Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Genera una fede perché la nostra rappresentazione si regge perché c'è la premessa che: 1) il metodo

scientifico serve a rappresentare la realtà; 2) questo non solo è il metodo per scoprire la realtà, ma la

realtà si muove in termini razionali. Bisogna intendere a quale razionalità fa riferimento. Abbiamo

scoperto che l'elemento di base è filosofico, quasi metafisico. Le cose funzionano se e solo se penso

che la razionalità sia il criterio della natura. Questo lo pensavano i giusnaturalisti: se la natura

funziona secondo leggi scientifiche, anche il legislatore deve attenersi a quelle leggi. Alle luce di

quelle leggi naturali che deve rispettare il legislatore posso valutare il suo operato. Che metodi usa

Grozio? Grozio scrive qualche anno prima e dopo i nostri autori. Grozio (anche lui avvocato come

Bacone; tra l'altro era un avvocato che si interessava di commerci internazionali) viene (malamente)

ascritto tra quegli autori che dal punto di vista metodologico vengono definiti eclettici (non effettua

una scelta a priori: segue sia Cartesio che Bacone). Grozio, nei prolegomeni al de iure belli ac

ci dice che il diritto naturale si può trovare attraverso due strade: o la strada storica (quello

pacis,

che le società precedenti a quella nella quale Grozio scrive, hanno ritenuto il diritto giusto); o

comparatisticamente (andare a vedere quali principi sono uguali o simili per tutti i popoli). C'è una

struttura tanto Cartesiana quanto Baconiana all'interno di Grozio. Grozio viene considerato eclettico

(e questa è una sorta di nota negativa), e cerca di tenere assieme quanto il metodo di Cartesio che

quello di Bacone. Ci dice che il diritto naturale è ricavabile attraverso l'analisi storica (vedere come

storicamente alcuni principi sono rimasti immutati), oppure comparatisticamente bisogna andare a

vedere quali principi vengono applicati dai popoli.

Questa è l'epoca delle rivoluzioni, dei diritti dell'uomo che l'uomo ha in quanto razionale.

Entriamo in una fase, il '700, nella quale non si pone più il problema del metodo. All'interno

dell'illuminismo, quando si parla di diritto naturale (e quindi c'è l'apoteosi della razionalità: diritto

naturale = diritto razionale; legge naturale = legge razionale), partendo a proclamare la razionalità si

arriva a costruire sistemi di diritto positivo. Non è un caso se la parabola della rivoluzione francese

termina con i Codici. Termina con l'introduzione violenta di un ordine.

Di quale ordine? Dell'ordine razionale gerarchico, che non è più semplicemente vagheggiato

dagli intellettuali del '600 (tra cui Cartesio), ma diventa una dottrina politica e giuridica. C'è l'idea,

all'interno del codice, di sistema. Cosa abbiamo ai primissimi dell'800? Anche già nelle

dichiarazioni dei diritti umani abbiamo un'idea di sistema. Intanto abbiamo una riduzione del

giuridico al normativo. Questa è una scelta particolare: dove abbiamo questa scelta? Nell'Europa

continentale (la Francia). Nei paesi anglosassoni non viene estremizzato Cartesio, ma Bacone.

Estremizzazione di Cartesio: estremizzazione di un sistema gerarchico di ordine, per cui tutto il

diritto rientra in un schema: il codice. Nel codice non ci sono i casi. Qual è il metodo usato dai

giuristi per cercare di studiare il diritto? Il metodo della esegesi: posso dire come quella norma è

stata strutturata, ma non posso aggiungere altro. In una periodo nel quale si riduce la questione

giuridica a questione normativa, e questione normativa a codice (tutti gli elementi si raccordano a

unità), del metodo non sappiamo che farcene. Se io ho già una rappresentazione della realtà, e il

metodo serve alla rappresentazione della realtà, del metodo non me ne faccio nulla. Se io ottengo

l'apoteosi cartesiana di un sistema razionale gerarchico, nel quale io ho realizzato la

rappresentazione della realtà in simboli, che me ne faccio di un metodo? Ho già la rappresentazione

della realtà. Quindi nel giuridico non ho alcun metodo: io leggo le leggi e sono a posto. Questo

perché tutta la realtà giuridica è racchiusa nelle leggi, o meglio nel Codice. È un sistema compiuto,

deve essere un sistema compiuto. E i processi? Potremmo dire che con l'idea di codice nasce anche

l'idea che il processo appartenga alla sfera patologica del giuridico. La fisiologia del giuridico è la

legge. La legge e basta? No, la legge all'interno di un dato sistema. Se tutti osservassero le leggi non

ci sarebbero processi. Contravvenire alla legge non è da criminali ma è da irrazionali. E la

razionalità propone sempre un modello antropologico di riferimento, ma in modo ambiguo: da un

lato dà un modello e dall'altro elimina chi a quel modello non si adegua. In quegli anni il modello

era dato dall'uomo razionale. L'uomo razionale rispetta le leggi di Napoleone. Cosa non funziona in

questo ragionamento? Innanzitutto chi dice che Napoleone è razionale? Si potrebbe nascondere una

24

volontà dietro la razionalità, quindi un arbitrio. E questo è stato uno dei motivi per cui si è iniziato a

discutere (nella Germania dopo Napoleone) della possibilità di non determinarsi alla luce di un

codice.

Si dice spesso che l'800 è stato il secolo della battaglia per i metodi (nel giuridico), soprattutto

localizzata in Germania (la Prussia, ecc). Reazione nei confronti di Napoleone, dunque reazione nei

confronti di un sistema posato dall'alto. Prima il razionalismo nasce come tentativo di formazione di

un immagine del mondo, ma poi pretende che il mondo si adegui, si applichi a quel modello che è

stato formato. La reazione (politica, sociale) del mondo germanico: il mondo germanico avverto

questo aspetto come un problema all'interno della questione giuridica.

Perché ho parlato di Grozio? Perché è stato uno dei primi che ha iniziato ad affrontare la

questione del diritto naturale negli Stati, ma anche perché il metodo per rinvenire la razionalità nel

diritto è andare a guardare la storia. La storia inizia a diventare un campo di indagine privilegiato.

Quindi non più la natura come in Cartesio, non più la natura come in Bacone, ma all'interno della

sensibilità dei giuristi inizia a farsi strada la sensibilità di avere un metodo diverso sia da quello

cartesiano che baconiano.

Autori come Savigny hanno detto che fare scienza nel diritto significa indagare la storia. Dunque

prepotentemente il campo di indagine (e non i metodi) si sposta dalla natura (Cartesio e Bacone

hanno per oggetto la natura: uno perché la vuole rappresentare, l'altro perché da essa vogliono

distillare una serie di principi), alla storia, alla cronologia. L'elemento cronologico, ai primi anni

dell'800, entra nella discussione sul metodo. Allora fare scienza, applicare il metodo scientifico,

significa approfondire la questione storica di ciascun istituto.

Qual è l'ascendente diretto? Savigny vuol fare scienza. Fare scienza significa trovare le cause

degli eventi. Allora: io ho un evento presente, e cosa faccio? Studio la sua storia, la sua evoluzione e

reperisco la sua causa. Il passato è causa del presente. Quindi potremmo dire, apparentemente, che

il papà di Savigny è Bacone. Perché, chi ci ha parlato di causa ed effetto, di rapporto di inferenza?

Bacone ci dice che la causa effetto è l'inferenza che si trova in natura. Savigny ci dice che va bene

causa effetto, ma non va fatto un discorso sulla contemporaneità, ma bisogna considerare anche la

variabile tempo. La variabile tempo ci dice che nei rapporti di causa – effetto il tempo è la causa.

L'istituto che sto analizzando si è evoluto. Nell'idea di Savigny c'è un concetto evolutivo e

progressivo.

L'evoluzionismo nasce in questo periodo. Non si tratta più di trovare un metodo, ma si tratta di

cercare di capire perché le cose stanno così.

Nell'800 la lotta per il metodo ha caratterizzato la giurisprudenza. Certi elementi di Cartesio

hanno caratterizzato sia l'800 che il '900.

Savigny: il metodo è il metodo storiografico. Qual è il metodo dello storico? Il metodo dello

storico è studiare il rapporto causa-effetto che dà origine a un istituto. Perché è interessante studiare

Savigny? Savigny nasce come romanista. Questo concetto evolutivo (la storia è considerata come

una sorta di evoluzione: evoluzione vuol dire che c'è qualcosa che viene prima e qualcosa che viene

dopo), non ha la pretesa di dire che era meglio ciò che c'era prima. Però Savigny vuole capire gli

istituti: quindi deve capire le cause e gli effetti nella storia. Questo significa applicare il metodo

baconiano alla storia. È un tentativo di estendere il metodo baconiano ad un campo che non gli è

proprio. Se da un lato c'è la storia, in Savigny c'è anche un altro elemento. Le due parole chiave per

capire come questo giurista ha impostato la la battaglia sul metodo sono: storia e sistema. Ma

sistema ci evoca Cartesio. La storia mi serve per capire cosa c'è in un istituto, ma mi serve anche

per far rientrare quell'istituto all'interno di un sistema (di natura razionale e gerarchica). Quindi il

sistema è di natura razionale – gerarchica. Anche in Savigny la questione del rapporto tra storia e

sistema non è un semplice esercizio di antiquariato e poi far rientrare gli istituti in un sistema.

L'idea di evoluzione è magica, perché? Perché contiene in sé una cosa strana: mi permette di dire

una cosa: studio il passato, capisco come esso si muove. Ho un effetto giuridico, vado a vedere

quale era la sua causa. Ma questo riguarda il diritto che ho davanti. Il fenomeno giuridico non è

25

statico, ma è anche dinamico. Mi permette non solo di fare una diagnosi (cioè come è il diritto a

bocce ferme), ma mi permette di fare una prognosi: cioè mi permette di capire come evolveranno

gli istituti. Quindi se l'effetto è stato questo e la causa è stata questa, allora è prevedibile che in

futuro sarà così.

Karl Marx prende come modello di riferimento di Savigny: interpretazione della storia

baconiana.

Mentre la storia mi dà il diritto che sta divenendo (c'è questa idea di divenire e quindi di

movimento, il metodo va a guardare questi movimenti e mi permetterà una prognosi), il sistema mi

dà il diritto divenuto. Qui c'è una sorta di distinzione tra un elemento statico e uno dinamico: per

Savigny la storia mi dà la dinamicità, mentre il sistema mi dà la statica. È il contrario di quanto

pensava ... . Nel diritto i fenomeni funzionano come imputazione. Nel diritto i rapporti funzionano

con la nomostatica. I rapporti di causa-effetto nel diritto non ci sono, ma c'è il rapporto di

imputazione. Il sistema (che per Savigny è statico), per Kelsen è un elemento dinamico. Quando

Kelsen studia la nomodinamica studia l'organizzazione delle norme. Rapporto di causa-effetto per

Savigny e rapporto di imputazione per Kelsen.

Dunque potremmo dire che il metodo storicista (il metodo di Savigny) presuppone sempre

l'elemento storico e quindi di evoluzione cronologica, e l'elemento sistematico.

Evoluzione: Savigny, Puchta e autori successivi. Le fonti del diritto per Savigny e Puchta sono 3:

la consuetudine, la legge e l'opera scientifica (e non storica). Savigny dice di sé di essere uno

scienziato. Ragionare scientificamente (e abbiamo visto in che termini ragiona scientificamente)

significa produrre diritto.

Il giurista è scienziato perché attraverso lo studio storico intuisce i principi direttivi e li organizza

in unità, cioè in una struttura sistematica.

La questione della salvezza per Savigny era la certezza del diritto. La certezza del diritto era un

esigenza che derivava dalla congerie di statuti e norme dell'epoca.

Il sistema è una forma di ordine gerarchica. È una forma di ordine gerarchica immanente, cioè

presente all'interno del modo in cui si organizza.

La struttura interna di questo sistema: come si organizza questo sistema? Il sistema si organizza

in istituti. Abbiamo scisso in principi ed elementi primi questa realtà del giuridico. Stiamo

applicando il metodo Cartesiano, perché il sistema è formato da istituti (istituti e non norme

giuridiche, o norme positive). La parola istituto ha avuto la specificazione grazie alla scuola storica.

L'istituto è solo la legge, o è un elemento che non è solamente normativo e positivo? L'idea di

sistema è la connessione tra istituti giuridici (non tra norme e istituti). L'istituto giuridico non è un

concetto giuridico, ma un concetto fondamentale del diritto oggettivo. L'istituto è una forma di

manifestazione del diritto oggettivo. Quale manifestazione? Sistematica. Cioè l'istituto dice il

proprio posto all'interno del sistema. In che modo? Con una certa forma di manifestazione del

diritto oggettivo, che è formato da consuetudine, legge scritta e scienza giuridica.

L'idea di sistema unita alla questione storica, permette di considerare un sistema formato da

istituti.

L'istituto non è un concetto giuridico generico, ma è un concetto qualificato dal fatto che

appartiene ad un sistema, mentre il concetto giuridico può anche non appartenere al

tout-court

sistema. Questo punto è interessante perché ci porta ad una questione tutt'oggi dibattuta. Dice che

c'è una relazione tra un rapporto gerarchico e una massima giuridica (e dice massima, non legge

perché gli istituti non sono fatti solo di leggi). Quindi si dice che la massima giuridica sia la

qualificazione di un rapporto di fatto. C'è un elemento di tassonomia.

Un rapporto di fatto, attraverso una massima giuridica, viene qualificato rapporto giuridico.

Queste sono le basi di quegli elementi che abbiamo anche noi in testa quando pensiamo che ci sono

le questioni di fatto e le questioni di diritto. Questo ragionamento appartiene alla pandettistica.

L'opera di Puchta si chiama Pandette (riprendendo le “pandette” di Giustiniano).

Il rapporto giuridico secondo Savigny è un essere vivente: si sviluppa, si modifica, ma il nucleo

26

forte e vitale di quel particolare organismo rimane inalterato. Anche nel modo di parlare Savigny

riprende una serie di espressioni degli scienziati naturalisti.

Un istituto rappresenta un micro-sistema e un sistema rappresenta un macro-istituto.

La scienza del diritto crea diritto: fa “reagire” razionalmente gli istituti; come avviene con le

caviette da laboratorio, crea nuovi istituti.

Puchta pubblica le pandette, nelle quali l'elemento che caratterizza il metodo del giurista è

puramente quello sistematico. È stata eliminata l'osservazione: si parte da astrazioni. Il sistema non

è più naturale, ma è il prodotto di una deduzione scientifica. Allora gli scienziati giuridici non

sostituiscono il legislatore (come pensava Savigny), ma producono diritto in relazione alle

dinamiche scientifiche (razionali): producono quel diritto per il fatto che sono scienziati (questo per

Puchta).

Ecco perché capiamo che la sistematica (che prenderà il nome di dogmatica: sono istituti fissi,

immutabili), che dogmatica significa Prima abbiamo parlato dello

genealogia dei concetti.

scienziato che può far riprodurre gli istituti: se li può far riprodurre abbiamo una genealogia dei

concetti. La dogmatica è il metodo scientifico che studia la genealogia degli istituti. C'è una

utilizzazione del linguaggio di tipo baconiano.

Lezione 8 – Giovedì 09 Ottobre 2008

Savigny è l'autore che ci serve come ponte verso il '900. Abbiamo detto che è il maggior

esponente della cosiddetta scuola storica. Il vero motore del diritto è lo spirito del popolo: attraverso

l'opera dello scienziato lo spirito del popolo viene in evidenza (e così per l'opera del legislatore e

per la consuetudine).

Abbiamo visto che l'impianto metodologico di Savigny è la reazione all'idea di codice e sistema.

Savigny è contrario all'idea di Codice. Infatti c'era la polemica con il Tibaut (?), che voleva

introdurre il codice per i tedeschi.

lander

Dice Savigny che il giurista si compone di due ambiti: storia e sistema. Storia e sistema sono gli

elementi che caratterizzano l'apporto di questo autore. Tanto è la mancata opposizione all'idea di

sistema, che questa traghetta attraverso Savigny e il suo allievo (che pubblica le Pandette) nella sua

opera recepisce la lezione sistematica.

Noi sappiano che la lezione sistematica deriva sì dall'idea di codice, ma soprattutto

dall'impostazione cartesiana. Ma anche Bacone aveva l'idea di sistema: il sistema è una forma

d'ordine (per Cartesio è una forma d'ordine gerarchico). Secondo Savigny gli istituti sono ordinati in

una certa maniera. In questo modo il prodotto dell'attività conoscitiva del giurista dà origine ad un

sistema. Ieri dicevamo che in Savigny rimane questa idea naturalistica: quando tratto gli istituti è

come se tratto organismi, quindi non li si può rendere astratti (l'istituto non è solo norma ma è un

insieme di elementi, l'istituto vive anche della norma, anche del contratto, anche della massima).

L'istituto conserva dentro di sé l'appartenenza al sistema. Differenza tra istituto e sistema è solo

quantitativa: l'istituto è piccolo il sistema è grande. È come se fosse un albero genealogico: è una

struttura che assomiglia a una piramide. Il sistema non è naturale (secondo Puchta), mentre per

Il diritto non

Savigny sì. Il sistema è organizzato in forma logico-deduttiva (cioè cartesiana).

viene più rappresentato dal giurista, ma il giurista crea il diritto.

Potremmo dire che a questo punto, da Puchta in avanti si dipartono due strade. Che cosa ha

Puchta in più di Savigny? C'è una estremizzazione del sistema (che è costruito secondo uno schema

logico-deduttivo, mentre per Savigny è di tipo genealogico: si vede se gli istituti possono stare

assieme). In Puchta c'è una sistemazione astratta, baconiana. Mancano tutti gli elementi che

troviamo in Savigny.

Gli autori successivi sono autori quasi contemporanei: Jhering e Gerber, sul piano del diritto

privato e sul piano del diritto pubblico (Savigny studia il diritto romano e studia gli istituti nella loro

evoluzione dal diritto romano al diritto tedesco). Anche per Puchta rimane questa connessione tra

27

diritto romano e diritto privato, questa connessione arriva fino al Gerber. Egli introduce una novità:

il metodo giuridico. È l'applicazione delle direttive di Puchta (e di Savigny) al diritto pubblico (che

si stava formando). Dall'altro lato (nel diritto privato) abbiamo Jhering.

Jhering è diviso in due periodi. Il primo Jhering riprende la teoria di Puchta e la estremizza: è il

fondatore della giurisprudenza dei concetti. Non si parla più di istituti, ma di concetti giuridici. Il

sistema è come un'architettura (un grattacielo), i componenti minimi (cioè i mattoni che formano

questa costruzione) sono i concetti (mentre per Savigny erano gli istituti). Cioè sono gli elementi

minimali dei quali si compone l'edificio concettuale di rappresentazione del diritto. Questo

vocabolo “rappresentazione” lo mettiamo noi; loro non pensavano di rappresentare il diritto, ma

pensavano di crearlo. Loro non sono convinti che ci sia un'immagine del diritto, ma che la realtà del

diritto si compone di concetti giuridici: allora c'è il concetto di contratto, il concetto di negozio.

