. 09: dalle 14:00 alle 17:00

Prima lezione: diritto come conoscenza

Giurista calato in un contesto storico. Il giurista forma una sua competenza in un contesto attuale. Non è ne colui che

dispensa una competenza, né meramente funzionario né costruttore di modelli di disciplina.

Il giurista svolge una funzione di mediazione (che non è solo del giudice o dello Stato ma del giurista in generale,

soprattutto nei conflitti di interesse). Il giurista fa da mediatore tra il cittadino e l’ordinamento.

Art 96 Codice di Procedura Civile: “ Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave,

il giudice, su istanza dell'altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche d'ufficio, nella

sentenza.

Il giudice che accerta l'inesistenza del diritto per cui e' stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziale, o

iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta l'esecuzione forzata, su istanza della parte danneggiata condanna al risarcimento

dei danni l'attore o il creditore procedente, che ha agito senza la normale prudenza. La liquidazione dei danni e' fatta a norma del

comma precedente”

È quando, secondo il Consiglio di Stato, il giurista è cosciente dell’infondatezza della domanda o delle tesi portate dalle

parti oppure il giurista valuta se l’interesse è meritevole di tutela.

Il giurista come consulente è mediatore.

Il giurista come tecnico: il giurista e l’unità del sapere giuridico; il sapere e il saper-fare; dalla difesa alla consulenza.

Oggi non esiste più un modello unitario di giurista. La facoltà di giurisprudenza di ieri voleva l’apprendimento del

sapere giuridico (dogmatica giuridica). La pratica (il tirocinio), nel modello tradizionale, avveniva post laurea.

Il sapere del giurista è un saper fare specialistico. La specializzazione del lavoro frammenta il giurista =>

frammentazione dell’oggetto della competenza del giurista, che diventa un esperto di casistica.

Francesco Carnelutti: il vero problema delle facoltà di giurisprudenza è che laureano giovani che non hanno mai visto

un caso giuridico. Si auspica un insegnamento del diritto così come avviene nelle facoltà di medicina => il titolo di un

suo libro è: Clinica del diritto.

Molto importanti sono le motivazioni e le argomentazioni a leggi ecc ecc. Si deve partire dal caso.

Aristotele: rispetto all’artigiano l’artista sa anche insegnare, non sa solo come si fa una determinata cosa.

Scienza, tecnica e arte. Non vi può essere scienza senza tecnica e viceversa.

II lezione: 13 mar. 09: dalle 16:00 alle 18:00

Il metodo è un insieme di operazioni organizzate secondo una teleologia per raggiungere un risultato. Metodologia:

riflette sui metodi.

Metodo del giurista: scienza (ermeneutica e sistematica del diritto vigente); tecnica (soluzione del caso); arte:

attitudine del giurista che riesce ad affrontare il caso cercando un criterio.

Diritto come un insieme di comportamenti riferiti a regole.

Come redigere il testo normativo in modo da ridurre lo spazio del giudice.

Equivoco: la scienza del diritto è scienza quanto più assomiglia alle scienze empiriche -> è considerata una scienza

dogmatica per confermare la fedeltà del giudice alla “sacralità della legge”.

Bentham difende l’essere e il dover essere dall’arbitrio del potere.

È possibile immaginare oggi un giurista dogmatico? No.

I concetti vengono creati dal legislatore e altri ricostruiti dal teorico dei concetti.

Teoria generale dei concetti: concetti fondamentali del diritto comuni a tutti gli ordinamenti -> General

Jurisprudence (Austin).

Norberto Bobbio. III lezione: 19 mar. 09: dalle 14:00 alle 17:00

Dal libro: “Lezioni di teoria generale del diritto (G. Visentini)” studiare da pag 72 a 84.

La positività del diritto 2.Metodo e ideologia:

1. Avalutatività della scienza giuridica: • Rigore metodologico senza contenuti

• •

La scissione tra metodo (scienza) e valori La didattica pura del diritto (Kelsen)

(ideologia) o Funzione antideologica – qualunque

o Validità e giustizia (Kelsen) OG

• o

Scissione conoscenza (reale) / valutazione Diritto = tecnica, meccanismo

(ideale) coattivo

o Premesse: non cognitivismo  Giustizia politica

o Conseguenze: società multiculturale e • Il metodo dopo la Costituzione

“patriottismo” costituzionale o Valori consolidati: avalutatività

 La retorica e il dialogo • La riscrittura delle fonti

• Conoscenza del valore e pratica della ragione o Da ricognizione a ricerca della regola

g. e delle sue ragioni 1

3.Il metodo giuridico nella società globale: 7.La lezione italiana:

