Metodologia della scienza giuridica - Appunti

Il metodo allora qual è?

Il metodo è logico formale oppure quello degli interessi. A questo punto Bobbio dice di andare a guardare l'impostazione logico formale. Questa si basa su una distinzione importante, fondamentale. Dice Bobbio che un conto è Cartesio e un conto è Bacone. Detto in altri termini, cosa faccio quando faccio il baconiano? Faccio l'esperimento, ho letavole, mi elevo. Ma ho fatto un'esperienza, depurata dagli Allora potremmo dire che "cosa faidola.il biologo"? Descrive, non deduce ma cerca di descrivere. Cosa fa Cartesio? Fissa premesse ed educe conclusioni. Fissa premesse: cioè fa il legislatore. Cioè vuole prescrivere. Allora, dice Bobbio, la distinzione tra prescrivere e descrivere è fondamentale all'interno del sistema logico-deduttivo. A Bobbio non interessa parlare di tutti e due, ma solo di quello logico formale. Ci dice che all'interno di questo metodo abbiamo due modalità:

la modalità prescrittiva o quella descrittiva (Cartesio e Bacone). Bobbio fa un esempio e ci dice come i giuristi vedono i giudici: un conto è descrivere come si comportano, e un conto è dire come dovrebbero comportarsi; per cui un conto è un'analisi descrittiva e un conto è un'analisi descrittiva. A questo punto dice che l'analisi prescrittiva (quella che va a valutare come deve comportarsi il giudice) cerca di determinare quale sia il metodo migliore da usare. Tra quale? Teleologico, storico, logico e sistematico. Allora, dice, da un punto di vista prescrittivo, il giudice può essere valutato nel modo in cui si deve comportare: allora noi cerchiamo un metodo attraverso il quale lui può prendere le decisioni. Quindi noi di volta in volta privilegeremo gli argomenti per cui è preferibile il metodologico piuttosto quello degli interessi e via di seguito. Quando, invece, vado a vedere come si comporta l'interprete (e uso

una struttura descrittiva del linguaggio), avrò un'interesse logico-linguistico: prenderò una posizione sul modo nel quale egli si esprime linguisticamente. Bobbio dice che per valutare eticamente l'attività del giudice, posso valutarla eticamente o gnoseologico: cioè dal punto di vista degli interessi sociali e politici oppure dal punto di vista logico. Ancora abbiamo questa distinzione: è l'elemento che caratterizza Bobbio: bisogna distinguere la morale dal diritto. Il grosso problema degli utilitaristi era quello di distinguere i campi (ma lo stesso problema era per Grozio). Ma per sottrazione si arriva a dire che il diritto diventa un elemento solo formale: è un contenitore che si riempie degli interessi che decidiamo di fargli prendere e possiamo quindi valutarlo sia sul piano etico-politico (interessi) o sul piano logico (Bobbio usa l'espressione gnoseologico: cioè sul piano della conoscenza – noi oggi diremmo epistemologico). Allora,

Si dice, vediamo se la funzione del giudice (la giurisprudenza degli interessi valuta la funzione di un certo istituto e noi stiamo valutando la presenza del giudice e in base a cosa deve giudicare) deve essere valutato all'interno di un sistema dato o all'interno di un sistema che potrebbe darsi. La distinzione è tra oppure Cioè: allo stato del diritto de iure condito de iure condendo. Attuale qual è la funzione del giudice? E in un ipotetica riforma come potrebbe essere la funzione del giudice? In un sistema dato la funzione del giudice è una funzione dichiarativa, perché il diritto lo fissa il legislatore e il giudice dichiara quale sia il diritto in quel caso. In una funzione di riforma del sistema dato, quindi si può valutare come deve comportarsi il giudice per de iure condendo, migliorare il sistema di amministrazione della giustizia. Questo è l'affrontare l'aspetto dell'istituto che prevede la presenza del giudice.

viene valutato per come stanno le cose e per come potrebbero migliorare (de iure condendo e de iure condito). L'approccio formale è indipendente dal contesto socio-politico: la giurisprudenza va a valutare il suo materiale semplicemente come una forma, un simbolo. All'interno della giurisprudenza degli interessi abbiamo un filone che va a valutare l'impatto etico-politico della giurisprudenza, dall'altro abbiamo la natura gnoseologica della giurisprudenza (come conoscenza). Ma è una scienza conoscitiva o secondo logica? Per Bobbio è una scienza logica perché si serve del sillogismo. Bobbio, però, è costretto a dire che la giurisprudenza (dal punto di vista gnoseologico) non si serve del sillogismo. Ci sono degli autori che ritengono che la giurisprudenza non segue una logica cartesiana, ma una logica di altra natura. Tra questi autori Bobbio cita Perelman. Nel 1958 (l'anno terribile per il metodo) Perelman pubblica "il

trattato dell'argomentazione" nel quale egli sostiene la necessità di riscoprire del metodo retorico e non del metodo scientifico. In estremissima sintesi cosa dice Perelman? Che gli argomenti del giudice non sono mai stringenti, cioè innegabili come quelli della logica cartesiana o baconiana; ma gli argomenti del giudice sono depotenziati, non hanno la stessa garanzia di necessità. Tuttavia, lo stesso Perelman, ci dice che gli argomenti per ottenere la persuasione sono argomenti quasi logici oppure argomenti fondati sulla struttura del reale. Quando faremo Perelman vedremo che Perelman prevede una serie di vuolto poi, far tornare in auge la topica. Usare la topica fa avere ragione, perché si simula il metodo scientifico. Perché usando questi luoghi si ottiene più ragione? Perché questo è il luogo più comune di tutti. Se io allora provo a far somigliare il mio discorso a un discorso scientifico, riesco ad ottenere quasi

empirista secondo cui la logica non c'entra assolutamente nulla con l'approccio del giudice. L'empirismo americano ci dice che al più noi possiamo fare delle