Cosa abbiamo noi di più e cosa abbiamo di meno rispetto a quegli autori? Questi autori pensavano

che il negozio giuridico esistesse nella realtà astratta. Pensavano che ci fosse un ente metafisico che

si chiamava “negozio” o “atto” (teoria dell'azione, della tipicità dell'azione). Puchta pensava

all'esistenza di questi concetti quando determina le “pandette”. Le pandette sono lo studio a partire

dalla nascita di un particolare istituto, svolgendosi attraverso le varie epoche del diritto romano,

bizantino, germanico, fino ad arrivare ad una fotografia di come sono gli istituti nella sua epoca.

Concetto famosissimo è quello di che cosa è la È il concetto di oggetto giuridico, di bene

res: res?

giuridico. Allora andiamo a vedere come è stata usata dai romani, bizantini ecc, vista questa analisi

storica possiamo dire che quando incontriamo il concetto di nel nostro diritto vuol dire quella

res

roba lì. Il concetto ci viene spiegato dalla storiografia.

Il primo Jhering pensa queste cose qua. Secondo Jhering la questione si risolve attraverso

l'osservazione e la catalogazione (come Puchta e Savigny). Pensa di lavorare come gli entomologi.

C'è una massiccia dose di empirismo baconiano. Savigny e il primo Jhering si ritengono scientifici

in tanto in quanto operano un'azione di catalogazione e studio attraverso l'osservazione.

Il secondo Jhering ci porta più distante. Abbandona l'idea di della giurisprudenza dei concetti. Si

chiede: ma cosa genera il concetto giuridico? Se lo avessimo chiesto a Savigny lui ci avrebbe

risposto “la storia” oppure “il giurista che con la sua attività scientifica è in grado di far emergere il

diritto “ (ricordare le fonti del diritto per la scuola storica: legge, consuetudine, opera dello

scienziato). Siamo agli inizi del '900: che la storia crei diritto inizia ad essere un concetto un po'

problematico. Jhering compone un'opera legata al diritto romano. Il metodo utilizzato per parlare

del diritto è il metodo storicista, che è l'adattamento di una depurazione del materiale storiografico

che abbiamo. Sentite che l'opera di depurazione ci evoca Bacone, una sorta di empirismo induttivo

(io riesco a trovare gli istituti attraverso un empirismo induttivo). Visto che so i principi del diritto,

perché lì induco, posso usare il metodo cartesiano e dedurre soluzioni per i casi.

Lo scritto del diritto romano si divide in quattro libri. Nei primi 3 Jhering scrive un trattato che

rimane nello spirito della scuola storica. L'ultimo libro ha generato un'autentica rivoluzione (forse

neanche prevista dall'autore). Nel suo quarto libro, in analogia con le scienze naturali, attraverso

l'osservazione, la composizione, la classificazione all'interno di un sistema inizia a scorgersi un altro

elemento che prima era assente: l'interesse, l'elemento dell'utilità, l'elemento della strumentalità del

diritto. Fino al 1880 il diritto non aveva bisogno di trovare fuori di sé delle giustificazioni: c'era il

diritto punto. Non si sentiva il bisogno di interrogarsi sul perché ci fosse il diritto. Il tentativo di

Savigny è stato l'ultimo grande tentativo: c'è il diritto perché c'è una serie di elementi evolutivi che

ci ha portato alla tradizione di questa epoca. Con Jhering questo non regge più, anche perché il

metodo scientifico inizia ad avere una sua autonomia. Se io intendo il diritto in termini Cartesiani-

baconiani (e mi avvicino a Puchta), che bisogno ho del legislatore? Se io ho scoperto le leggi

scientifiche che muovono il diritto, a quel punto (se sono scienziato e conosco le leggi scientifiche

da cui promana il diritto) non ho più bisogno del legislatore: perché ci sono leggi, giudizi? Così si

arriva a porre anche la domanda del perché del diritto. La prima spiegazione (che in qualche misura

rimaneva in filigrana dal 1600) nasce dall'utilitarismo. (L'utilitarismo è quella corrente filosofica

28

che prevede che il fine dell'uomo sia il maggior vantaggio/utile per il maggior numero di persone).

Con Jhering si affaccia la questione che il diritto non sia più un fine in sé. Se il diritto è legge

razionale del diritto non c'è più bisogno. Ma a questo punto mi trovo davanti un oggetto giuridico, e

devo dire che il diritto è strumentale per ottenere certi fini: il privato si serve del diritto per ottenere

certi fini, lo Stato si serve del diritto per ottenere certi fini. Fino al 1880 non si era considerato il

diritto come strumento per ottenere dei fini.

Jhering ci dice che: posto che non mettiamo in discussione su come studiare il diritto, iniziamo a

studiare il perché dell'esistenza del diritto. Il diritto esiste perché bisogna risolvere certi interessi. Il

diritto da Jhering in poi ha una funzione strumentale ad altri fini (politici, sociali, religiosi). Viene

ridotto ad uno strumento per ottenere qualche cosa d'altro.

A questo punto il giurista non dovrà più fare uno studio razionale (come pensavano i

giusnaturalisti moderni, tentando di applicare Cartesio o Bacone), non devono fare più uno studio

storico (Savigny), ma diventa uno studio basato sul metodo Jhering rappresenta il

teleologico.

tramite per passare da una concezione metodologica (il metodo storico) ad un altra (il metodo

teleologico). È questo un metodo che: è diverso, uguale rispetto ai due metodi che rappresentano le

colonne del metodo scientifico? Il metodo teleologico ha a riguardo i fini, gli scopi del diritto.

Cartesio e Bacone non c'entrano più? La volontà di rappresentare la realtà con i simboli, non c'è

più? È vero che è un metodo nuovo? Abbiamo visto che il metodo storicista non è un metodo

nuovo, perché anziché pensare che la realtà è la natura, pensa che la storia sia la natura. Il metodo

teleologico è nuovo? No perché anche nel metodo cartesiano c'è un fine da raggiungere. Potrebbe

quindi rappresentare un metodo cartesiano avanzato. Però il metodo è scientifico se si adegua

completamente. Se io voglio la certezza del diritto devo applicare Cartesio. Il metodo cartesiano

accetta altri tipi di finalità? No, per definizione: altrimenti cade il metodo stesso. Perché altrimenti

vado da Cartesio e gli dico che accanto alla certezza ci sono altri fini. Ma allora il metodo non

funziona più. Ma in tutta l'idea metodologica c'è un'idea di scopo. Il metodo è la via per... . Altra

idea: il metodo teleologico prende l'idea di organizzazione gerarchica dei fini (pensate a quando la

Corte Costituzionale si trova a fare il bilanciamento tra disposizioni costituzionali). Come tutti

hanno un buon senso, tutti hanno un fine e quindi si servono del diritto. Però non tutti fini sono

uguali. Con la razionalità va bene dire che è unica, ma solo negli anni '60 scopriamo che è così.

Comunque ciascuno ha un fine diverso. Perché possiamo utilizzare il metodo matematico per la

questione dei fini? Come è possibile affermare che il metodo teleologico rappresenta una

Metodo teleologico significa che il diritto

evoluzione, specializzazione del metodo scientifico?

viene interpretato secondo gli interessi. Come facciamo a far sì che molteplici interessi vengano

rispettati, ottenuti per il tramite dello strumento giuridico? Prima di tutto devo pensare che gli

interessi possano essere ricondotti a unità di calcolo. Quindi devo ridurre l'interesse ad una realtà

misurabile. Perché posso fare questo? Perché poi applico la matematica, calcolo e ottengo il

bilanciamento oppure non lo ottengo.

In una prospettiva teleologica, cosa si nasconde dietro? Un accesso scientifico, perché

un'impostazione teleologica presuppone che gli interessi siano resi misurabili, calcolabili. Questo è

uno dei postulati dell'utilitarismo: l'uomo persegue il proprio fine. Noi dobbiamo evitare, per

esempio, che l'uomo delinqua: possiamo mostrare all'uomo che delinquere cagiona un male.

Perché? Per dare la possibilità agli uomini di effettuare un calcolo: se l'interesse che loro hanno è

superiore al male che riceveranno dalla loro azione. Questo lo diceva anche Beccaria (debitore di

un'impostazione utilitarista). Il metodo teleologico si serve di elementi cartesiani (utilizza una

gerarchia di fini), e posso utilizzare una gerarchia di fini solo se trasformo il in calcolo:

telos

trasformo qualcosa di qualitativamente determinato in una realtà quantitativamente determinata.

Perché? Perché sono necessitato a farlo. Perché se devo valutare come utilizzare lo strumento

diritto, ho bisogno di utilizzare qualche cosa suscettibile di operazione di calcolo: il mio procedere

scientifico sarà solo utilizzazione della matematica. Allora il metodo teleologico è l'evoluzione del

metodo cartesiano: è l'apoteosi del metodo matematico.

29

In questa concezione succede una cosa particolare: appare una scissione (che aleggia già nella

scuola storica). È la scissione tra lettera della legge e spirito della legge. Col metodo teleologico

posso dire che quella legge è fatta per un certo fine. Dunque io ho i fini, li calcolo, opero questa

determinazione, perché presumo che il legislatore abbia quei fini. Mi pongo come se fossi il

legislatore. Allora l'interprete si pone come se fosse il legislatore (nella metodologia degli interessi).

Invece nella metodologia della scuola storica l'interprete non aveva bisogna di porsi al posto del

legislatore, perché anche lo scienziato giurista produce diritto. Quando si valutano gli interessi

economici nel contratto, si presuppone che tutti gli interessi siano di natura economica. Abbiamo un

matrimonio (non detto) tra la dimensione di calcolo economico e la dimensione giuridica. Questo

perché parliamo ancora di diritto privato. Il diritto privato diventa disciplina di interessi economici

(a parte quegli istituti che derivano dalla tradizione: diritto di famiglia).

Abbiamo che un metodo teleologico, un'interpretazione teleologica è solo un modo di

estrinsecarsi di un metodo scientifico (in particolare di quello cartesiano: che voleva ridurre tutta la

realtà a simboli).

Secondo Jhering il metodo teleologico potrebbe essere anche un criterio di giudizio. Ma è ancora

presto.

Col metodo teleologico si pensa che metodo sia uno solo, ed è quello scientifico. Ecco perché c'è

la disputa tra giurisprudenza dei concetti e degli interessi. Quello dei due che risulterà “scientifico”

sarà garantito dall'assenza di opposizione.

Il '900: come si giocano da noi in Italia i destini del metodo? Per fare questo andiamo a studiare

due autori. Studiando questi due autori vediamo come il metodo cartesiano o baconiano fa ingresso

nel mondo giuridico italiano. Potremmo fare questo da Beccaria in poi, ma ci interessa

relativamente. Molto più interessante è vedere come da noi Norberto Bobbio e Carnelutti abbiano

interpretato la questione. Carnelutti scrive attorno agli anni '30 del 1900. Carnelutti scrive l'unico

testo italiano che si chiama “metodologia del diritto”.

Norberto Bobbio è un po' come Jhering: parte come filosofo del diritto, e dice che è strumentale

a fini politici, opera un salto e diventa filosofo della politica. A noi interessa il Bobbio filosofo del

diritto, o meglio metodologo della scienza giuridica. Abbiamo un solo articolo pubblicato in una

voce enciclopedica da Bobbio che si chiama “metodo”.

Queste due opere sono molto interessanti. Abbiamo detto che lo spartiacque è il 1958 (modernità

e post-modernità).

Bobbio. Seguiamo nell'esposizione la voce “metodo” del nuovissimo digesto italiano (che

Bobbio scrive intorno a quegli anni). Pensate che nelle altre enciclopedie giuridiche non c'è la voce

“metodo”. Norberto Bobbio ci dice una cosa: vorrei che notaste il come è costruita la voce

enciclopedica. Bobbio inizia a parlare di metodo con una definizione. Il metodo è il complesso di

procedimento intellettuali per condurre la ricerca del fine preposto (posto prima). Ricorda

qualcuno? Ricorda Cartesio che scrive “regole per dirigere l'ingegno”. Ci dice che il metodo per i

giuristi si suddivide in: teoria della scienza giuridica e teoria dell'interpretazione. Bobbio ci dice che

di metodo si parla sia come metodo della scienza giuridica sia come metodo dell'interpretazione. Ci

dà qualche motivazione? No, dobbiamo prendere per buono che esiste una scienza giuridica e una

dell'interpretazione. Anzitutto scienza giuridica e interpretazione.

Scienza giuridica: Bobbio ci dice che la voce metodo viene utilizzata in senso tecnico per

individuare induzione e deduzione: ho il metodo deduttivo e il metodo induttivo. Oppure per

distinguere un procedere dimostrativo da un procedere inventivo. E poi ci dice: mentre il metodo

viene utilizzato in questi termini nella cosiddetta classica distinzione tra dimostrare e comandare

oppure in quell'altrettanto classica distinzione tra induttiva e deduttiva, la questione del metodo è

relativa all'attività di interpretazione. Tale attività ha a che fare con gli argomenti usati per spiegare,

stendere o correggere una norma. L'attività ermeneutica serve a spiegare, estendere, correggere una

norma. L'attività di interpretazione (di cui si compone l'esperienza giuridica; l'esperienza giuridica

si compone di scienza giuridica e interpretazione) verso cosa si svolge? Sempre verso una legge,

30

una norma scritta. Ad esempio non verso gli interessi. Funzione esplicativa: spiegazione della

norma, lo fa il docente. E la funzione estensiva? Questa funzione contraddice che la norma è

generale e astratta. Se io devo estendere una legge vuol dire che non è generale e astratta, per cui

non è legge. Attività correttiva di una norma: cosa aveva in testa Bobbio quando scrive questa voce?

Aveva in testa il fatto che la dottrina può produrre diritto (aveva in testa gli stessi elementi della

scuola storica): la dottrina è produttiva del diritto. I metodi usati dal giurista per estendere, spiegare

o correggere la norma saranno il metodo: teleologico, storico, sistematico, deduttivo.

Negli anni '50 e '60 del 1900 si discuteva del problema della scienza giuridica: il problema di

essere definita scienza. Lo dice anche Bobbio: il problema è definire il diritto come scienza.

L'atteggiamento metodologico scientifico porta con sé un grosso elemento, pregiudizio: tutte le

correnti che si definiscono scientifiche, si definiscono anti-metafisiche (negano in partenza la

possibilità che ci sia qualcosa oltre il mondo dei fenomeni, degli oggetti). Con quale coraggio si può

dire che il metodo enucleato da Cartesio sia anti-metafisico. Presuppone una fortissima metafisica,

come anche quello baconiano. Non si può dire che il metodo scientifico sia neutro dal punto di vista

metafisico. Non si tratta di una lotta tra la metafisica e l'anti-metafisica, ma è una disputa tra un tipo

di metafisica e un altro tipo di metafisica. È un errore pensare che la scienza non porti con sé un

grosso pregiudizio metafisico.

Lezione 9 - Venerdì 10 Ottobre 2008

Riprendiamo il sistema visto ieri. Stavamo parlando dei due autori che saranno rappresentativi di

come il metodo cosiddetto scientifico viene applicato alla scienza giuridica italiana. Abbiamo già

detto che Bobbio vuole essere rappresentativo della modalità cartesiana e Carnelutti della modalità

baconiana.

Cercheremo di seguire l'esposizione di Bobbio per quanto riguarda cosa lui intende con

l'espressione metodo o metodologia. Invece cercheremo di capire la struttura del testo “metodologia

del diritto” di Carnelutti. Faremo riferimento anche ad un altro autore che è Guido Calogero, che è

autore rappresentativo dello storicismo.

Ieri abbiamo parlato della distinzione che opera Bobbio. Il metodo secondo Bobbio è

quell'insieme di proposizioni intellettuali per condurre una ricerca al fine proposto. Una definizione

di questo genere cosa ci dice rispetto al metodo? Qual è la concezione metodologica di Bobbio?

Sono i procedimenti che conducono, che instradano, che indicano. Possiamo usare l'espressione

regole? Sì. Se usiamo l'espressione regole, possiamo dire che il metodo per Bobbio è un insieme di

regole, o meglio leggi, norme e che queste norme cambiano a seconda del fine cui sono preposte?

Possiamo dire che Bobbio ha una concezione del metodo normocentrica o normativista (cioè il

metodo è un insieme di leggi)? Possiamo dire che anche in Cartesio il metodo è un insieme di

precetti sottratti alla discussione, allora in questo particolare elemento Bobbio rappresenta una

riedizione della struttura metodologica cartesiana. È solo Cartesio che ci presenta una serie di leggi

quando parla del metodo? No, a noi però interessa Bobbio perché è il più vicino a noi.

Bobbio suddivide la questione metodologica dicendo che essa attiene sia alla scienza giuridica

sia all'interpretazione. Cosa significa che il metodo attiene alla scienza giuridica? Che grazie al

metodo si può rispondere alla domanda: la giurisprudenza è una scienza? Se è una scienza, che tipo

di scienza è? Attraverso il metodo che viene utilizzato si può dire se la giurisprudenza è una scienza

e che tipo di scienza sia.

Abbiamo parlato di Carnap, e nella sua costruzione logica del mondo abbiamo visto che a

seconda che noi utilizziamo un metodo cartesiano o baconiano avremo una scienza formale o una

scienza (o empirica). Dunque è vero che il metodo influenza il tipo di scienza.

Per i giuristi, secondo Bobbio, c'è un altro problema: mentre per coloro che si autoproclamano

scienziati è una questione che riguarda il tipo di metodo, per i giuristi ci vuole qualcosa in più:

usiamo quel metodo lì? Ma questo cosa comporta? Che pregiudizio comporta? Che presupposizione

31

comporta all'interno della struttura bobbiana? Il pensare che scienza sia solo Cartesio o Bacone, il

pensare che razionalità sia solo Cartesio o Bacone, quindi pensare che la giurisprudenza per potersi

definire scienza o usa il metodo di Cartesio o usa il metodo di Bacone. L'esperienza giuridica è

scienza se usa uno di quei metodi, oppure (in quanto evoluzioni) il metodo storicista o il metodo

teleologico.

Ma allora è una scienza la giurisprudenza? È scienza se usa uno di questi metodi, è razionale se

usa uno di questi metodi, altrimenti è chiacchiera. Il domandarsi se la giurisprudenza sia scienza o

no, cosa vuol dire? È una domanda pregiudicata, non neutra. Che cosa significa dire: la

giurisprudenza è una scienza? Posto che esiste la scienza e che essa ha il crisma della razionalità,

vediamo se quella roba lì (che chiamiamo giurisprudenza) ha le stesse caratteristiche o ne ha

diverse, e siamo disposti ad accettare solo quelle caratteristiche. Capite perché la domanda “la

giurisprudenza è una scienza” è una domanda capziosa?

Questo dibattito è stato abbastanza duro. Che cosa è rimasto di questo dibattito? Niente. Perché?