• •

Relativismo / democrazia PG resistenza all’arbitrio

o

(assolutismo/autocrazia) Difesa giustizia legale e certezza del

o Consenso in assenza di valori ultimi diritto

o •

Tolleranza Resistenza alla fascistizzazione del Codice

• •

Democrazia e procedure decisionali Codificazione principi generali

o Giustizia come ricerca di giusto o Carta del lavoro

(Perelman) Criteri direttivi dell’interpretazione

•

 Libertà della discussione Dopo costituzione quale codice

•

 La persuasione e l’inganno Vassalli: diritto dei privati non interamente

 Il migliore argomento e la disponibile

ragione del diritto. IV lezione: 20 mar. 09: dalle 16:00 alle 18:00

4.La positività del diritto: Il positivismo si colloca in Italia dopo l’entrata in vigore

• La definizione positivistica della Costituzione e studia il linguaggio del legislatore. Il

o Norme poste da un legislatore in un compito primo del giurista è perfezionare e/o

correggere il linguaggio del legislatore, purifica il

OG

o linguaggio del legislatore per evitare equivoci.

Comandi sovrano (superiore politico)

con sanzione (Austin) La positività del diritto tra certezza e diritto

 Positivismo statalismo Il positivismo non si sottomette al potere politico. Il

imperativismo processo di Norimberga è una spina nel fianco per il

o Comando regola del giusto (Hobbes) positivismo perché è stato un processo politico.

o Norma formalmente valida in un OG 1. Il positivismo in questione: il processo di Norimberga:

(Kelsen) • La certezza come problema: delitti di Stato o

• Costituzionalismo dei diritti torto legale

Se il diritto è costituito solo da comandi, le consuetudini • Processo di Norimberga (45-46)

non sono diritto. o Crimini contro la pace, di guerra e

Kelsen: lo stato è un ordinamento; si può essere contro l’umanità

positivisti e non ritenere la sovranità al vertice o Atti ordinati da superiori: come

dell’ordinamento e non è necessario essere qualificarli?

imperativisti. Il legislatore non indica solo il o Conflitto tra giustizia e certezza

comportamento da tenere ma dà pure una sanzione

(norma = illeciti e sanzioni).  Nulla poena e nullum crimen

5.Tre tipi di positivismo giuridico: Tre tipologie criminose che nel processo sono riferiti a

• PG [positivismo giuridico] come ideologia comportamenti tenuti da persone che rispettavano la

o legge. Il tribunale era un tribunale di vincitori.

Valore perché posto dall’autorità 2. Soluzioni radicali:

o Valore perché realizza pace, ordine, •

certezza Giuspositivismo: ordini vincolanti perché validi

• •

Giustificazione dell’autorità Giusnaturalismo: condotte qualificate prima

o Due condizioni: mezzi / fine della norma

o

o Non obbligatoria norma ingiusta

Non conflitti con altri fini o

o Crimini da perseguire

È ancora PG? •

o PG come critica al dispotismo Processo legittimo in nome della giustizia

• (sostanziale) che prevale sulla certezza

PG come teoria procedurale

o Legge, sanzione, stato, completezza e Gli ordini di una autorità superiore se validi

coerenza, sillogismo (XIX sec.) formalmente sono vincolanti. Per il giusnaturalista

• PG come metodo: modo giuridico di alcune condotte sono giustificate in se, per cui i crimini

conoscenza fatti durante il nazismo sono in se ingiusti e devono

o Compatibile con il DN [Diritto essere puniti. Il principio della certezza del diritto

Naturale] soccombe alla giustizia sostanziale.

• 3. La certezza del diritto come disvalore:

Positivismo non implica presa di posizione •

verso certi regimi Nullum crimen e nulla poena come valori di

6.Positivismo e dittatura: giustizia

• •

Accuse al PG Disprezzo totalitario per forme del diritto

o o

Forma del diritto e diritto della forza 2 c.p. sovietico: reato ogni forma di

o Norma fondamentale offesa al regime

o

• C.p. tedesco: reato ogni fatto

Scambio tra diritto e dispositivi sanzionatori contrario a:

o Parzialità della DPD [Dottrina Pura del

Diritto], non censura politica 2

o

 27 legge frontaliera: uso armi

Pensiero fondamentale legge 

penale Flagranza o gravi indizzi

 o

Sentimento del popolo Proporzionalità: ultima ratio

•

Comportamento contrario al sentimento del popolo = Sentenza 5/02/92

formula molto ampia e manipolata. • Diritto di espatrio non principio diritto

I due codici penali, quello sovietico e quello tedesco, internazionale

sono esempi di anti-formalismo: il giudice ha la più • Omicidio viola principio di proporzionalità

ampia discrezionalità.