Perché guarda caso, mentre si cercava di confrontare la giurisprudenza con la scienza, uno di questi

due termini è sparito: ma non è venuto via il termine giurisprudenza, bensì scienza. Se oggi chiedete

ai filosofi della scienza una definizione di scienza, non è più come ai tempi di Cartesio quando

scienza era utilizzo del metodo scientifico cioè regole per dirigere l'ingegno, la razionalità; essere

razionali significa essere scienziati. Oggi i filosofi della scienza più avvertiti non pensano più che la

scienza significhi usare il metodo scientifico: paradossalmente gli scienziati stanno usando quelli

che sono metodi che non vengono enunciati da Cartesio o Bacone, però noi che siamo stati abili ad

analizzare le loro opere, abbiamo detto che non è vero che non avessero alcun metodo per fondare il

metodo scientifico. Abbiamo detto che il metodo scientifico non si fonda scientificamente. Cartesio

per enunciarci quei quattro precetti non usa il metodo scientifico, ma ne usa un altro a lui

precedente, addirittura per fondare il soggetto che poi è il protagonista di questo mondo virtuale.

Come fa Cartesio a dire che esiste lo spiritello nella nostra testa? Non col metodo analitico, ma

con quello dialettico: attraverso la negazione, la confutazione, il dubbio. Attraverso il dubbio dubita

di tutto, ma allora ci vuole qualcuno che dubiti e questo qualcuno allora è il soggetto che io mi

rappresento. Perché? Perché ragionare significa rappresentare. Cosa crolla, per cui non si può più

parlare di scienza e quindi questa cosa che Bobbio scrive negli anni '50, per cui non ha più senso

chiedersi se la giurisprudenza sia una scienza o meno? Sono i presupposti del metodo scientifico

crollano. Quali presupposti? Per esempio che ragionare significhi rappresentare il mondo. Questo

presupposto cade con l'epoca moderna e si comincia a parlare di qualcosa che non è più la

modernità ma convenzionalmente si chiama post-modernità. In quest'epoca ragionare non significa

più rappresentare le cose. Ma se questo è vero cade questa questione e così cade anche la seconda

questione.

Tenete presente che io sono radicale nel spiegare queste cose. Purtroppo o per fortuna c'è

qualcuno che dice che la scienza deve seguire il metodo scientifico e quindi bisogna comportarci

come Cartesio: prendere gli elementi del mondo reale e rappresentarli razionalmente. Come faccio a

fare ciò? Per rappresentarli razionalmente uso i precetti cartesiani: l'autoevidenza, l'analisi, il

concetto di sistema gerarchico e la numerazione (con tutto ciò che ne viene dietro: l'intero è la

somma delle sue parti). Questi autori cosa fanno? Una volta trovatisi di fronte allo scacco della crisi

della modernità (cioè ragionare non significa più rappresentare il mondo) hanno detto che va bene,

ma questo modo di analizzare le cose piace e quindi è scienziato chi denuncia che questa roba qua

(cioè la scelta di preferenza per Cartesio) è esplicita. E dove si rivolgono questi scienziati? Da

quando Bobbio scrive avviene la cosiddetta La svolta linguistica è una sorta di

svolta linguistica.

movimento. Facciamo un passaggio: abbiamo visto che da quando il razionalismo ha iniziato a

sorgere abbiamo la ragione che va verso la natura; poi dalla natura si va verso la storia (il campo di

rappresentazione non è più la natura ma è la storia); dalla storia (soprattutto l'empirismo inglese) il

campo di osservazione diventa il linguaggio (la svolta linguistica: Non si va più a

linguistic turn).

studiare la storia del diritto, ma cosa si va a studiare del diritto? Il linguaggio normativo: allora la

32

filosofia o meglio la metodologia è il metodo dell'analisi linguistica delle proposizioni normative.

Dagli anni '70 in avanti questo è stato il modello scientifico di riferimento. Chi voleva fare metodo,

filosofia, scienza, doveva fare questo. Bobbio crede alla svolta linguistica, ed è un analitico: fonda

la scuola analitica di Torino. Quali sono i principi della scuola analitica? L'analisi del linguaggio,

cioè la scissione dei problemi complessi del linguaggio normativo in problemi semplici. Dichiara la

sua scelta? Cioè dichiara di essere consapevole che il metodo scientifico è una questione di gusto e

non una questione necessaria? Purtroppo no. Questo elemento dichiarativo caratterizza un autore a

lui vicino: Umberto Scarpelli. Scarpelli è un analitico che però non partecipa alla scuola analitica:

Scarpelli prevede che il metodo analitico sia uno tra i possibili metodi. Dice che il vero scienziato è

colui che dichiara politicamente (e non per necessità) l'adesione ad un certo tipo di metodo.

Potremmo dire che abbiamo una sorta di analisi del linguaggio più matura rispetto a Bobbio.

Bobbio dice il diritto è una questione di linguaggio. Cosa significa dire che il metodo è quello

dell'analisi linguistica? È un altro modo per dire che costoro sono fautori del giuspositivismo: il

diritto si riduce a norma scritta. La legge scritta è una forma di linguaggio e quindi l'analisi è l'unico

mio metodo, quindi devo analizzare la linguistica: devo scindere le norme, dire cosa vogliono

significare. Per Scarpelli, invece, è una questione semantica. La semantica è il tentativo di

conoscere i significati. Quindi è una questione di significati: questa legge quanti significati ha? Ne

ha 4, 5, 10. Io mi avvicino come scienziato al diritto scritto se e solo se analizzo il linguaggio,

perché non esiste altro diritto al di fuori del linguaggio. Possiamo negare che il diritto sia

linguaggio? No, perché si nutre di linguaggio. Ma qual è il punto? Il punto è che questi autori (da

bravi cartesiani) decidono di rappresentare nella loro rappresentazione della realtà soltanto il

linguaggio, e quindi considerano il fenomeno del diritto soltanto nella prospettiva linguistica: tutto

il resto sono cascami del passato, residui del giusnaturalismo.

Bobbio utilizza un'espressione che leggo testualmente: “il giurista ha spesso cercato di nobilitare

la propria opera di scopritore o elaboratore di regole per la decisione dei casi particolari. Opera

versante nel campo dell'opinabile, avvicinando la giurisprudenza al modello di scienza che nelle

diverse epoche rappresentò il più alto e fecondo ideale del rigore scientifico”. È detto da un giurista.

Allora si dice: noi siamo manovali (scopritore o elaboratore di regole per la decisione di casi

particolari), e tuttavia, come giuristi, “hanno sempre cercato di nobilitare” questa sorta di feccia che

facciamo. Ma è un opera, non è un concetto. Versiamo nel campo dell'opinabile. In buona sostanza

abbiamo sempre cercato di guardare al modello scientifico come al modello di riferimento. È la

scienza che ha in mano il modello fecondo per la conoscenza umana.

Ma allora io vi chiedo: se voi leggeste una frase del genere cosa direste? Fa lo scienziato. E

invece guarda caso viene da un giurista. Ma è una giurista che vuole diventare scienziato, vuole

usare quei metodi lì.

Ci sono una serie di modelli che Bobbio dà per scontato. Intanto che il giurista sia un elaboratore

di regole. Questo lo abbiamo trovato nella scuola storica. Prima della scuola storica questo non lo

potevamo dire. Per esempio nella del razionalismo giusnaturalista non potevamo dire questo,

perché? Perché il giurista giusnaturalista scopre le regole che ci sono già (le leggi naturali), non le

elaboro mica io! Che cosa è successo in questi 250 anni che distanziano i giusnaturalisti moderni e

gli scienziati contemporanei? Attraverso la scuola storica è lo scienziato che attraverso il ricorso alle

leggi scientifiche elabora diritto. Dunque progressivamente arriviamo al punto che all'inizio del

'900, qual è il modello di riferimento dello scienziato giuridico? Che cosa si pensa che lo scienziato

del diritto faccia quando si avvicina al diritto? Si pensa che faccia il legislatore, elabori regole. Il

modello di riferimento è il legislatore. Se il diritto è solo legge scritta posta, e questa posizione la fa

il legislatore (dal punto di vista politico e sociale), così il giudice è legislatore nel caso singolo. Gli

avvocati devono fare il legislatore, i giudici devono fare il legislatore, la dottrina deve fare il

legislatore. Ma se tutti fanno i legislatori nessuno è legislatore. Questo è il modello che inizia nel

'900: tutto scrivono come se fossero legislatori. Il giurista deve imparare ad essere un buon

legislatore, deve imparare a coordinare una legge con l'altra, deve imparare a capire quali sono le

33

lacune dell'ordinamento. Il nostro modello antropologico di riferimento è il legislatore. Questo

arriva fino a Bobbio, che è uno degli ultimi autori che sostiene che il giurista sia l'elaboratore di

regole per risolvere casi particolari. Il punto nodale di tutta la questione metodologica è la regola, la

legge.

Il giurista di dottrina come fa ad essere legislatore? È legislatore attraverso l'idea di sistema: deve

far rientrare quella norma particolare all'interno di sistema (dicendo se è compatibile o meno con le

altre norme). Queste regole vengono elaborate o attraverso un atto di volontà (del legislatore in

senso stretto o del giudice), oppure attraverso un atto razionale della dottrina.

Bobbio ci dà la giustificazione di questo suo modo di intendere la figura del giurista e il diritto (il

diritto è scienza perché elabora regole). Il diritto è scienza perché elabora regole, se fa qualcos'altro

non è più scienza. Bobbio giustifica questa sua affermazione utilizzando il metodo storicista. Ci

dice che nell'età moderna il modello di riferimento è un modello matematico. In questo il professore

non è d'accordo con Bobbio perché in Grozio ci sono entrambi i metodi (anche quello di Bacane).

Questo modello è esemplificato (e qui siamo d'accordo con lui) da un autore contemporaneo di

Cartesio e Bacone (Leibniz). Cosa dice Laibniz? Da qualsiasi definizione si possono trarre

conseguenze sicure impiegando le incontestabili regole della logica. Questo è precisamente quanto

si fa costruendo le scienze necessarie e dimostrative. Laibniz è (a spanne) un sistematizzatore del

modello cartesiano.

Quando io ho i principi direttivi posso dedurre. Leibniz chiama questi principi Dalla

definizioni.

definizione io posso trarre una serie di conclusioni.

Domanda: la giurisprudenza si serve di definizioni? Certo che si serve di definizioni. Se ne serve

come avrebbe voluto Leibniz? A volte sì e altre no. Leibniz pretende che attraverso le leggi della

logica (quelle di Cartesio – inferenze deduttive) si possa arrivare ad una soluzione.

Domanda: ma non è proprio quello che stavamo facendo la prima volta che abbiamo provato a

risolvere il caso che ci ha visto protagonisti? Sì. Ma questo metodo non è un pochino vecchiotto?

Sì, ma ci piace perché ci hanno detto che è l'unico: cioè andare a vedere qual è la legge che regola il

caso (cioè vedere qual è il generale di quel particolare che io ho davanti, e cercare di dedurre da

quel generale la soluzione del caso). È un modello vecchiotto? Sì. È un modello matematizzante?

Sì. È un modello accettabile? Boh sì, se uno vuole sì. Ma qual è il punto che ci ha creato un

problema? Come passo dal caso che ho davanti alle leggi da applicare? È un salto. È il salto che

viene mascherato sotto il meccanismo della Ma scusate: io so che un caso si sussume

sussunzione.

(cioè sta sotto rispetto ad una generalità che sta sopra) solo se conosco il caso e conosco la norma.

Cioè sono partito dal caso e sono arrivato a una norma, cioè sono partito da una particolarità e sono

arrivato alla generalità. La sussunzione pretende di essere questa cosa qua, ma di funzionare anche

quando non conosco la legge da applicare. Se io conosco la legge e faccio il caso in relazione a

quella legge, so che in quel caso si applica quella legge. È corretto e banale. In quel caso c'è la

sussunzione: c'è una legge che è la generalità e c'è la particolarità che è il caso che si attaglia a

quella legge. Cosa pretende di fare la sussunzione, o cosa ci hanno detto che serve a fare? Siccome

funziona dal generale al particolare perché il caso va inventato in relazione alla legge (Cicerone ci

dice che si pensa il caso per spiegare la legge), la sussunzione funziona se io sono partito dalla

generalità e sono arrivato alla particolarità. Che cosa non funziona? Non funziona quando io

pretendo di fare il rovescio! Se io parto da una particolarità e pretendo di arrivare ad una generalità

mi frego perché non ne ho solo una (ricordate il caso?). Si possono applicare diverse generalità.

Allora un elemento deduttivo, ma non lo è. È un movimento di inferenza induttiva?

sembra

Nemmeno. E allora che roba è quel movimento mentale, razionale che caratterizza l'opera del

giurista? Per Bobbio questo nemmeno si pone: il diritto è legge (cioè un insieme di generalità), tu

che sei chiamato a risolvere il caso (cioè ha di fronte a te la particolarità) ti devi comportare come

un legislatore: devi trovare la legge di quel caso. Non funziona!! Non è che non ci piace, ma proprio

non funziona!

Ciò che è stato interpretato in maniera non corretta sono le estremizzazioni di questi elementi:

34

l'estremizzazione storica, teleologica, matematizzante. Estremizzazioni che sono state di volta in

volta elementi di riferimento. Bobbio individua il primo modello di riferimento metodologico

proprio dell'epoca moderna, nel modello matematico.

Abbiamo l'epoca moderna caratterizzata dal modello matematico. Secondo Bobbio il giurista ha

sempre tentato di nobilitare le proprie scelte (basate sull'opinabile) seguendo di volta in volta il

modello di scienza considerato di moda. Poi guarda caso ci parla di Jhering e ci dice che il modello

non è più delle scienze matematiche, ma di quelle empiriche. Ci dice quindi che Jhering attraverso

lo studio dei corpi giuridici può porre un'analogia tra il metodo dello scienziato giurista e dello

scienziato naturalista. Il modello è quello delle scienze descrittive che si nutre di quattro elementi:

osservazione, comparazione, classificazione, sistema. La comparazione fa parte di un modello

metodologico ascrivibile all'empirismo baconiano.

Il terzo modello che Bobbio ci dice essere di riferimento per il povero giurista, è il modello delle

scienze sociali. Modello che per Bobbio è diverso dalle scienze empiriche. Bobbio dice che il

modello delle scienze sociali determina che il diritto (o meglio la scienza che studia il diritto) deve

essere in grado di prevedere con un certo grado di plausibilità. Di cosa sta parlando? Di statistica?

Io devo essere in grado di sapere come decideranno le corti. Secondo Bobbio ci sono delle scienze

cosiddette sociali che spostano la loro attenzione sulla previsione, prevedibilità. Cosa ha in mente

Bobbio quando dice questo? Il realismo americano. Pensate ad Half Ross o al giudice Holmes.

Questi sono gli esponenti del realismo giuridico americano. Il realismo prevede che lo studio del

diritto in maniera scientifica sia la ricerca della prevedibilità (o meglio della previsione) in relazione

ad alcune scelte del giudice. Allora io sono uno scienziato del diritto in tanto in quanto riesco a

prevedere cosa diranno le corti.

A questo punto Bobbio ci parla del problema interpretativo. È stato caratterizzato prima dal

positivismo giuridico (come abbiamo detto anche noi: il '700 e gli inizi dell'800 sono caratterizzati

dalla positivizzazione: rendere scritto il diritto, renderlo immutabile). Il positivismo dice una serie

di cose: intanto il diritto si riduce a legge e questa è il comando del sovrano. Tra le fonti di

produzione del diritto la legge ha un primato. La volontà del sovrano è una volontà razionale che

anche se non lo è, per il fatto di provenire dal sovrano lo diventa. Il sistema in cui queste leggi si

coordinano, si organizzano è un sistema coerente, cioè non negabile. La funzione del giudice è

meramente dichiarativa. Il giudice, quindi si limita a dichiarare qualche cosa, non decide nulla

perché la decisione l'ha già presa il legislatore. In questo senso, dice Bobbio, possiamo dire che

nella Germania dell'800, la disputa sui metodi che cosa è stata? È stata semplicemente una reazione

nei confronti del giuspositivismo. Si dice per esempio che accanto alla giurisprudenza dei concetti

(Puchta) abbiamo Jhering (giurisprudenza degli interessi), ma Bobbio riduce questa questione ad

una questione di interpretazione delle leggi. Ma noi abbiamo visto che non è solo così. Certo io

devo interpretare le leggi (per esempio per la giurisprudenza degli interessi) alla luce dell'interesse

che può emergere da quella norma. Bobbio ci dice che la questione giurisprudenza dei concetti,

degli interessi e movimento di ricerca libero, sono modi di interpretare la norma. Ma dal punto di

vista storico, però non è molto corretto: sono sì modelli di interpretazione, ma sono altresì modelli

di concezione del diritto.

Ricerca del diritto libero: in Germania abbiamo la giurisprudenza dei concetti e la giurisprudenza

degli interessi. In area francese abbiamo al scuola dell'esegesi (che si riporta il legislatore) e Geny

che sostiene la ricerca libera, la libera ricerca della regola giuridica. È l'atto che abbiamo compiuto

all'inizio quando abbiamo affrontato quel caso. L'atto di ricercare qual è la norma e la regola, non

solo all'interno dei casi ma anche nella dimensione storica e razionale, deve essere guidata dalla

libertà.

Nel 1906 contro la giurisprudenza dei concetti, scrive Kantorovviz: è famoso anche per aver

scritto “i due corpi del re”. Scrive nel 1906 contro i legalisti concettualisti. Kantorovviz è un anti-

metodologico perché dice che nello studio del diritto non c'è un metodo, ma ciò che

contraddistingue la ricerca è la libertà. Non la regola: è l'assenza di regole. Però, acutamente,

35

mentre questo può essere sostenuto di Geny, per Kantorovviz (secondo Bobbio) in contestazione

non è il metodo ma la natura e l'estensione del materiale su cui compiere le osservazioni. In buona

sostanza per Kantorovviz non bisogna guardare solo le leggi o solo la storia o solo il sistema: non

solo la consuetudine, non solo le connessioni scientifiche proposte in termini razionali. Secondo

Bobbio, l'unico possibile contraddittore del metodo logico deduttivo (che è quello cartesiano, a cui

lui aspira) è il metodo teleologico di Jhering. La vera lotta è tra metodo logico formale e metodo

teleologico. Bobbio ci porta una frase di Jhering: “lo scopo è creatore di tutto il diritto. [...]. La

funzione del giurista è individuare la funzione di un istituto”. Non sta mica parlando di un oggetto,

ci sta parlando di una divinità. Il signore che crea il diritto è lo scopo. Sentite che il linguaggio è

intriso di elementi metafisici, che secondo costoro non dovevano esserci nel diritto. Su che cosa si

costruisce la lotta tra giurisprudenza logico formale e giurisprudenza degli interessi? Lo scopo crea

il diritto. Non il legislatore. Quindi intanto la disputa è (secondo Bobbio e il metodo logico

formale): il diritto è creato dal legislatore e quindi il legislatore potrebbe anche fare una legge

contro lo Stato; per Jhering questo può avvenire? No. Secondo il metodo teleologico va indagata la

funzione di un istituto, ed è la funzione che in buona sostanza determina il giuridico. Solo il

giuridico del momento generativo del diritto (cioè il momento in cui il legislatore dice che questa è

la regola), oppure anche quando è il giudice a dire questo? Bobbio si chiede questo è dice che

un'altra forma di contrasto tra il metodo logico deduttivo e la giurisprudenza degli interessi, è anche

questo. Bobbio arriva quasi a dire che per il giudice è una questione di scelta del metodo. In questo

Bobbio non è molto originale, perché prima di lui un altro autore (Luigi Bagolini) aveva scritto un

piccolo saggio nella quale si faceva un esempio di un caso, che si chiama “la scelta del metodo nella

giurisprudenza”. Nell'epoca in cui scrive Bobbio sembra che ci siano due metodi: o scelgo il

metodo logico formale o il metodo degli interessi. O abbiamo i formalisti (logico deduttivi, e

Bobbio si iscrive a questo club) oppure abbiamo quelli che dicono che il diritto non è solo

linguaggio formale, ma dietro il diritto c'è lo scopo che crea il giuridico. Allora noi nel momento in

cui generiamo il diritto dobbiamo interrogarci sullo scopo che vogliamo raggiungere. Questo per il

momento generativo.

Nel momento del giudizio, cioè nel momento in cui in teoria ci dicono che si applica il diritto (il

giudice non applica il diritto) si affaccia il terrore che il giudice invece di dire il diritto faccia

un'altra cosa. Dire il diritto sarà l'elemento finale, ma si teme che il giudice scelga il metodo (e

questo li terrorizza). Il problema è la scelta. Allora Bagolini dice: visto che deve scegliere un

metodo (che non gli è imposto), ci vuole un dialogo con il filosofo. Ma il punto qual è? La scelta tra

un metodo logico-formale e un metodo degli interessi, che cosa fa? Il fatto che ci sia una scelta è un

atto di per sé non necessitato. È un qualcosa che viene prima anche rispetto al metodo. Un atto, se

volete, non razionale (se per razionalità significa seguire o Cartesio o Bacone).

La scelta del metodo è casuale, è soggettiva, è controllabile, è razionale? Posso dire che è

razionale? Posso dire che è razionale? Bobbio non si rende conto di una cosa. Noi siamo più

avvezzi. Ricordate: per essere cartesiani o baconiani convinti, cosa bisogna pensare? Che il metodo

sia solo uno. Ma se mi trovo di fronte alla scelta del metodo, quando leggo Cartesio avverto che c'è

una scelta che devo fare? No, perché sembra una necessità e lo stesso vale per Bacone. Non c'è

un'attività di scelta. La scelta significa far rientrare la soggettività, l'arbitrio, l'opinione. Del buon

Bobbio sappiamo cosa pensasse dell'opinione.

Cosa inizia a scricchiolare? Il modello antropologico di riferimento: il legislatore. Ora può

scegliere anche l'interprete, il giurista. Ma ora sto facendo riferimento agli interessi che la norma

intende risolvere o guardo la norma solo dal punto di vista linguistico (cioè logico formale)? Detto

in una parola: mi interessa la lettera o lo spirito? Mi interessa la norma nel suo aspetto linguistico o

il contenuto? Questa è l'alternativa alla luce della quale si dispongono le scuole filosofiche e

metodologiche. Le scuole filosofiche si dispongono secondo questa alternativa: c'è la scuola che

guarda allo spirito del diritto, cioè a quali fini possa essere utilizzato (per cui guarda anche ai

valori), e la scuola che limita la questione giuridica all'aspetto formale e quindi all'analisi

36

linguistica.

Volutamente non abbiamo parlato di Kelsen. Per lui la questione del diritto è puramente formale.

La legge è una proposizione che ha una certa natura perché ha un comando, e ha certe

caratteristiche (nomostatica, nomodinamica).

Il metodo allora qual è? Il metodo è logico formale oppure quello degli interessi.

A questo punto Bobbio dice di andare a guardare l'impostazione logico formale. Questa si basa

su una distinzione importante, fondamentale. Dice Bobbio che un conto è Cartesio e un conto è

Bacone. Detto in altri termini, cosa faccio quando faccio il baconiano? Faccio l'esperimento, ho le

tavole, mi elevo. Ma ho fatto un'esperienza, depurata dagli Allora potremmo dire che “cosa fa

idola.

il biologo”? Descrive, non deduce ma cerca di descrivere. Cosa fa Cartesio? Fissa premesse e

deduce conclusioni. Fissa premesse: cioè fa il legislatore. Cioè vuole prescrivere. Allora, dice

Bobbio, la distinzione tra prescrivere e descrivere è fondamentale all'interno del sistema logico-

deduttivo. A Bobbio non interessa parlare di tutti e due, ma solo di quello logico formale. Ci dice

che all'interno di questo metodo abbiamo due modalità: la modalità prescrittiva o quella descrittiva

(Cartesio e Bacone). Bobbio fa un esempio e ci dice come i giuristi vedono i giudici: un conto è

descrivere come si comportano, e un conto è dire come dovrebbero comportarsi; per cui un conto è

un'analisi descrittiva e un conto è un'analisi descrittiva.

A questo punto dice che l'analisi prescrittiva (quella che va a valutare come deve comportarsi il

giudice) cerca di determinare quale sia il metodo migliore da usare. Tra quale? Teleologico, storico,

logico e sistematico. Allora, dice, da un punto di vista prescrittivo, il giudice può essere valutato nel

modo in cui si deve comportare: allora noi cerchiamo un metodo attraverso il quale lui può prendere

le decisioni. Quindi noi di volta in volta privilegeremo gli argomenti per cui è preferibile il metodo

logico piuttosto quello degli interessi e via di seguito. Quando, invece, vado a vedere come si

comporta l'interprete (e uso una struttura descrittiva del linguaggio), avrò un'interesse logico-

linguistico: prenderò una posizione sul modo nel quale egli si esprime linguisticamente. Bobbio

dice che per valutare eticamente l'attività del giudice, posso valutarla eticamente o gnoseologico:

cioè dal punto di vista degli interessi sociali e politici oppure dal punto di vista logico. Ancora

abbiamo questa distinzione: è l'elemento che caratterizza Bobbio: bisogna distinguere la morale dal

diritto. Il grosso problema degli utilitaristi era quello di distinguere i campi (ma lo stesso problema

era per Grozio). Ma per sottrazione si arriva a dire che il diritto diventa un elemento solo formale: è

un contenitore che si riempie degli interessi che decidiamo di fargli prendere e possiamo quindi

valutarlo sia sul piano etico-politico (interessi) o sul piano logico (Bobbio usa l'espressione

gnoseologico: cioè sul piano della conoscenza – noi oggi diremmo epistemologico).

Allora, si dice, vediamo se la funzione del giudice (la giurisprudenza degli interessi valuta la

funzione di un certo istituto e noi stiamo valutando la presenza del giudice e in base a cosa deve

giudicare) deve essere valutato all'interno di un sistema dato o all'interno di un sistema che potrebbe

darsi. La distinzione è tra oppure Cioè: allo stato del diritto

de iure condito de iure condendo.

attuale qual è la funzione del giudice? E in un ipotetica riforma come potrebbe essere la funzione

del giudice? In un sistema dato la funzione del giudice è una funzione dichiarativa, perché il diritto

lo fissa il legislatore e il giudice dichiara quale sia il diritto in quel caso. In una funzione di riforma

del sistema dato, quindi si può valutare come deve comportarsi il giudice per

de iure condendo,

migliorare il sistema di amministrazione della giustizia. Questo è l'affrontare l'aspetto dell'istituto

che prevede la presenza del giudice nel processo, attraverso l'analisi degli interessi che

apparentemente Bobbio finge di assecondare. Dice: possiamo avere la scelta di questi due metodi (il

metodo degli interessi e quello logico formale). Il metodo degli interessi presuppone di andare a

valutare quali sono gli interessi etico-politici che ci sono alla presenza del giudice. Perché c'è il

giudice? Per risolvere le controversie. In un sistema dato ha una funzione dichiarativa. In un sistema

ipotetico potremmo stabilire come il giudice dovrebbe comportarsi per migliorare il sistema della

giustizia. Questa è un'analisi che lui svolge fingendo di aderire al metodo degli interessi. È più

importante che lui aderisca al metodo logico (o gnoseologico o epistemologico). Si chiede: l'attività

37

del giudice è logica o di altra natura? In questo modo la metodologia valuta ciò che fa il giudice

(l'attività di giudizio) indipendentemente dal contesto sociale in cui opera (che ha a che fare con gli

interessi), cerca di capire se l'attività del giudice sia logica oppure no. Per logica, secondo voi, chi ci

porta come riferimento? Ci porta Beccaria, la struttura sillogistica, cartesiana.

Quali sono i presupposti? Intanto la scissione tra questione di fatto e questione di diritto. Le

premesse sono quelle cartesiane, perché viene ripristinata la bontà di quel tipo di sillogismo: cioè il

sillogismo pratico. Prima di tutto parto dal generale. Poi determino o interpreto quel fatto alla luce

delle premesse che ho fissato, e per ciò stesso ottengo un calcolo e la soluzione del mio caso.

Il sillogismo pratico per Bobbio è ancora valido.

Lezione 10 – Mercoledì 15 Ottobre 2008

Cerchiamo di arrivare al problema della crisi. Bobbio è uno degli ultimi tra quelli che

sostengono l'approccio cartesiano (formalista, astrattivo). Stiamo seguendo le orme della

metodologia di Bobbio. La volta scorsa abbiamo visto che dal punto di vista etico e gnoseologico,

l'impostazione è diversa.

il giudice ha una funzione normativa. Dal punto di vista “de la

De iure condito iure condendo”

funzione del giudice potrebbe essere studiata, possono essere valutati gli elementi migliorativi. In

quel caso si va a studiare come dovrebbe comportarsi il giudice per migliorare l'amministrazione

della giustizia. Dal punto di vista formale Bobbio ci riporta il dubbio se l'attività della

giurisprudenza possa essere logica o di altra natura.

Se io chiedo: l'attività gnoseologica del giudice avviene considerando i valori sociali o no? La

risposta quale dovrebbe essere? Se l'aspetto gnoseologico prende dentro l'attività formale la risposta

dovrebbe essere formale.

Le categorizzazioni sono due: Bobbio quando fotografa l'analisi della giurisprudenza dice che

abbiamo un elemento interno e un elemento gnoseologico.

L'elemento etico-politico viene valutato per come stanno le cose e per come potrebbero

migliorare (de iure condendo e de iure condito).

L'approccio formale è indipendente dal contesto socio-politico: la giurisprudenza va a valutare il

suo materiale semplicemente come una forma, un simbolo. All'interno della giurisprudenza degli

interessi abbiamo un filone che va a valutare l'impatto etico-politico della giurisprudenza, dall'altro

abbiamo la natura gnoseologica della giurisprudenza (come conoscenza). Ma è una scienza

conoscitiva o secondo logica? Per Bobbio è una scienza logica perché si serve del sillogismo.

Bobbio, però, è costretto a dire che la giurisprudenza (dal punto di vista gnoseologico) non si

serve il sillogismo. Ci sono degli autori che ritengono che la giurisprudenza non segue una logica

cartesiana, ma una logica di altra natura. Tra questi autori Bobbio cita Perelman.

Nel 1958 (l'anno terribile per il metodo) Perelman pubblica “il trattato dell'argomentazione” nel

quale egli sostiene la necessità di riscoprire del metodo retorico e non del metodo scientifico. In

estremissima sintesi cosa dice Perelman? Che gli argomenti del giudice non sono mai stringenti,

cioè innegabili come quelli della logica cartesiana o baconiana; ma gli argomenti del giudice sono

depotenziati, non hanno la stessa garanzia di necessità. Tuttavia, lo stesso Perelman, ci dice che gli

argomenti per ottenere la persuasione sono argomenti quasi logici oppure argomenti fondati sulla

struttura del reale. Quando faremo Perelman vedremo che Perelman prevede una serie di vuol

topoi,

far tornare in auge la topica. Usare la topica fa avere ragione, perché si simula il metodo scientifico.

Perché usando questi luoghi si ottiene più ragione? Perché questo è il luogo più comune di tutti. Se

io allora provo a far somigliare il mio discorso a un discorso scientifico, riesco ad ottenere quasi la

massima certezza perché simulare un discorso scientifico nel 1958 era garanzia di ottenere ragione.

Sentite che non parlo di dimostrazioni, ma parlo di argomentazioni.

38

Bobbio, ci spiega che secondo lui l'attività della giurisprudenza dal punto di vista gnoseologico è

un'attività logica e che altri pensano che sia un'attività di altra natura (possiamo dire di natura

“suasoria”: Perelman. Io so che alla gente piace il metodo scientifico, allora in tanto in quanto

riesco a produrre in discorso simile al metodo scientifico, il mio discorso verrà accettato. Allora la

natura del discorso giuridico non è logica ma suasoria. È più probabile che mi diano ragione se uso

un argomento logico). Cosa c'è di diverso da una struttura logica fondata sul sillogismo? Perelman

ci dice che i giudici non ci danno ragione perché seguiamo la legge, ma ci danno ragione perché

seguiamo un discorso che assomiglia a quello scientifico. Per la prima volta (dal periodo moderno)

il mito secondo cui il giudice dice la legge (cioè si comporta come un legislatore. Il modello

antropologico di riferimento è il giudice come legislatore). Perelman ci dice che il giudice è un

uomo che può essere persuaso. E quale modo per persuaderlo? L'argomentazione che simula il

metodo scientifico. Ma non lo seguo perché sia più vero o migliore, ma perché la gente la pensa

così. E della struttura logica del sillogismo che ne è? La struttura logica del sillogismo inizia ad

entrare in crisi. Perelman ci rende smaliziati su un fatto: dice che la struttura del sillogismo non è

stringente. Il sillogismo pratico non è come quelli della matematica, e può essere usato perché si

avvicina ad una struttura razionale.

Bobbio è costretto a dare questa determinazione e ci dice che c'è anche un approccio

radicalmente empirista secondo cui la logica non c'entra assolutamente nulla con l'approccio del

giudice. L'empirismo americano ci dice che al più noi possiamo fare delle ipotesi sulle decisioni che

prenderà la Corte. Lo slogan di questa teoria è: Nel mondo anglosassone l'idea che il

no logic.

giudice segua una logica verrebbe considerata irragionevole, perché l'impostazione scientifica di

quei paesi è baconiana (cioè casistica). In quei paesi i casi si analizzano e solo la massima può

essere utilizzata per fare previsioni, ma non la logica (come la intendiamo noi).

Bobbio ci dice che la questione sul metodo (dell'800), che ci ha portato a distinguere la questione

teleologica e la questione anti-teleologica (o meglio formalista). Io posso decidere: se voglio

studiare l'esperienza giuridica dal punto di vista teleologico (cioè dal punto di vista degli interessi)

oppure se voglio studiare l'esperienza giuridica dal punto di vista anti-teleologico (cioè formalista,

cioè logico).

Ci parla di due autori in particolare: Carnelutti e Emilio Betti. Quest'ultimo è colui che ha

esposto la teoria ermeneutica.

Abbiamo Bobbio che è sostenitore dell'approccio formalista (cartesiano), abbiamo Carnelutti che

è esponente dell'approccio baconiano (empirista) e abbiamo Emilio Betti che è sostenitore

dell'approccio ermeneutico. In questo schema avevamo messo anche un altro autore: Guido

Calogero. È l'autore che riporta un approccio di tipo storicistico. Calogero è un filosofo prestato al

diritto, e dice che le sentenze della Cassazione rappresentano un portato etico-politico molto forte,

che può essere studiato secondo una scansione storica, con un metodo storico. Qual è il metodo

storico? È il metodo di accostare gli elementi cronologicamente differenti per trovare poi una

costante. Allora lui prende le sentenze da un certo punto ad un altro punto cronologico e dice che c'è

un'evoluzione o un'involuzione in questo e questo altro concetto.

Betti negli anni '30 scrive della teoria del negozio giuridico. Sostiene che si può studiare il diritto

romano attraverso gli istituti della dogmatica (quello che pensavano anche Puchta e gli altri allievi

della scuola storica). Anche in Betti avviene un'inversione? Sì, studiando gli autori tedeschi questo

autore (Betti) comincia a parlare di attività di interpretazione della legge. Vi ricordate che avevamo

già parlato dell'attività di interpretazione? Ne parlavamo con riferimento al periodo in cui si

riduceva il fenomeno del diritto alla legge. Lo studioso di dottrina interpreta la legge. L'ermeneuta

(cioè colui che interpreta i fenomeni normativi) deve essere conscio che il suo approccio al

fenomeno normativo ha due elementi: il primo la cioè quando si avvicina ad

pre-comprensione,

interpretare qualche cosa non si avvicina mai in maniera neutra, ma si avvicina con un bagaglio di

conoscenze che ne dirigono la sua comprensione; oppure c'è l'idea del se noi

circolo ermeneutico:

pensiamo di avvicinarci a un testo scritto con un bagaglio di conoscenze già acquisite, otteniamo un

39

fenomeno per cui noi vediamo in quelle cose scritte le cose che già sapevamo. Nell'attività di

interpretazione forniamo noi al testo una lettura che già appartiene al nostro bagaglio culturale. Io

nel testo vedo soltanto ciò che conoscevo già.

C'è ancora un autore, che sta dalla parte di Bobbio ma non completamente. Umberto Scarpelli:

pone al termine di suo lavoro da giurista la questione della metodologia. Scarpelli ci dice che cosa

secondo lui è il metodo e innanzitutto ne dà una definizione: il metodo è il complesso di regole

applicate o da applicare nel corso di una certa attività per ottenere certi risultati. Ha un'impostazione

vicina a Bobbio (il metodo è un'insieme di regole). Ha una concezione del metodo normativista.

Indirettamente anche Scarpelli è accostabile alla linea di Cartesio: il metodo è un insieme di regole

per ottenere certi risultati. Discorso intorno al metodo (nella scienza giuridica) ha a che fare con un

particolare tipo di lavoro che riguarda l'organizzazione dell'uomo: l'uomo si è messo in società e ha

iniziato un certo tipo di lavoro che sono le leggi. Questi uomini che si sono specializzati in questo

lavoro sono i giuristi. Che metodo hanno i giuristi? Per capire che metodo hanno i giuristi (cioè

quali sono le regole bla bla bla), possiamo avere due approcci: un approccio empirico e un

approccio precettista. Per sapere qual è il metodo dei giuristi occorre:

a) una descrizione empirica: bisogna pervenire alla regola da applicare attraverso lo studio delle

regole effettivamente applicate. Scarpelli ci dice che dobbiamo porre in essere una ricerca storica,

sociologica che porti all'emersione del significato dell'espressione metodo. Per sapere che cosa è il

metodo dei giuristi bisogna avere un approccio che assomiglia a quello di Bacone. Bisogna andare a

vedere all'interno di un discorso storico o sociologico qual è il significato dell'espressione metodo,

perché il significato di questa espressione è regolativa. Il significato è regolativo, cioè è la regola

che ci permette di capire che cosa è il metodo, perché? Perché il metodo è un insieme di regole.

Allora faccio un'indagine storica e vedo che cosa per i giuristi ha significato. Oppure faccio un

indagine sociologica e vedo che cosa per i giuristi il metodo. Dall'esperienza storica e sociologica

devo ricavare il significato del termine metodo, e vedo che è un significato regolativo. L'insieme di

quei significati mi dà la regola.

b) abbiamo un approccio prescrittivo o precettista. Ha a che fare con l'elaborazione delle regole.