4. La certezza del diritto come valore: L’accusa alle guardie fa valere il comma 5 dell’art 27

• della legge frontaliera secondo il quale l’uso delle armi

Fuller: morale interna al cittadino (contro il PG) deve essere l’ultima ratio. Porzia fa giustizia senza

o Generalità, intelligibilità, non scavalcare il diritto vigente al momenti in cui furono

contraddittorietà, non impossibilità commessi i crimini ma applicandolo in modo formalista

condotta, non retroattività -> giustizia nel rispetto del diritto positivismo.

o DN procedurale – la forma del diritto V lezione: 26 mar. 09: dalle 14:00 alle 17:00

• Radbruch: valore della certezza Dal libro: “Lezioni di teoria generale del diritto (G.

o Non rimandi a valutazione del giudice Visentini)” studiare da pag 69 a 91 e 113 a 133.

 Abuso di buona fede, buone Formula di Rudbruch (fedeltà alla legge positiva,

usanze, nonché veloci vigente al momento del fatto commesso):

modificazioni e legislazione • Certezza prevale salva intollerabile ingiustizia

occasionale o Validità del diritto ingiusto tollerabile

• Dialettica o Equilibrio affidato a bilanciamento

parlamentare • Oltre l’intollerabilità: assenza totale di diritto

garanzia di certezza o

La legislazione che cambia in continuazione è una Provvedimenti mai validi perché privi

legislazione che viola il principio di certezza del diritto. di ogni aspirazione alla giustizia

5. Conflitto tra certezza e giustizia: (sterminio)

• o Minaccia di pena capitale a

Norimberga: superiorità del diritto prescindere dalla graduazione del

internazionale reato e per bisogni intimidatori

o Carta di Londra con Statuto TMI •

• Superflua la ponderazione del contenuto

Processi DDR: applicabilità diritto BRD dell’atto?

o Irretroattività ha dignità costituzionale Il diritto come insieme di norme

(103 co.2) 1. la norma e il fatto giuridico:

o Trattato unificazione (1990) • Quale realtà giuridica?

 Estensione c.p. BDR o Entità naturali (soggetti, cose, atti,

 Per atti commessi in DDR fatti) che acquistano attributi giuridici

disciplina più favorevole al  Conoscenza del bene ->

reo adempimento

Il processo di Norimberga si è aperto “secondo la legge”  C.c. art 1326 e 1327

ma in realtà non è garantista e legale perché è un

tribunale speciale istituito appositamente per giudicare prestazione -> accettazione



dei crimini sorti prima della sua nascita. Lo stato di Possesso/detenzione

diritto si riconosce per come tratta i nemici, non i o Entità artificiali (persone giuridiche)

cittadini. • Il fatto giuridico: fatto fisico e significato

6. Gli argomenti delle corti: o Accordo -> telefonata/contratto

• Sentenza 20/01/92 C. Assise Berlino o Rilevanza

o Condanna guardie transfrontaliere • PN (principio di normatività)

o Principio: legge DDR subordinata: o Differenza dal giusnaturalismo e dal

 Diritto internazionale sociologismo

 Principi generali riconosciuti o Fatti istituzionali

dalle nazioni civili Il fatto ha rilevanza giuridica se la norma si riferisce ad

 Diritto naturale (sempre esso

prevalente in conflitto) 2. la proposizione normativa:

• •

Sentenza impugnata -> accolto ricorso Entità semantica che qualifica fatti

o Applicabile il c.p. DDR o Proposizione -> parole e significato

7. La soluzione di Porzia: • Enunciato percepibile e significato intellegibile

• Quadro normativo o Dov’è la norma?

o 113 c.p. DDR punisce omicidio  Controversia

o 213 c.p. DDR punisce espatrio illegale 3. Enunciato e significato normativo: 3

• •

Enunciato e significato Norma come volontà determinata

o o

Norme senza enunciati Quale tipo di proposizione

o

 2043 e 812 c.c.