Come si fa? Stiamo valutando come elaborare il metodo. Prima abbiamo valutato un approccio

empirico: cioè cosa significa metodo in una prospettiva diacronica oppure cosa significa metodo dal

punto di vista sincronico. Terminiamo con questo approccio precettista o prescrittivo. Ho bisogno di

un tipo di attività, di una procedura che mi dica come i giuristi dovrebbero operare. Sto rispondendo

sempre alla stessa domanda: cosa è il metodo? Teoria precettiva: il metodo è una procedura,

un'attività che mi permette di dire come i giuristi dovrebbero comportarsi. Qual è l'attività che

occorre fare? È preferibile seguire le regole che, se applicate, meglio realizzino gli intendimenti

morali e civili (etici) della società cui si fa riferimento. Cioè il metodo giuridico può essere

elaborato attraverso una procedura costituita da regole individuate per realizzare certi fini di natura

socio-politica all'interno di una certa società.

Scarpelli ci sta dicendo che cosa è il metodo. Per dirci cosa è il metodo ci dice che è un'insieme

di regole. Che cosa sta usando? Sta usando un approccio normativista. Il metodo è un insieme di

leggi. Come faccio a sapere cosa è il metodo? Hai l'approccio storicista e l'approccio sociologico.

L'approccio precettistico lo devo utilizzare per arrivare a dire cosa è il metodo per i giuristi. Io ho

bisogno di un'attività che mi dica quali sono le regole di cui una società si detta per raggiungere fini

socio-politici. Ma non sta usando la definizione di diritto per dirci che la stessa definizione di diritto

è la stessa definizione di metodo. Non è che per caso il diritto sia il metodo e il metodo sia il diritto.

Questo perché Scarpelli ha un approccio normativista. La metodologia è una logica formale? La

metodologia è un'attività di trasformazione di proposizioni empiriche in proposizioni di natura

formale.

Dal punto di vista della natura giuridica, i paesi di siamo più attratti dal metodo di

civil law

Cartesio.

Perché gli autori precedenti (ma anche successivi) a Carnelutti non hanno ritenuto utile scrivere

40

altri articoli sui metodo? Perché si pensava che ci fosse un solo metodo. Si pensava che il metodo

Cartesiano fosse l'unico utilizzabile. Perché scrivere un testo sulla questione di metodo?

Carrara scrive il “sistema del diritto penale”. È interessante come applicazione. Se andate a

leggere quest'opera, notate che effettivamente ci fa vedere come i giuristi coevi a Carrara vedevano

la questione del diritto. Carrara costruisce un sistema gerarchico, e vedete una diretta applicazione

del metodo cartesiano. Carrara, attraverso il metodo cartesiano, costruisce il sistema del diritto

penale.

Questa parabola del tentativo di applicare direttamente la concezione metodologica cartesiana al

diritto arriva fino a Bobbio. Nel '39 esce il testo di Carnelutti, ed esce a completamento di un altro

testo. Il testo del Carnelutti esce a ridosso di un altro libro di un certo Colonna. Perché è importante

ricordare questo autore? È importante perché Carnelutti scrive in contrasto, in opposizione o meglio

a completamento di questo autore. Questo autore sostiene una tesi strana: nel suo testo Colonna

sostiene che dato che il diritto non è suscettibile di trasformarsi in simboli e quindi non può essere

trattato dalla matematica, il diritto non è una scienza. Quindi alla domanda perché il diritto non è

una scienza, la risposta è “perché non può essere ordinato e trattato dalla matematica, non può

essere trasformato in simboli suscettibili di calcolo”.

Colonna dice che non riesce ad applicare la matematica al diritto quindi il diritto non è una

scienza. Colonna manda il suo libro a Carnelutti (e non a Carrara). Questo perché Carnelutti in

quegli anni è uno dei pochi che fa il docente e l'avvocato. La dottrina in quei tempi era occupata alla

costruzione del metodo attraverso l'edificio cartesiano.

Carnelutti scrive il suo testo “metodologia della scienza giuridica” cercando di spiegare una cosa

a Colonna e agli altri per cui il diritto viene a costituire il problema: dice che è vero che il diritto

non è scienza se per essa intendiamo solo la matematica, ma dice anche che la scienza non si riduce

la matematica. Carnelutti mostra come è possibile elaborare un metodo diverso da quello della

matematica, e che questo è il vero metodo per il diritto. Sta pensando a Bacone.

Questo libro è strutturato in tre capitoli. Il primo capitolo riguarda la funzione del metodo. A

cosa serve il metodo? Il metodo serve alla scoperta delle regole dell'esperienza giuridica. I capitoli

secondo e terzo sono dedicati alla struttura del metodo che si divide in (visto che siamo avvezzi di

Bacone): osservazione delle materie prime (cioè dei fenomeni giuridici) ed elaborazione di prodotti

(cioè di concetti giuridici). Il concetto giuridico per Carnelutti è l'elaborazione razionale che

avviene dopo l'operazione di osservazione e catalogazione.

Carnelutti è talmente sicuro del fatto suo che ci dice che tutta la scienza è una metodologia. Tutto

il pensiero scientifico è un metodo. Il metodo è semplicemente quel fenomeno di cui noi abbiamo

esperienza quando la scienza riflette su sé stessa. Allora lo studio del metodo può essere considerato

la scienza della scienza giuridica (dice Carnelutti: “una scienza al quadrato”). Carnelutti ci fa un

esempio: è come quando qualcuno agisce ricerca i mezzi per il suo agire. Agisce per fare qualche

cosa e cerca i mezzi per il suo agire. Qualche anno dopo Scarpelli ci dice che queste sono le regole.

Carnelutti dice che sono mezzi. Questi mezzi li posso trovare per vie riflessive: ho un agire

automatico (ma questo è un agire animale); questa determinazione riflessiva nasconde il successo o

meno di una serie di azioni. Dice Carnelutti che la scienza è come una creatura: nasce come

empirica e poi si trasforma in teorica (quando è più matura). Prima agisce disordinatamente e

ottiene disordinatamente dei risultati (in maniera intuitiva e animalesca); poi si ferma e dice “ma io

cosa voglio ottenere e come mi comporto per ottenere quello che voglio?”. Lui dice che la scienza

giuridica è una scienza infantile (empirica) che si trasformerà in scienza matura (cioè tecnica). La

matematica è già una scienza matura, invece la scienza giuridica non è una scienza matura, ed è per

questo che la matematica non è applicabile al diritto (e non perché non è possibile trasformare il

linguaggio giuridico in simboli). Semplicemente la matematica è una scienza più anziana mentre il

diritto ha un più lento sviluppo. La scienza giuridica si compone della materia giuridica. La materia

giuridica è fatta di norme giuridiche.

A questo punto Carnelutti introduce la distinzione tra dato e risultato. Il dato del diritto sono le

41

regole o norme giuridiche. Il risultato diritto sono le regole dell'esperienza giuridica. Le regole

sul

dell'esperienza giuridica possono essere oggetto della scienza? Secondo Carnelutti no, perché

queste regole (che sono il risultato) sono le regole della natura: le leggi delle leggi. Sono le regole in

base alle quali il legislatore umano emana un provvedimento normativo (anche il legislatore

obbedisce alle leggi di natura). Allora Carnelutti dice che attraverso la metodologia dobbiamo

essere in grado di scoprire quali sono le leggi a cui devono obbedire le leggi, e questo è un compito

molto complesso. Il compito è molto complesso perché questo tentativo c'è già stato nel diritto: i

giusnaturalisti tentano subito di trattare il fenomeno della natura come un fenomeno razionale.

Quindi Carnelutti dice che questa cosa qui è stata fatta dai giusnaturalisti ma non si può fare perché

le leggi di natura sono insuscettibili di essere tradotte in termini matematici. Allora visto che il

diritto è solo il diritto positivo, allora compito dello scienziato del diritto è trovare le leggi delle

leggi e dall'altro lato è un compito complesso, perché? Perché le regole giuridiche sono il risultato

dell'elaborazione di un dato diverso. Qual è il dato? Il dato oggetto di quell'attività di elaborazione

di quelle regole giuridiche è dato dagli atti. Da una serie di atti si possono argomentare (indurre)

delle regole, delle massime giuridiche. Non vi sono strumenti meccanici attraverso i quali io posso

tradurre una serie di atti in regole. Già capiamo che non è il legislatore che emette una legge e poi ci

sono degli atti, ma ci sono degli atti dai quali si induce una massima giuridica. Qual è il campo di

osservazione? Non è solo il diritto del legislatore, ma tutto lo anche il contratto. Ma

ius positum,

non il contratto astratto previsto dal legislatore: anche il contratto tra Tizio e Caio che si accordano

per quella cosa lì.

Infatti, dice Carnelutti, il problema dell'investigazione è tale per cui il ragionamento del giurista

dovrebbe essere un ragionamento di induzione che parte da un atto, passa per il concetto e poi arriva

alla regola. Quali sono i gradini di questa attività di ragionamento? Atto – concetto – regola. Qual è

il movimento? Il movimento è ascendente. Carnelutti dice che bisogna andare a guardare gli atti

giuridici (le azioni dei giuristi, i contratti, ecc), da essi indurre l'idea, il concetto di contratto e da

questi ricavare la regola per i contratti. È un'applicazione diretta (senza intermediazioni)

dell'approccio baconiano.

Però Carnelutti si lamenta che i giuristi non possono avere musei. Dice che per elaborare la

regola (non la legge del legislatore, non la volontà del legislatore) che per esempio presiede i

contratti, dobbiamo vedere il maggior numero di contratti. Questo perché la conoscenza avviene per

induzione e non deduzione. Quindi, in contrasto con la cultura prevalente, dice che bisogna

insegnare agli studenti che bisogna ricavare le regole tramite l'osservazione e la catalogazione della

realtà giuridica.

Dal 1939 a oggi cosa è cambiato? Nulla perché la nostra struttura universitaria fa riferimento a

Puchta. Si fa riferimento ad astrazioni. Carnelutti dice proprio questo: il metodo del giurista viene

ad essere affinato (e quindi come una scienza riflette su sé stessa) a partire da un dato empirico.

Che cosa è l'osservazione per Carnelutti? È la ricostruzione mentale dell'oggetto che si va a

studiare. Questa ricostruzione è possibile attraverso un numero elevato di immagini.

.... . Anche qui abbiamo l'elemento organicistico. Considero gli elementi giuridici come piccoli

animali che devo classificare. Quindi io posso osservarli secondo la loro funzione o la loro struttura.

Secondo la loro funzione: avrò una visione rispetto al loro scopo formale; oppure attraverso la loro

struttura: vedrò se la struttura è statica o dinamica.

Dopo tutta questa osservazione io ho delle immagini. Il materiale osservato da molte parti va

ordinato secondo le categorie disposte per qualità. In questo senso è fondamentale (secondo

Carnelutti) per esaminare le qualità di questi concetti giuridici (che sono le immagini dell'oggetto

reale), le qualità vanno fatte emergere attraverso la comparazione. Attraverso la comparazione si

mettono in evidenza le diverse qualità dei concetti giuridici e questo permette la loro

classificazione.

Regole per la formazione dei concetti. Quali regole bisogna seguire? Osservo gli oggetti, tale

osservazione mi consente di creare le immagini, da queste immagini io ottengo il concetto (con gli

42

elementi che ricorrono nelle singole immagini). Quindi ho dei concetti che vanno classificati. La

classificazione avviene mediante la comparazione delle qualità dei concetti. Dopodiché dovrò

determinare tutto in forma sistematica, e poi potrò definire e denominare un particolare concetto.

Carnelutti ci ricorda che non è possibile esprimere questo concetto in termini simbolici ma è

necessario usare un linguaggio naturale quindi polisemico.

Lezione 11 – Giovedì 16 Ottobre 2008

Ieri abbiamo parlato dei metodi che originano da Bobbio e Scarpelli: teleologico e storicistico.

Questi metodi rappresentano un'evoluzione del metodo cartesiano e del metodo baconiano. C'è un

altro metodo? Sì. Per Carnelutti, oltre all'osservazione di quegli oggetti che possiamo considerare

dei piccoli esserini (riprendendo la scuola storica, Savigny), una volta che effettuo l'osservazione ho

bisogno di operare la classificazione. La classificazione si fa facendo emergere le qualità

dell'oggetto. Ma queste qualità sono intrinseche o dipendono dal mio modo di vedere? Dipendono

dal mio modo di vedere, emergono grazie alla comparazione. La comparazione è quel mezzo che

serve a far emergere le qualità dei singoli oggetti giuridici.

Ieri abbiamo fatto questa sorta di scala: oggetto, concetto, regola (o massima).

Domanda: sconfessa il metodo di Carnelutti l'idea che il diritto sia composto da regole, leggi?

No! Domanda: come posso io conoscere un sistema giuridico? Guardando solo le leggi? No: perché

questo modo di procedere è dai principi ai fenomeni (cioè deduttivo), cosa che Carnelutti non

abbraccia. Il metodo di Carnelutti è ascendente: facendo una serie di esperienza processuali si è

portati ad avere una conoscenza di concetti giuridici. Questi concetti giuridici permettono di avere

accesso alla regola. Perché? Perché io da terra al primo scalino, osservo; dal primo scalino per

arrivare in cima, classifico.

Dicevamo ieri che Carnelutti si duole del fatto che noi giuristi per insegnare cosa sia il diritto non

possediamo del musei, collezioni entomologiche, non abbiamo collezioni di oggetti giuridici e

quindi siamo costretti ogni volta ad operare, ciascuno per proprio conto, una classificazione.

Carnelutti scrive nel '39. Già nel 1940 Giuseppe Capograssi commentando il libro di Carnelutti

scrive un libro dove pone una critica fondamentale a questo modo di concepire il diritto. Il punto

fondamentale sul quale si basa la critica di Capograssi è: perché vale questo metodo? Qual è la

ragione che mi fa preferire questo metodo (o questo modo di organizzare il ragionamento

giuridico), perché in buona sostanza devo aderire a questo modo di concepire la scienza giuridica?

Qualche anno dopo (e siamo sull'orlo di quel baratro del 1958), nel 1957, un altro autore che ha

un'impostazione diversa (tanto da Carnelutti quanto da Bobbio), vicina a Capograssi (per cui il

fenomeno giuridico non si compone solo di norme, ma è più ampia), Luigi Bagolini compone uno

strano articolo: “la scelta del metodo nella giurisprudenza”. In realtà questa è una relazione che

Bagolini svolge al convegno nazionale di filosofia del diritto. Cosa c'è di strano rispetto al modo

con cui siamo abituati ad affrontare la questione del metodo? Nel 1957 si comincia a pensare che

non c'è un metodo solo ma diversi, molti. Che dogma cade? Cade il dogma che ci sia un solo

metodo. Quando è caduto questo dogma? Già con l'attività di Carnelutti, quando scrive contro il

Colonna (che pretendeva di applicare la matematica al diritto, e visto che la matematica è

insuscettibile di essere applicata al diritto, allora nel diritto non esiste alcun metodo); Carnelutti dice

che al diritto non si attaglia il metodo delle scienze formali, però esiste il metodo delle scienze

empiriche e questo sì che si attaglia al diritto. Arriva Bagolini che dice che non c'è un solo metodo e

ce lo dice tramite un caso (realmente accaduto).

Tizio e Caio controvertono perché uno è proprietario del primo piano e uno del secondo piano di

un edificio. Questo edificio viene distrutto durante la seconda guerra mondiale. Cosa succede? Tizio

ricostruisce stabilendo con Caio di non superare una certa altezza. Di fatto poi questa altezza verrà

superata. Caio non si oppone nel termine di 3 mesi, come sarebbe necessario ai sensi dell'articolo

938 c.c. Tizio ha costruito, Caio non si è opposto. Allora si dice: si applica o non si applica l'articolo

43

938? Ciò che è stato costruito, in buona fede, va demolito o no? Bagolini dice che ci sono due modi

nei quali la scienza giuridica risolve questo caso.

C'è il metodo della Cassazione che è fondamentalmente il metodo formalista (il diritto vede

esclusivamente l'elemento formale, cioè normativo, che richiama l'idea di sistema e quindi di

Cartesio). L'impostazione della Cassazione è formale: se non si è opposto nel termine di tre mesi,

non si demolisce.

Invece l'elaborazione dottrinale segue una serie di premesse sostanziali. Mentre per la Cassazione

l'articolo 938 non può essere esteso per analogia, per la dottrina (che ha un'impostazione

contenutistica, concettuale: cioè il concetto giuridico c'è, basta estenderlo per analogia; l'estensione

analogica, per Carnelutti, è il modo per passare da un elemento a un concetto), si può usare

l'articolo 938. Allora dice Bagolini: come è possibile che per lo stesso caso abbiamo più soluzioni?

La cassazione ha un'impostazione formalista, la dottrina ha un'impostazione contenutistica-

sostanzialista. Si chiede come è possibile che questo accada. Si chiede attraverso che cosa posso

decidere quale dei due metodi scegliere. Ci sono una serie di problemi.

Prima di tutto, anche per Bagolini l'alternativa è o Cartesio o Bacone. Tuttavia essendo il metodo

quello strumento per effettuare una scelta di percorso, Bagolini ci fa vedere che dietro e prima di

Bacone e Cartesio devo fare una scelta. Bagolini si chiede: che metodo ho per effettuare quella

scelta? Piano piano Bagolini ci dice che quella scelta è una scelta che deve essere affrontata in

termini non In termini dialogici: cioè ho sempre di fronte due alternative.

dialogici, monologici.

Bagolini dice che il dialogo del giurista deve essere effettuato insieme con il filosofo: il giurista ha a

che fare con i valori, i valori sono concetti astratti e quindi riguardano il filosofo. Quindi occorre

che il filosofo dica al giurista quali sono quegli elementi attraverso i quali i valori possono

persuadere. I valori convincono. Il filosofo è esperto dei valori e quindi può aiutare il

persuadono,

giurista a scegliere tra un'impostazione formalista e una contenutistica.

Però così è come se parlassi del metodo del metodo. Per scegliere cosa scegliere tra metodo

cartesiano e metodo baconiano ho bisogno di qualcosa? Come lo chiamo? Lo chiamo metodo. Ma

allora gli altri non sono metodi.

Cosa tiene insieme gli elementi che portano alla scelta tra metodo cartesiano e baconiano? La

dialettica. Dialettica che usa anche Cartesio, ma poi la nasconde.

Quindi Bagolini butta lì un sasso: non è che per i metodi come li conosciamo noi c'è una

tradizione, che è la tradizione dialettica e mira alla persuasione, cioè alla questione retorica?

Nel 1958 Perelman scrive un trattato. Perelman è un giurista e dice che forse il metodo attraverso

il quale scegliere gli argomenti del giurista non è quello cartesiano né quello baconiano, ma è il

metodo retorico-dialettico. Questo metodo simula i due metodi cartesiano e baconiano.

Hanson nel 1958 scrive un'opera: “modelli della scoperta scientifica”. La scoperta scientifica non

avviene mai seguendo uno o seguendo l'altro. Avviene attraverso altre vie.

Sempre nel 1958 Stephen Toulmin pubblica “gli usi dell'argomentazione”, sostenendo una teoria

che per l'epoca era considerata all'avanguardia e che noi forse non abbiamo ancora compreso.

Toulmin dice: il diritto non deve guardare al diritto, ma visto che la scienza è in crisi è lei che deve

guardare alla giurisprudenza, perché la scienza è una giurisprudenza generalizzata.

Polanyi che incomincia facendo il fisico e finisce per scrivere un'opera che si chiama “personal

knowledge”.

Pochissimo tempo dopo, 1962, Kunn scrive “la struttura delle rivoluzioni scientifiche”. Gli

scienziati più avvertiti, dal 1958 in avanti avvertono la crisi nella quale versa il metodo scientifico,

tanto che Fairabent )?) scrive un'opera che si chiama “contro il metodo” sostenendo che ciò che è

d'ostacolo alla ricerca scientifica è il metodo (tanto baconiano quanto cartesiano). Coloro che si

ritengono scienziati, sconfessano proprio ciò che li rende scienziati. Si parla a questo riguardo di

teorie anarchiche della conoscenza.

Nel 1958 dovremmo pensare che i giuristi dicano “oh.. finalmente, abbiamo sempre rincorso gli

scienziati e ora invece possiamo studiare bene gli elementi che caratterizzano il nostro metodo”. Di

44

fatto, invece, purtroppo non funziona così. Dopo 50 anni stiamo ancora parlando il sillogismo

pratico, ecc, e non abbiamo ancora capito che gli scienziati sono arrivati a distruggere questa

impostazione perché è falsata. Siamo andati a vedere in Cartesio e Bacone la vera natura di queste

opere: è una natura utopistica che funziona in quanto chiede fede. Nel 1958 questa fede non c'è più:

cade la grande impostura secondo la quale il cervello umano è uno specchio, che la razionalità è

nella natura; ci si rende conto che è, invece, è un voler vedere ciò che mi sono scritto.

Gli scienziati stessi iniziano a guardare all'argomentazione, cioè a una questione che riguarda la

retorica. Ma sappiamo che la retorica tiene con sé la propria antistrofe: la dialettica. Retorica e

dialettica si tengono assieme.

Cosa è l'antistrofe? Dovete immaginare la tragedia: entra il coro e canta la strofa. Succedono una

serie di sviluppi e prima di uscire il coro canta l'anti l'antistrofa. Cosa impariamo? Che se

strofé,

l'una è la strofa l'altra è il suo completamento perché senza una o senza l'altra la tragedia non può

essere rappresentata.

Quando abbiamo parlato del metodo scientifico abbiamo detto che si nutre di deduzioni. Bacone

di cosa accusa Cartesio? Di saltare direttamente dai sensi al precetto. La struttura del ragionamento

cartesiano è determinata dal fatto che fisso un precetto e da esso deduco una conclusione. La

struttura è premessa-conclusione. Perché ho bisogno di due premesse? Perché ho bisogno di una

premessa che mi dica la generalità (premessa maggiore) e di una premessa che, invece, rispecchi o

rappresenti l'immagine del mondo circostante a me, cioè di una particolarità. Esempio: esiste una

norma che punisce l'omicidio, tizio ha commesso un omicidio, tizio va punito.

Bacone cosa ci dice? Come facciamo a passare? Noi giuristi ci siamo bloccati dall'idea di partire

dalle leggi. Bacone ci dice che non è così semplice passare da una singola esperienza alla generalità.

Allora Bacone dice che non si tratta solo di legge, ma anche di casi simili. L'esperienza. Così

attraverso l'esperienza posso trovare anche massime che si affiancano alla legge.

Quindi io posso partire dalle leggi (metodo cartesiano) e dalle massime (metodo baconiano) e poi

scendo al caso concreto attraverso la dimostrazione.

La dimostrazione per essere cartesiana ha sempre portato con sé una serie di caratteristiche: la

crisi che fa cadere la dimostrazione (perché è caduto il metodo scientifico) è la scienza post-

moderna. Finché è durato il metodo cartesiano, c'era una forma di ragionamento che si definiva

dimostrativa. Aveva una serie di caratteristiche che dal 1958 in poi vengono sconfessate.

La dimostrazione prevede che: sia impersonale, indipendente dal tempo e dallo spazio, sia valida

sempre e per tutti, sia indifferente rispetto al destinatario, sia fondata su assiomi, implica la

possibilità di un calcolo, usa un linguaggio artificiale o simbolico, postula la propria autosufficienza

indipendentemente dalla adesione di qualcuno (quindi esclude la possibilità di accrescimento in

base all'adesione), non sia negoziabile nelle conclusioni, sia incontrovertibile, basata sull'evidenza e

necessità.

Vediamo gli elementi dell'argomentazione: un'ipotesi scientifica è considerata valida (non più

sottoponibile a critica per un certo periodo, fintanto che i motivi addotti per convincere la comunità

scientifica non vengono confutati). Parlare di confutazione evoca un altro tipo di metodo: retorico-

dialettico.

La dialettica è quel metodo che si serve di un sillogismo, cosiddetto Mentre il

elenctico.

sillogismo parte da una premessa maggiore, inserisce una premessa minore e delle conclusioni, il

metodo retorico (il sillogismo retorico) parte da due premesse che si scontrano: dallo scontro delle

due premesse si generano le conclusioni. Come faccio ad eliminare l'altra premessa? Faccio

emergere la sua contraddittorietà. Il sillogismo dialettico mira a far emergere la contraddittorietà del

discorso opposto. Non ha un contenuto definito e preciso, ma mira a sottrarre di validità la

premessa. Il metodo dialettico è quel metodo a cui Bagolini faceva riferimento quando si chiedeva

come fare a scegliere quale metodo usare (tra formalista e sostanzialista). Il problema che enunciava

Bagolini si ripropone ancora oggi: oggi abbiamo la dottrina alla ricerca di alcuni elementi formali

(pensate all'opera di Natalino Irti “il salvagente della forma) e una giurisprudenza sostanzialista che

45

usa principi giuridici tratti da sé stessa (si nutre dei suoi concetti, perché si riferisce al precedente).

A tal punto la giurisprudenza si autoalimenta di sé, che si sente in dovere di giudicare anche la

legge. Questo è il punto dove siamo arrivati: una giurisprudenza che si ritiene talmente depositaria

del giuridico, da sentirsi autorizzata non solo di giudicare i casi ma anche di giudicare il legislatore.

Questo fenomeno secondo Fiandaca è un fenomeno tipicamente italiano perché la magistratura era

deputata a giudicare soggetti appartenenti al Parlamento. Per cui secondo Fiandaca la

giurisprudenza si appella ad elementi del giusnaturalismo. Ma non è un giusnaturalismo di tipo

razionale, ma di tipo etico: fa riferimento a valore. Però dice Fiandaca (e questo è accertabile in

maniera empirica), visto che siamo in epoca postmoderna non esiste un condiviso, quindi

ethos

siamo arrivati al punto in cui c'è una schizzofrenia del sistema dove il legislatore va da un lato e la

giurisprudenza dall'altro.

Questa è la situazione di crisi.

Questo corso è tenuto da avvocati perché la metodologia della scienza giuridica non costituisce

un'analisi astratta dell'esperienza giuridica, ma costituisce un approccio concreto. Quando si fa

metodologia e quando si fa filosofia del diritto si fa qualcosa di concreto. La metodologia

costituisce un approccio concreto per individuare quali sono gli strumenti che utilizza il giurista nel

proprio lavoro.

La metodologia della scienza giuridica ci può aiutare come giuristi e ci può fornire degli

strumenti. Strumenti pratici per approcciare in modo classico il dato normativo.

Il professor Sommaggio ha parlato del problema del metodo e come la cultura giuridica del

secolo scorso si sia caratterizzata per aver affrontato il problema del metodo del discorso giuridico.

Ci siamo soffermati sull'applicazione dei metodi scientifici al metodo giuridico.

Siamo stati introdotti al problema della crisi del metodo scientifico e dalle conseguenze avute

nell'ambito giuridico.

Andiamo quindi a vedere in che modo si è cercato di superare questa crisi, in particolare

chiedendoci se c'è un altro metodo che il giurista possa applicare oltre a quello scientifico.

Iniziamo subito con una domanda (apparentemente svincolata da quanto sto dicendo). Una

domanda che si è posto in Francesco Cavalla. La domanda che si è posto Cavalla è una

primis

domanda apparentemente semplice, ma che in realtà è piuttosto complessa: qual è l'interesse

fondamentale di un avvocato (di un giurista)? Ora, a questa domanda si può rispondere in maniere

molto diverse. La risposta più diffusa è che l'avvocato ha come interesse quello di fare soldi. Non

c'è alcun avvocato che inizia a lavorare per perdere le cause. La risposta più diffusa è: l'interesse

dell'avvocato è vincere la causa. Dice Cavalla che forse questa risposta o queste risposte non sono

sbagliate, ma sono meno radicali. Cavalla dice che c'è un interesse più radicale che è quello che

dovrebbe muovere l'avvocato. L'interesse radicale dell'avvocato è quello di poter dire che il giudice

si è sbagliato, che il giudice si è mostrato incompetente, che il giudice si è contraddetto. Chiaro che

se vinco non ho interesse a dire questo, ma se perdo sì. Ma quando l'avvocato può dire che il

giudice si è sbagliato? L'avvocato lo può dire solo quando dispone di che cosa? Quando dispone di

un metodo attraverso il quale giudicare il giudice può dire se il giudice ha torto o ha ragione. La

domanda di Cavalla ci riporta al problema del metodo. Un metodo, appunto, che permetta

all'avvocato l'attività del giudice. Un metodo che gli permetta di dichiarare se il giudice è in torto o

è in ragione. L'avvocato può fare ciò solo se ha un criterio di giudizio. Questa risposta ha una

valenza che non è solo filosofica, ma è anche pratica.

Perché è importante poter disporre di un metodo che mi permetta di dare torto al giudice nel caso

io abbia perso? Perché mi permette di appellare o ricorrere per Cassazione.

Questo è molto importante nel nostro sistema giuridico.

Articolo 360 CpC: le sentenze pronunciate in grado di appello o in unico grado possono essere

impugnate per ricorso in Cassazione. E ci sono i 5 motivi. A noi interessa il 5 motivo (in

particolare).

Questo articolo dice una cosa molto importante. Dice che io come avvocato, purché sia

46

cassazionista, posso ricorrere in Cassazione perché il giudice non ha motivato (sopra un fatto

controverso e decisivo per il giudizio) o ha motivato in modo insufficiente, o ha motivato in modo

contraddittorio: cioè se ha scritto una motivazione che non sta in piedi, che si contraddice. Problema

che i giudici risolvono con motivazioni molto stringate. Questa è una norma fondamentale. Il più

diffuso motivo per cui si ricorre in Cassazione è che il giudice si è contraddetto.

Torniamo al problema del metodo: la vera domanda che, come giuristi, dobbiamo porci è: come

faccio come avvocato a dimostrare che il giudice è in errore? Che si è contraddetto? Abbiamo detto

che lo posso fare se dispongo di un criterio di giudizio certo. Criterio di giudizio certo che Cavalla

definisce Io posso fondare il ricorso per Cassazione sul criterio di verità.

criterio di verità.

Facciamo una piccola annotazione: parlavamo di verità. Siamo scettici che vi sia alcuna verità

all'interno del processo. Siamo sfiduciati. Nel processo non emerge la verità. Questa sfiducia ha

delle matrici di ordine filosofico. Il professor Sommaggio ha parlato di Bobbio, Scarpelli. La scuola

giuspositivista italiana è una scuola che si è contraddistinta per una sfiducia totale nei confronti

della possibilità di rinvenire un criterio di verità in grado di muovere un giurista. Tanto è vero che la

frase più comune che si attribuisce a Scarpelli è Quel che è certo

auctoritas, non veritas facit legem.

è che questo approccio ha portato ad una sfiducia totale nell'avvocato, il quale crede che non si

possa parlare di verità nell'esperienza giuridica. Si dice che il processo è quel luogo nel quale

l'avvocato grazie alle sue capacità oratorie, alla sua autorevolezza, cerca di convincere il giudice

che il suo cliente ha ragione, indipendentemente dal fatto che ci sia un criterio di verità.

A parte il fatto che non sempre gli avvocati hanno capacità oratorie, c'è un problema più grosso:

e se il giudice non rimane affascinato dalle capacità oratorie? Se noi crediamo che l'unica dote

dell'avvocato sia quella oratoria, crediamo che ciò che fonda il processo sia qualcosa di emotivo.

Ma siamo davvero sicuri che il discorso dell'avvocato si possa valutare solo da un punto di vista

meramente estetico? O solo da un punto di vista della sua capacità di persuadere il giudice? Non

può l'avvocato aspirare a qualcosa di più? Non può aspirare a un qualche grado di verità?

Ovviamente crediamo di sì. Noi crediamo di dimostrare che la concezione scettica in base alla quale

non vi può essere alcuna verità nel ragionamento del giurista e nel processo, è una concezione

assolutamente erronea e pericolosa. Una concezione scettica che è frutto di una mentalità

formalistica, scientista, una mentalità che è oggi largamente diffusa (non solo filosofica). Però si

può parlare di verità anche per le conclusioni e gli argomenti difensivi dell'avvocato. Si possono

controllare: perché? Perché c'è un metodo. Il metodo è quello di controllare le conclusioni che

hanno una connessione necessaria con le proposizioni precedenti. Potremmo dire che a determinate

condizioni ed entro certi limiti si può parlare di verità anche per le conclusioni prodotte con l'attività

retorica in ambito forense.

Da dove partiamo per arrivare a dire che le conclusioni del discorso retorico possono essere

controllate nella loro necessarietà? Partiamo da colui che è considerato il padre della retorica

moderna: Perelman. Che rapporto c'è tra verità e retorica in Perelman? Per rispondere a questa

domanda, partiamo da un anno che abbiamo già considerato: 1958. Nel 1958 esce il famosissimo

“trattato dell'argomentazione – la nuova retorica”; testo che Perelman scrive con una psicologa che

è Olbrechts Tyteca. Questo testo è ancora oggi il testi più letto e conosciuto sull'arte suasoria. Prima

di entrare in questo testo facciamo due annotazioni preliminari:

l'annotazione italiana del trattato dell'argomentazione risale al '66 con una interessante prefazione

di Norberto Bobbio: uno dei filosofi del diritto più in voga. La traduzione della nuova retorica di

Perelman viene fatta da Bobbio. Questo ci dice che la cultura giuridica italiana di fronte al problema

dell'argomentazione sceglie come traduttore Norberto Bobbio che di quel problema si era occupato

poco o nulla, ma era un filosofo autorevole (il più autorevole in quei tempi – era appena uscita una

delle sue opere più famose: giusnaturalismo e positivismo giuridico).

Seconda notazione: che cosa accomuna Perelman che era studioso di logica formale con la

Olbrechts Tyteca (che si era occupata di psicologia sociale)? Ciò che fonda il loro pensiero comune,

che gli fa scrivere quest'opera è la convinzione radicata che il razionalismo di tradizione cartesiana

47

debba essere superato. Due studiosi diversissimi tra loro condividono una tesi: la tesi che bisogna

assolutamente superare il razionalismo cartesiano e in particolare l'idea cartesiana in base alla quale

è razionale solo il ragionamento matematizzante e dimostrativo. Ci dicono Perelman e Tyteca:

questa idea cartesiana è un'idea che non possiamo accettare né come filosofi né per come psicologi,

perché abbandona nel campo dell'irrazionale tutti i ragionamenti che non rientrano nell'alveo del

ragionamento dimostrativo. Ci dicono che anche il ragionamento argomentativo è un ragionamento

che merita le stigmate della razionalità, anche il ragionamento del retore è un ragionamento

razionale. Quindi ciò che li accomuna è l'avversione verso qualcos'altro.

Lezione 12 - Venerdì 17 Ottobre 2008

Ieri abbiamo iniziato il nostro corso partendo dalla domanda di Cavalla: qual è l'interesse

fondamentale che muove l'avvocato? Abbiamo dato una risposta: l'interesse fondamentale

dell'avvocato è, nella denegata ipotesi in cui perda la causa, di poter dare torto al giudice. Per poter

dare torto al giudice bisogna avere un criterio di giudizio, un metodo. Abbiamo introdotto il

problema della verità: ci siamo posti il problema se ci possa essere una verità anche relativamente al

discorso del giurista; se sia possibile parlare di verità anche per le conclusioni ottenute col

ragionamento giuridico.

Per rispondere a questa domanda abbiamo fatto un passo indietro e siamo tornati al modo in cui

Perelman affronta la verità. Che rapporto vi è tra verità e retorica in Perelman.

La “Nuova retorica” di Perelman riprende il pensiero rinascimentale e il pensiero dei pensatori

greci e latini. Che scopo si propone la nuova retorica? Si propone di studiare (da un punto di vista

descrittivo) natura, funzioni e limiti del discorso persuasivo. La nuova retorica si divide in tre parti:

una prima parte chiamata “i quadri dell'argomentazione”, una seconda parte “la parte

dell'argomentazione”, e la terza parte “le tecniche argomentative”.

I quadri dell'argomentazione. Perelman inizia ponendosi una domanda: qual è lo scopo

dell'argomentazione? Scopo di ogni argomentazione è quello di provocare o accrescere l'adesione

delle menti alle particolari tesi che vengono presentate al loro consenso. Due precisazioni: 1)

provocare o accrescere l'adesione delle menti. Quali menti? Tutte. Cioè tanto la mente del filosofo

quanto la mente dello scienziato; tanto la mente di chi ha studiato quanto quella di chi non ha

studiato; tutte le menti. 2) le tesi che vengono presentate. Presentate in che modo? Solo oralmente o

anche per iscritto? La retorica (per Perelman, ma anche per noi) non ha a che fare solo con il

discorso orale, ma ha a che fare anche con il discorso scritto. Apriamo un piccola parentesi: dire che

la retorica ha a che fare anche con il discorso scritto non è una cosa indifferente. Pensiamo all'esame

di avvocato: tale esame è diviso in una prova scritta e una prova orale. È interessante notare come i

criteri che devono guidare la commissione dicono che al futuro avvocato è richiesto non solo di

conoscere gli istituti giuridici ma soprattutto di saper argomentare. Quindi la capacità che deve

avere chi va a sostenere l'esame di avvocato è quella di saper argomentare.

Per Perelman l'argomentazione (scritta o orale) mira all'adesione delle menti. Ma allora, se

questo è lo scopo dell'argomentazione, ciò comporta che l'argomentazione presupponga sempre un

contatto intellettuale (Perelman la chiama comunanza spirituale) tra l'oratore e l'interlocutore. Cosa

vuol dire che tra interlocutore e oratore ci deve essere una comunanza spirituale? Significa che per

Perelman l'argomentazione non è concepita come una catena di enunciati linguistici di cui valutare i

nessi reciproci (come facevano gli analitici); l'argomentazione è qualcos'altro: l'argomentazione è il

discorso di colui che parla ad un uditorio. Un discorso che può esservi solo qualora vi sia un

contatto intellettuale tra chi parla e chi ascolta. Infatti Perelman ci dice perché esista

un'argomentazione occorre che in un dato momento si realizzi un'effettiva comunanza spirituale.