Consuetudine, combinato o Differenza da leggi scientifiche

disposto, (principio).

o Norme con più enunciati 7. La struttura della norma:

•

 Diritto internazionale Due modelli

• •

Relazione norma/enunciato Fattispecie, statutazione, nesso di causalità

o o

Non attuale ma potenziale -> inventio A e B (art. 70 Cost)

o o

Cas. Civ. S.U. 7194/1994 Se A allora B (art. 74.2 Cost)

 •

Disposizione: testo non Fattispecie come posizione esclusiva di fatti

ancora interpretato o Struttura completa e incompleta

• Positivizzazione: auctoritas e applicazione:  Art 2 c.c.

o Norma come risultato non  Art 59 Cost (tace dei casi non

antecedente compresi)

o Pratica della regola -> circolarità VI lezione: 29 mar. 09: dalle 16:00 alle 18:00

legge/caso

o 1. Norma e fattispecie:

Interpretazione e tecnica legislativa regola -> qualificazione -> descrizione

 Anticipazione della possibile fattispecie: condizioni applicabilità

interpretazione • Il fatto sub species iuris

 Dialettica tra scrittura e o Sintesi elementi -> tipo (1470 e 1552

lettura della legge

• c.c.)

Esempio inglese: • Costruzione e funzione

struttura degli o Interpretazione

statutes -> criterio

letterale -> 2. La struttura della norma:

previsioni complete • Elementi: fattispecie, qualificazione, nesso di

4. Significato normativo tra storia e logica: causalità

• Ambiguità del significato o A e B (70 cost)

o Norma come atto storico concreto o o Se A allora B (cost 74.2)

come ente logico astratto • Fattispecie come posizione esclusiva dei fatti

 Il Legislatore o Norme a struttura completa (c.c.2) e

• Ratio legis, volontà incompleta (Cost 59.1) -> tace dei

del legislatore come casi non compresi

entità astratta ->  Argomento a contrario

interpetazione • Non estensione

avalutativa qualificazione

o Diritto come prodotto culturale riferita a fattispecie

5. la giustizia costituzionale tra disposizione e norma: completa

• Tipologia delle sentenze • 2 versioni: Cost 48

o Rigetto (diritto voto ai

o Accoglimento: illegittimità della cittadini)

disposizione  Definizione normativa

o Interpretativa 3. norme primarie e norme secondarie:

 Rigetto: dal testo altra norma • Norme primarie: obbligatorie

 Accoglimento: illegittimità • Norme secondarie: effetti diversi dall’obbligo

testo se e in quanto norma o Equivoci terminologici

o Manipolative (interventi sul significato  Sostanziali e processuali

normativo della disposizione) sanzionatori

 Additiva: illegittimità testo Le norme primarie sono proposizioni normative con

non contenete una certa effetti obbligatori, le secondarie non hanno effetti

norma obbligatori ma sono processuali.

 Riduttiva 4. I concetti deontici:

obbligo e concetti derivabili

• Obbligo: O concetto originario e autonomo

6. Quale proposizione? • Divieto: O negazione interna

• Funzione consociativa e causativa • Facoltà: O negazione esterna

o PN • Permesso: O negazione interna/esterna 4

o •

Assenza divieto = permesso Soggetti al Parlamento solo per nomina

• •

Permesso debole e forte Strumenti di tutela non giudiziaria dei diritti

• •

Libertà: O + O Poteri legislativi amministrativi giudiziari: in

5. Le norme secondarie: crisi la tripartizione

o

• Antitrust, privacy, comunicazioni

Norme di qualificazione o Sciopero per servizi pubblici

• Norme di conformazione  Funzione di equilibrio

• Norme di validità rapporti giuridici coinvolti

o Abrogazione 11. I codici deontologici:

o Permesso • Autoregolazione – organi rappresentativi di

6. Diritto come insieme di leggi? settori e professione

• Legge = diritto? Una fonte o Poteri: irrogare sanzioni

• Legge in senso formale o Fonti: dell’imposizione alla

o Dall’organo legislativo (indip. conformazione

•

contenuto) Effetti non solo su aderenti categoria:

• Legge in senso materiale o Etica commerciale come parametro

o Contenuto norme generali e astratte caratterizzazione professionale

o

(indip. Organo) Normativa negoziale autodisciplina