Cioè occorre che ci sia una sorta di accordo sulla formazione di questa comunità intellettuale, sul

fatto che si discuta insieme: cosa che, precisa Perelman, non avviene affatto spontaneamente. Ma il

vero problema che si pone Perelman è: se io voglio argomentare la mia tesi, e per farlo devo creare

48

un rapporto (comunanza spirituale) tra me oratore e il mio interlocutore, come faccio ad ottenerla?

Dice Perelman che affinché vi sia comunanza spirituale è necessario che sussistano una serie di

requisiti:

10) un linguaggio comune; perché un linguaggio comune? È chiaro che se io parlo italiano e chi

mi sta di fronte non capisce l'italiano è difficile che si crei un accordo intellettuale. Io non

posso argomentare una tesi, perché la mia tesi non viene compresa. Questo è uno dei

problemi su cui si fonda la questione dell'integrazione razziale: l'immigrazione crea una

serie di problemi anche perché non c'è un linguaggio comune tra l'immigrato e la persona

dello Stato. Molti studi sul linguaggio dei neonati, ci mostrano che molte dei suoni che i

neonati utilizzano hanno un significato ben preciso: ho fame, ho sonno, ecc. Il linguaggio

comune è il primo presupposto per argomentare.

11) Attribuire valore al consenso del proprio interlocutore. Il retore che voglia persuadere della

bontà delle proprie tesi il proprio interlocutore, deve attribuire valore al consenso del

proprio interlocutore. Perelman ci dice una cosa strana: attribuire valore al consenso del mio

interlocutore, non solo aiuta la formazione del contatto intellettuale e quindi

dell'argomentazione, ma costituisce un segno apprezzabile di umiltà: il desidero di

convincere qualcuno implica una certa modestia. Dice Perelman che il retore fa questo

perché ciò che egli dice non è parola di vangelo, non dispone (il retore) di un'autorità

sufficiente a rendere indiscusso il proprio ragionamento. Queste parole mostrano come nel

momento in cui si argomenta, non si possa mai dogmaticamente imporre il proprio pensiero.

L'argomentazione non è mai un atto di forza. Nel momento in cui io voglio persuadere

qualcuno della mia tesi, devo sempre considerare il consenso come momento iniziale.

12) È necessario che colui al quale mi rivolgo mi presti attenzione (almeno un po'). Su questo ci

sono molte cose da dire: pensiamo a quanto l'attenzione sia elemento rilevante nella

pubblicità. L'attenzione è indispensabile per far passare un messaggio. Esempio: mi trovo in

una causa davanti ad un giudice che considera le tesi degli organi superiori come

indiscutibili. È ovvio che io punterò molto di più sulla citazione di sentenze della

Cassazione. Devo avere un'immagine adeguata del mio interlocutore: deve essere

un'immagine che sia il più vicino possibile alla realtà; devo avere un'immagine adeguata del

mio uditorio. Cosa è l'uditorio per Perelman? È quell'insieme di persone sulle quali io

oratore voglio influire. Quindi, perché io possa argomentare devo avere un'immagine

adeguata dell'uditorio. Se non ho questa immagine adeguata dell'uditorio, rischio di fare

grandi danni: rischio di non essere persuasivo. Se io credo che quel giudice rispetti solo le

sentenze della Cassazione e cito la sentenza della Cassazione, al giudice di quelle sentenze

non gli importa nulla, io non lo persuado. Può succedere che il mio interlocutore sia diverso

da come penso che sia. Devo preliminarmente conoscere chi è e cosa pensa il mio

interlocutore. Devo farmi un'idea il più vicino possibile alla realtà del mio interlocutore.

13) Adattamento. Io come retore, dopo che mi sono fatto un'immagine adeguata del mio

interlocutore, devo adeguare il mio discorso all'uditorio che ho di fronte: faccio questo

utilizzando argomentazioni nonché mezzi conformi al particolare uditorio che mi si

prospetta. Quindi ho l'immagine adeguata e poi adatto il mio discorso a questo uditorio.

Facciamo un esempio: quando mi capita di dover spiegare ad un cliente la linea difensiva

che reputo più utile per vincere una causa, è ovvio che io tengo conto del fatto che il mio

cliente non conosce un processo, e di conseguenza devo usare un linguaggio che non è

tecnico, ma può essere anche grossolano. È un linguaggio molto diverso da quello che

utilizzo quando spiego la stessa linea difensiva ad un collega che mi dà una mano per quella

pratica. Ma può anche capitare che io debba o voglia spiegare come sto procedendo in un

processo a degli studenti: in questo caso, ovviamente, devo tenere conto che l'uditorio non è

composto da persone che non hanno mai sentito parlare di giurisprudenza, ma d'altro canto

sono persone che probabilmente non hanno ancora partecipato ad un processo. Per cui il

49

linguaggio non sarà né il linguaggio grossolano né il linguaggio tecnico, ma sarà un

linguaggio ricco di istituti giuridici. Facciamo un esempio pratico: ieri sono andato a fare

una causa molto complessa. Qual è l'oggetto di questa causa? L'oggetto è questo: c'è una

cittadina moldava sposata con un moldavo che lavora assieme al marito in Italia. Decidono,

l'estate scorsa, di trascorrere le vacanze estive in Moldavia con i parenti. Avendo degli amici

moldavi qui in Italia, chiedono a questi amici se vogliono accompagnarli in questa vacanza.

Gli amici accettano. Quindi con un macchina partono verso la Moldavia. Arrivati lì il marito

della cittadina moldava è stanco e decide di far guidare la moglie. La moglie, non è molto

avvezza alla guida degli autoveicoli. Sono 5 moldavi in Moldavia su una macchina italiana

assicurata da una società italiana. A un certo punto, forse anche per una velocità eccessiva, la

moglie si accorge che al centro della carreggiata viaggia un ciclista sprovvisto di luci di

segnalazione; il quale, probabilmente ubriaco, sta percorrendo la superstrada. Lo vede ma,

perché è tardi, perché non è avvezza alla guida, perché è ubriaco e va a zig zag, perché è

tardi, fatto sta che lo investe. Subito dopo l'impatto con il ciclista la conducente del veicolo

perde il controllo dello stesso e gira il volante verso sinistra e va ad invadere la corsia

opposta dove in quel momento stava sopraggiungendo un grosso camion. Il camion prende

la macchina nella parte posteriore. L'impatto è devastante. La conducente del veicolo e il

marito rimangono illesi, mentre le tre persone che sono dietro subiscono lesioni gravissime.

La cittadina moldava viene processata in Moldavia e le vengono contestati due reati. Però

viene assolta in quanto nel processo penale moldavo viene accertato che la causa

dell'incidente non è la condotta di guida della nostra autista, ma la condotta del ciclista. I

danneggiati tornano in Italia e qui decidono di instaurare contro gli autisti. In realtà vengono

instaurati due processi. Di quei due processi viene richiesta la riunione. Vengono chiesti

danni patrimoniali e non patrimoniali. La causa viene introdotta con ricorso: questo in

quanto c'è una legge specifica che ci dice che si applica il rito del lavoro per le cause relative

al risarcimento del danno derivante da morte o lesioni derivanti da incidente stradale. I

danneggiati, oltre al risarcimento del danno, chiedono anche una provvisionale. Questo

perché ritengono che vi siano gravi indizi di colpevolezza a carico della conducente. Il

processo, da un punto di vista giuridico, è molto complesso. Per esempio esiste da valutare

se sussiste o meno la condizione di reciprocità. Poi bisogna capire quale normativa si

applica? Questa esposizione è stata una esposizione nella quale ho usato un linguaggio

ordinario. Ma quando sono andato ad affrontare la questione giuridica ho usato tutta una

serie di termini che non avrei usato per spiegare la questione a chi non è avvezzo di termini

giuridici. Perelman ci dice che per creare un contatto intellettuale tra il relatore e

l'interlocutore, l'oratore può utilizzare argomentazioni nonché mezzi conformi al particolare

uditorio cui si rivolge. Cosa sono questi mezzi? Cosa significa utilizzare mezzi? Perelman ci

dà degli esempi: ci dice per esempio la musica, le luci, lo scenario. Perelman ci dice una

cosa importantissima. Facciamo un altro esempio: un ragazzo vuole fare colpo su una

ragazza. Il ragazzo sa che questa ragazza ama la musica classica. Quel ragazzo non fa una

grande scelta se porta la ragazza all'ultimo concerto dei metallica. Poi questa ragazza va a

casa del ragazzo e lui tiene le luci accese al massimo con lo stereo a tutto volume. È

evidente che alla ragazza magari passi la voglia di stare lì (di solito si usano luci soffuse).

Perelman prosegue chiedendosi che tipo di discorso sia il discorso argomentativo e in che

rapporto si pone questo discorso con quello dimostrativo (proprio della scienza). Dice Perelman che

bisogna distinguere: ci sono due tipi di discorso. Da una parte ci sono i discorsi dimostrativi. I

discorsi dimostrativi sono discorsi che producono verità. Cioè producono conclusioni che non

possono essere rifiutate da chi discute pena la contraddizione. Per Perelman la verità del discorso

dimostrativo è la non contraddizione tra le premesse del discorso e le conclusioni del discorso. Nel

momento in cui non vi è contraddizione tra le premesse e le conclusioni del ragionamento vi è

verità. Ma abbiamo notato che Perelman dice che a determinate condizioni si può parlare di verità, e

50

non in assoluto. Quindi i discorsi dimostrativi sono quei discorsi che producono verità che non

possono essere rifiutate da chi discute, pena la contraddizione.

Quali sono le condizioni che permettono al discorso dimostrativo scientifico di essere vero?

1. Sicuramente la chiarezza e univocità delle premesse.

2. La sottrazione delle premesse alla discussione. La geometria si basa su assiomi: premesse

univoche, determinate, ma indiscutibili.

3. Sviluppo rigoroso del ragionamento.

4. Linguaggio tecnico e formalizzato che non ammette vaghezza.

Se ci sono queste condizioni il discorso dimostrativo può raggiungere delle conclusioni che

hanno carattere di dimostrazione: cioè non ammettono alternative a sé stesse. La conclusione del

ragionamento dimostrativo produce una conclusione unica. Questo è il discorso dimostrativo, che ci

fornisce sì veridicità ma che presuppone tecnicismi, che non si discutano le premesse, che

presuppone che i termini che utilizziamo siano precisi. Come facciamo ad applicarlo al linguaggio

ordinario, che non è affatto preciso? Intanto diciamo che da una parte ci sono questi discorsi e

dall'altra ci sono i discorsi argomentativi che non hanno nulla a che fare con la verità (intesa come

dimostrazione). Il discorso argomentativo mira solo ad ottenere il consenso del mio interlocutore. Il

discorso argomentativo è un discorso che possiamo valutare solo a posteriori: solo nei suoi effetti

pratici. Come faccio a vedere se è un buon discorso argomentativo? Vado a vedere se ho ottenuto

persuasione; vado a vedere il grado di consenso che quel discorso ha prodotto nel mio interlocutore.

Quindi lo studio del discorso argomentativo è pragmatica: è studio degli effetti pratici che l'uso

dello strumento argomentativo ha prodotto; è un buon strumento argomentativo se è riuscito a

ottenere la persuasione dell'uditorio. Ma allora Perelman in cosa si differenzia da quell'approccio

scientifico e formalista che abbiamo studiato? Che rapporti vi è tra persuasione e scienza? Non vi è

alcun rapporto? Dice Perelman che è vero che sono due cose diverse, ma l'argomento persuasivo

può imitare il ragionamento scientifico. Cioè: anche se so che l'argomento persuasivo non ha il

rigore dell'argomento scientifico, ciò non significa che quell'argomento persuasivo non possa essere

considerato un argomento razionale. Cioè: il discorso argomentativo non produce dimostrazioni

(tesi indiscutibili che non hanno alcuna alternativa possibile), ma produce argomentazioni (cioè tesi

che hanno sempre di fronte una possibile alternativa). Dice Perelman che queste argomentazioni

possono, pur non raggiungendone mai il rigore, emulare il rigore del ragionamento scientifico.

Anzi, dice Perelman, le argomentazioni più efficaci (quelle che attirano più di frequente l'attenzione

dell'uditorio) sono proprio quelle che riescono ad imitare il rigore del ragionamento scientifico. Ciò

che deve muovere il retore è la ricerca dell'ispirazione scientifica, anche se questo non è possibile

fino in fondo perché parliamo di due ragionamenti diversi; ma ciò non impedisce che il retore imiti

lo scienziato.

Ma perché il ragionamento retorico non può raggiungere il rigore del ragionamento

dimostrativo? Perché mentre il ragionamento dimostrativo (per Perelman) vale indipendentemente

dalle persone cui è diretto (e proprio per questo suo carattere può raggiungere conclusioni vere) il

ragionamento argomentativo vale dipendentemente dalle persone che abbiamo di fronte, anzi il

ragionamento argomentativo deve sempre essere fatto in funzione dell'uditorio che si trova di

fronte, ed è per questo che non può raggiungere la verità. Quindi da una parte ci sta il ragionamento

scientifico e il ragionamento retorico vale solo nei confronti di un determinato uditorio. Le

conclusioni che si raggiungono con la retorica non possono essere vincolanti per tutti come quelle

che si raggiungono con il ragionamento scientifico. Le opinioni, il mio prestigio variano e di

conseguenza varia anche il grado della conclusione (la persuasione o meno); la logica formale non

ha questo problema perché non ha un uditorio particolare: ci sono un insieme di convenzioni e con

quelle posso parlare a chiunque, certo non metto in discussione le premesse del ragionamento.

Due piccole notazioni: attraverso questa distinzione tra dimostrazione e argomentazione (tra

logica e retorica) cosa si propone Perelman? Si propone di dire che la scienza è la soluzione per tutti

i problemi? No! Perelman propone una cosa molto specifica e importante: si propone di superare il

51

razionalismo cartesiano. Perché? Perché Perelman ci dice che il ragionamento argomentativo non è

un ragionamento scientifico, ma è razionale. Non è un ragionamento irrazionale: rifiuta quell'idea

cartesiana in base alla quale il dominio della ragione si identifica con il modello della logica

formale, e tutto ciò che non è dimostrativo, formale è irrazionale. L'etica, la sfera dei valori non

sono irrazionali, non sottoposto al dominio delle passioni. Per Perelman i ragionamento

argomentativi sono meno rigorosi di quelli scientifici, ma sono pur sempre razionali. Perché?

Perché sono controllabili, possono essere analizzati. Tanto è vero che Perelman fa uno studio del

ragionamento retorico. Perché lo può fare? Perché il ragionamento retorico ha a che fare con la

ragione. Ma che ragione è quella di cui parla Perelman? È una ragione più pratica, meno astratta.

Non è una ragione pura, come quella della scienza, ma è una ragione pratica. Perelman dice: la

ragione del discorso argomentativo può essere definita come la facoltà di escogitare argomenti pro e

contro una tesi. La teoria dell'argomentazione di Perelman è una teoria delle prove razionali non

dimostrative (lo ha detto anche Bobbio). È una logica pratica delle scienze non dimostrative. Questa

è la prima precisazione. Il ragionamento retorico non è rigoroso come quello scientifico, ma è

razionale.

Seconda precisazione: dire che la retorica, attraverso l'uso della ragione, può condurre alla

persuasione è possibile solo se noi diamo per presupposto che si possa discutere, cioè che la

discussione sia libera. Solo in una società dove viene garantita la possibilità di discutere e quindi di

argomentare e quindi di compiere scelte razionali, solo in questa società le tecniche argomentative

possono realmente svilupparsi. Qui il discorso di Perelman diventa più politico. Questo discorso ci

porta a dover ammettere una società nella quale ci si possa confrontare con gli altri. Il procedimento

argomentativo è una sorta di antidoto per superare il fanatismo, lo scetticismo, per superare tutti

quegli approcci che disconoscono il valore della discussione.

Il fanatico chi è? È colui che crede di possedere la verità, e in virtù di questa fiducia dogmatica

di possedere la verità dice che non ha bisogno di argomentarla perché ce l'ha in tasca. Sei tu stupido

che non la capisci. Per cui o la capisci o te la impongo.

Ma non è meno grave l'approccio dello scettico. Lo scettico dice: parli di verità, ma quale verità?

Ogni opinione è valida. Questo è un atteggiamento molto pericoloso: non esiste alcuna verità,

alcuna tesi che prevalga sull'altra. Anche questo atteggiamento conduce alla violenza. Infatti ci dice

Perelman, che l'uso dell'argomentazione implica che si rinunci alla forza, perché dobbiamo

attribuire pregio all'adesione del nostro interlocutore. Solo se non trattiamo il nostro interlocutore

come un oggetto, solo in questo caso possiamo veramente argomentare.

Lezione 13 - Mercoledì 22 Ottobre 2008

Venerdì abbiamo detto delle cose rilevanti su Perelman – il trattato dell'argomentazione. In

questo Perelman si occupa di capire quale sia lo scopo dell'argomentazione. Il contatto intellettuale

che si deve creare tra il retore e l'interlocutore: si crea in base al linguaggio, l'interlocutore deve

essere attento, il retore deve adattare il suo discorso all'interlocutore che ha di fronte.

Superata questa parte abbiamo visto che Perelman distingue i discorsi in dimostrativo-scientifico

(porta alla verità) e argomentativo (producono persuasione). Questa distinzione ha una funzione

rilevantissima: serve a superare la concezione cartesiana per cui è vero e razionale solo ciò che è

scientifico.

Ricominciamo da qui. Ci addentriamo nella seconda parte della nuova retorica: la base

dell'argomentazione. Prima di vedere cosa ci dice Perelman in questa seconda parte della nuova

retorica provo a rispondere ad una domanda. Abbiamo parlato di Perelman e abbiamo detto

qualcosa su Cavalla. Possiamo vedere che tra costoro ci sono diversità e similitudini. Le similitudini

tra Perelman e Cavalla riguardano il fatto che entrambi riconoscono che il discorso argomentativo è

un discorso razionale. Sia per Perelman che per Cavalla quando parliamo di argomentazione

parliamo di qualcosa che è razionale. Però vi è anche una grossa differenza: per Perelman il

52

discorso argomentativo è razionale ma non conduce alla verità; per Cavalla questo non è così: il

discorso argomentativo è razionale e può condurre a qualche tipo di verità.

In questa seconda parte del trattato Perelman va a cercare, a delineare cosa concretamente debba

fare il retore se vuole persuadere il proprio interlocutore. Che cosa deve fare il retore se vuole

persuadere il proprio interlocutore? Dice Perelman: deve fare 3 cose. 1) Deve partire da premesse

che siano condivise dal suo interlocutore. 2) Deve fare in modo che queste premesse condivise si

adattino agli scopi che il retore stesso si è prefissato. 3) Dare rilievo al modo di presentare queste

premesse. Ci dice Perelman che il retore deve presentare le premesse utilizzando quella forma di

presentazione che può essere maggiormente persuasiva.

Noi ci occuperemo del terzo punto ma diremo alcune cose sui primi due punti. Il fatto che

Perelman dica di partire da premesse condivise ha a fondamento una tesi: il retore ha a disposizione

più premesse. Il retore deve scegliere quelle premesse che ritiene condivise o condivisibili da parte

del suo interlocutore. Ma questo significa che: se all'inizio del ragionamento retorico c'è una scelta,

allora all'inizio del ragionamento retorico c'è un atto di volontà. Dietro questo discorso c'è il

discorso della soggettività. Dietro il ragionamento retorico c'è sempre un atto soggettivo, una scelta.

Secondo punto rilevante: devo partire da premesse condivise per argomentare. Dire che io nel

momento in cui voglio persuadere qualcuno devo necessariamente partire da una premessa

condivisa, mi spinge a dire questo: nel momento in cui c'è una discussione (di qualsiasi tipo)

bisogna sempre stare attenti a cosa dice l'interlocutore. Se quella persona con cui discuto premette

al proprio ragionamento che condivide quanto state dicendo, è molto probabile che in realtà voglia

andare da qualche altra parte: cioè dimostrare che quanto stiamo dicendo non regge.

Terza cosa: al scelta delle premesse da cui partire nel ragionamento retorico è una scelta molto

rilevante. Le premesse del mio ragionamento retorico altro non sono che la base del ragionamento.

Se la base è forte il ragionamento che su di essa si fonda sarà forte. Ma come distinguere le

premesse forti e quelle deboli? Perelman fa una distinzione tra premesse. Dice che le premesse non

stanno tutte sullo stesso piano. Come le distingue? Perelman ci dice: se la mia premessa è condivisa

o condivisibile da molte persone o da tutti, essa è una premessa relativa al reale ed è una premessa

che può valere nei confronti tendenzialmente di chiunque (Perelman lo definisce: un uditorio

universale); se invece la premessa non è condivisibile da tutti ma solo da un uditorio particolare,

allora quella premessa è valida solo per coloro che hanno scelto di condividere la mia premessa.

Quindi ci sono due uditori: uno universale e uno particolare composto da coloro che condividono le

mie premesse. Perelman ci dice una cosa molto importante: le premesse relative al reale possono

essere poste come punto di partenza nella discussione con chiunque, e per questo motivo non hanno

bisogno di essere a loro volta argomentate. Una volta che le ho prese e messe a fondamento del

ragionamento, non devo spiegare il perché: si sottraggono all'argomentazione. Le premesse relative

al preferibile (cioè i valori) invece richiedono argomentazione: io devo argomentare sul perché ho

posto quella premessa come fondamento.

Dato per scontato che la maggior parte delle discussioni in ambito giuridico vede a fondamento

di una discussione premesse particolari, cosa faccio se l'interlocutore che ho di fronte non condivide

la mia premessa? Argomento oppure cambio la premessa. Se io so che nel mio argomentare devo

partire da una premessa condivisa e la mia premessa non è condivisa, ne cerco un'altra.

Ora ci concentriamo sul terzo punto: il modo in cui le premesse vanno presentate. Perelman ci

dice che il fatto stesso che il retore selezioni alcuni elementi e li presenti al proprio uditorio, implica

la loro importanza e la loro pertinenza al dibattito. Cosa significa dire che ciò che è presente

acquista importanza ed è rilevante per la teoria dell'argomentazione. Perelman spiega questo con un

racconto cinese: un re è nella sua regia, guarda fuori dalla finestra e vede un bue che deve essere

sacrificato. Questo bue gli fa pietà, quindi ordina che quel bue non venga sacrificato, ma che venga

sacrificato un montone. Poi dichiara che ha deciso di sacrificare il montone perché il bue l'aveva

visto, il montone no. Cosa vuol dire questo? Una delle preoccupazioni che dobbiamo avere noi

retori è quella di valorizzare ciò che consideriamo importante e pertinente per la nostra

53

argomentazione.

La presenza è elemento essenziale e necessario dell'argomentazione. Giriamo per Trento con la

macchina e ci fermiamo ad un semaforo. È usuale che ci sia qualcuno che chiede la carità.

Generalmente questa persona ha sottobraccio un bambino. È scomodo portarsi un bambino

appresso, ma è molto persuasivo. Altro esempio: vi ho parlato della causa relativa all'incidente

stradale avvenuta in Moldavia. In questa causa i soggetti lesi hanno subito dei danni rilevantissimi:

la madre ha avuto delle fratture, il figlio ha perso un rene e il padre è rimasto in sedia a rotelle. In

prima udienza l'avvocato ha scelto di portare in udienza i suoi assistiti. Secondo voi ha fatto questo

solo perché il codice di procedura lo prevede o lo ha fatto per motivi di argomentazione? Il fatto che

abbia portato il padre rimasto in sedia a rotelle è stato fatto per motivi di tipo argomentativo.

Seconda cosa che dice Perelman. La tecnica della presentazione ha assunto un tale sviluppo che

ad essa è stata ridotta tutta la retorica. La retorica viene oggi concepita (siamo nel 1958) come arte

di parlare e scrivere bene, come pura forma. (dice Perelman). Questo è un fatto noto: la retorica

viene spesso ridotta al suo aspetto puramente formale. Spesso il retore è considerato un imbonitore.

Scopo fondante di questo corso è anche mostrare che la retorica è anche qualcosa di diverso e non

solo valutabile da un punto di vista meramente estetico o pratico. Ma è valutabile anche nel suo

aspetto della necessarietà delle tesi che si vanno a sostenere. Questo lo possiamo spiegare solo dopo

aver spiegato Perelman che riconosce i discorsi argomentativi come razionali, ma non va fino in

fondo per capire fino a che punto il discorso argomentativo è un discorso rigoroso.

Dopo aver fatto queste annotazioni, Perelman si chiede: con che mezzi concretamente l'oratore

può fare in modo che il suo discorso sia massimamente persuasivo? Dice Perelman: perché il

discorso sia massimamente persuasivo, il retore stesso deve tenere conto di una serie di condizioni,

tra le quali una delle più rilevanti (da considerare ogni volta, in qualsiasi contesto) è che ogni

discorso è limitato nel tempo. Chi mira alla persuasione deve sempre valutare ed amministrare il

tempo che ha a disposizione. Cosa significa? In primo luogo significa che il retore deve cercare di

concedere ad ogni parte della sua esposizione un estensione temporale che sia proporzionale che

egli vuole vederle attribuita dal suo interlocutore.

Dire che un discorso è limitato nel tempo vuol dire tenere sotto controllo al fine di argomentare.

Modulare i tempi del proprio discorso, utilizzare uno stile lento quando si dicono cose importanti e

più veloci quando si dicono cose meno importanti.

Sul fattore tempo: dire che il retore deve tenere conto del tempo, significa che non debba

sprecare tempo, per esempio a giustificare tesi universalmente note, condivise o accettate

dall'uditorio.

Dire che il retore deve tenere conto del tempo significa ribadire un concetto del quale abbiamo

già parlato: l'importanza ai fini retorici di attirare l'attenzione del nostro interlocutore. Per Perelman

una delle condizioni attraverso le quali si può persuadere è l'attenzione dell'interlocutore: se io

argomento in due ora una tesi che posso argomentare in 5 minuti, è probabile che si stufi e quindi

farò più fatica a persuaderlo.

Altra cosa più rilevante da valutare è la scelta dei termini che andiamo ad utilizzare. Attenzione:

oltre al fattore tempo dobbiamo sempre considerare i termini che andiamo ad utilizzare. Perelman fa

un esempio: l'uso della perifrasi. Perelman non ci fornisce esempi chiarissimi, che rendano palese il

perché scegliere un termine piuttosto che un altro ha un'importanza retorica. Però reputo che ci

siano termini che in un processo bisogna stare attenti ad usare (per esempio il termine reo nel

processo penale se sono il suo difensore).

Il retore deve tenere conto che il modo in cui il discorso viene formulato è importantissimo dal

punto di vista retorico. La modalità in cui è formulato il discorso può far acquisire un senso

piuttosto che un altro: pensate all'utilizzo della modalità interrogativa per persuadere. Dice

Perelman che la modalità interrogativa ha una forza persuasiva maggiore rispetto a quella

affermativa. Molto spesso l'interrogazione non mira a chiarire un punto quanto a rinfacciare

all'avversario delle incongruenze. A cosa fa pensare tutto ciò? Alla cross-examination. Perelman ci

54

mostra che la modalità interrogativa ha una grande forza persuasiva.

Esempio: c'è un giornalista che decide di occuparsi dei presunti abusi e vantaggi che un famoso

PM gode, il quale viene indagato. In questo articolo ci si occupa di capire se questo PM abbia tratto

vantaggio dalla sua posizione approfittando del ruolo e della fama che aveva. Il giornalista decide di

intervistare questo PM per porgli delle domande. Il PM non ha alcuna intenzione di rispondere alle

domande del giornalista. Il giornalista, visto che il PM non ha intenzione di rispondere alle

domande, decide di pubblicare lo stesso l'articolo. Questo articolo è intitolato “100 domande a... “

nel quale il giornalista pone le 100 domande ma senza dare alcuna risposta. Il PM, una volta che

esce l'articolo, ritenendo che questa finta intervista integri il reato di diffamazione a mezzo stampa,

decide di querelare il giornalista e il direttore del giornale. Il direttore che ha omesso di controllare

il contenuto di questo articolo, ex art. 57 c.p è sottoposto a sanzioni abbastanza pesanti: risponde

della stessa pena prevista per il giornalista. Interessante è vedere cosa dice il giudice per motivare la

sua decisione: condanna in sede penale e risarcimento del danno. Il giudice dice che la

pubblicazione dell'articolo da parte del giornalista integra il reato di diffamazione a mezzo stampa

in quanto il giornalista con la formulazione delle 100 domande ha offeso la reputazione del PM, e

l'ha offesa proprio in quanto la modalità interrogativa usata dal giornalista ha creato nel lettore il

convincimento che il PM avesse commesso quegli abusi, senza che degli stessi si fosse data la

prova. Il giudice sta dicendo che la modalità interrogativa ha finito per persuadere i lettori di

qualcosa su cui non aveva dato prova, e così facendo ha offeso la dignità del PM.

Sulla forza argomentativa che può avere una diversa modalità in cui esprimiamo il discorso ci

sono altre cose da dire? La modalità interrogativa esprime una forza persuasiva maggiore. Ma

ancora di più: il semplice ordine con cui disponiamo le parole che vogliamo usare può avere una

forza argomentativa. Facciamo due esempi: 1) un novizio entra in un nuovo convento. Questo

novizio ha il vizio del fumo e ha voglia di fumare, però non sa se all'interno del nuovo convento sia

permesso fumare o meno. Con una certa riluttanza va dal priore e chiede: posso fumare mentre

prego? Il priore ovviamente redarguisce il novizio dicendogli che mentre si prega non si fuma. Alla

scena assiste un altro novizio che ha il vizio del fumo e ripropone la stessa domanda con le stesse

parole messe in un ordine diverso: “posso pregare mentre fumo?”. A questa domanda il priore

risponde di sì.

Lezione 14 - Giovedì 23 Ottobre 2008

Oggi parliamo di Francesco Cavalla. Ieri siamo arrivati alla fine di Perelman. Ieri ho detto che

Perelman dedica molto del proprio tempo e attenzione al problema della presentazione delle

premesse del ragionamento argomentativo e pone rilievo al fatto che selezionare le premesse ha una

grande forza persuasiva. Poi Perelman si pone il problema di quali siano le cose di cui il retore deve

tenere conto: il tempo, i termini da usare, il modo in cui il discorso è formulato (modalità

interrogativa o assertiva), ordine delle parole.

Perelman ci fornisce anche delle altre indicazioni, e ci dice che il retore può tenere conto anche

di altre cose: il discorso va sempre calibrato in funzione dell'uditorio che il retore ha di fronte a sé.

Questo aspetto è rilevante anche per Cavalla. Abbiamo fatto un esempio: quando io spiego la mia

linea difensiva al cliente uso un linguaggio molto semplice, quando la spiego ad un avvocato uso un

linguaggio tecnico e se la spiego a uno studente uso un linguaggio ancora diverso. Potremmo anche

dire che il linguaggio del retore si plasma in funzione dell'uditore che ha di fronte.

Perelman dice che ci sono delle figure che hanno un grande peso argomentativo: la metafora. Le

figure retoriche hanno un peso argomentativo, sono mezzi di persuasione? Perché? Perché

persuadono proprio in quanto descrivono gli avvenimenti in modo tale da renderli evidenti alla

nostra coscienza. Anche qui Perelman richiama la questione della presenza: la figura retorica è

importante in quanto rende presente alla coscienza qualche cosa.

È vero che le figure retoriche hanno un peso argomentativo, ma non devono essere abusate.

55

Anche qui potremmo giustificare questo richiamando Perelman: dobbiamo sempre tenere conto

dell'uditore che abbiamo di fronte. Se utilizzo una figura retorica e se lo faccio in modo esagerato

non tengo conto fino in fondo dell'interlocutore che ho di fronte (esempio: quando lo faccio durante

l'esame per l'abilitazione alla professione di avvocato).

Conclusione del ragionamento di Perelman. Abbiamo detto in che modo Perelman affronta

l'aspetto della retorica. Ora vediamo se questo funziona. In particolare metteremo in rilievo come la

prima parte della retorica di Perelman sia contestabile.

Mi rifaccio a Cavalla perché in diversi scritti ci dice che non è affatto dimostrato che la retorica

non possa produrre risultati ulteriori rispetto alla persuasione, in particolare conclusioni univoche

seppur diverse da quelle che si producono con il ragionamento scientifico.

Per vagliare questa possibilità cerchiamo di capire quali sono i caratteri delle premesse di tipo

retorico.

Le premesse. Il retore non dispone di premesse uguali a quelle di cui dispone lo scienziato. Il

matematico dispone di una serie di premesse determinate (gli assiomi) sulle quali l'uditorio è

previamente d'accordo. Sono premesse sottratte alla discussione. La premessa retorica non ha

questo carattere, la premessa retorica non è mai sottratta alla discussione. È una premessa che

almeno inizialmente convive con altre possibili premesse. Quindi mentre la premessa del

ragionamento matematico è una premessa che non ha di fronte a sé alternative possibili, la premessa

retorica ha sempre altre alternative possibili. La premessa retorica è una preposizione possibile,

mentre la premessa del ragionamento scientifico no.

Cosa significa dire che la premessa del ragionamento retorico è una preposizione possibile?

Bisogna indagare cosa significa: dire che la premessa del ragionamento retorico è una premessa

possibile significa almeno due cose. 1) La premessa retorica non è una premessa necessaria, dove

per necessaria intendo quella preposizione che non ammette alternative. La conclusione di una

dimostrazione scientifica è una dimostrazione necessaria. 2) La premessa retorica è una premessa

possibile, ciò significa che non è una preposizione impossibile. Che cosa è una preposizione

impossibile? Una preposizione impossibile è una preposizione contraddittoria: non posso affermare

e al contempo negare la stessa cosa.

Il discorso retorico, a differenza di quello scientifico, si caratterizza perché non toglie di mezzo

le proprie alternative. Questo ci riporta alla classicità. Proprio nella classicità noi ritroviamo l'idea

che il discorso retorico sia il discorso che presenta una o più alternative. Il discorso retorico è quel

discorso che presenta sempre davanti a sé almeno un'alternativa possibile. Ma dove sta la differenza

con quello che diceva Perelman? Cosa distingue Perelman da Cavalla? La diversità tra Perelman e

Cavalla sta nel fatto che Perelman si ferma a dire che il discorso retorico è un discorso possibile tra

altri, ma non arriva alla verità; Cavalla fa un passo ulteriore: dice che il discorso argomentativo è un

discorso possibile tra altri possibili, ma è un discorso possibile che può divenire necessario. Il

discorso retorico, argomentativo è un discorso possibile perché si basa su premesse che hanno

sempre di fronte a sé un'alternativa, ma questo discorso può cambiare grado, fare un salto e

diventare un discorso necessario. Il problema diventa: come fa il discorso possibile a divenire

necessario? Abbiamo detto che il discorso necessario è quel discorso che non accetta alternative.

Ma allora come si fa a derivare conclusioni univoche e necessarie da premesse che non lo sono? La

risposta di Cavalla è semplice e al contempo complessa: le conclusioni possono divenire necessarie

e univoche quando l'alternativa viene tolta, cioè quando il discorso possibile diviene l'unico

discorso. Se io supero la tesi alternativa e rimane solo la mia, la mia tesi diviene necessaria. Il

discorso possibile diviene necessario quando la conclusione di quel ragionamento è l'unica che

regge. Anche qui si dirà che il problema rimane: il discorso possibile può diventare necessario, ma

come fa?

Ma come faccio a rendere necessario un discorso solo possibile? Per rispondere a questa

domanda dobbiamo dire una cosa che sta a monte del ragionamento. Dobbiamo tenere conto del

fatto che la retorica altro non è che un modo per organizzare il linguaggio ordinario attraverso un

56

metodo. Il discorso retorico è un discorso che si basa su un linguaggio (che è il linguaggio

ordinario). Quindi per rispondere all'interrogativo di come faccia il retore ad eliminare l'alternativa

dobbiamo intervenire sui meccanismi elementari della comunicazione. La comunicazione

quotidiana avviene attraverso proposizioni di tipo possibile. Il linguaggio ordinario è diverso dal

linguaggio scientifico, non è un linguaggio simbolico, non è preciso (anzi è molto vago). Perché c'è

questa distinzione? Perché il linguaggio ordinario è vago? Non potrebbe essere simbolico, più

tecnico? Non si può rendere il linguaggio giuridico più tecnico, formalizzato? La risposta è no. Il

linguaggio ordinario vive proprio perché è vago. Se fosse univoco non potrebbe avere a che fare

con la realtà (che è cangiante). Di conseguenza il linguaggio che usiamo per descriverla deve tenere

conto di queste mutevolezze.

Ciò che mi interessa mettere in rilievo è: se il linguaggio ordinario è vago e non univoco, come è

possibile che le conclusioni siano univoche? Se noi sappiamo che ogni vocabolo che usiamo in

astratto può assumere più significati diversi, come è possibile che molto spesso quando si parla non

ci siano equivoci? Noi sappiamo che il linguaggio ordinario accoglie significati imprecisi. Ma se c'è

un significato impreciso ogni volta che comunico dovrei precisare quel termine. Però ci accorgiamo

che ogni vocabolo che usiamo assume un significato sufficientemente univoco, tale da

comprendersi reciprocamente. Sono possibili comunicazioni ordinarie senza precisare il senso delle

parole in maniera dettagliata? Sì.

Abbiamo detto: il termine del linguaggio ordinario hanno un significato vago. Sono termini che

indicano una serie più o meno ampia di oggetti. I confini di questi oggetti sono sfumati. C'è

qualcosa che sicuramente è tavolo e qualcos'altro che non sono sicuro sia un tavolo. Come faccio a

capire? Come faccio a capire se quello che ho di fronte è o meno un tavolo? Su alcune cose, oggetti,

siamo sicuri che rientrino nella serie “tavolo”. Per esempio è sicuramente un tavolo il mobile di

quattro gambe con sopra un pezzo di legno, che ho a casa e sul quale mangio. Quando possiamo

risolvere i dubbi? Possiamo dire che i termini vaghi assumono un significato univoco quando

accadono due cose:

14) le note caratteristiche della serie sono da tutti gli interlocutori (da tutti coloro che sono in

quel contesto) sono riferibili con certezza a quel particolare oggetto. Cosa significa?

Significa che sia per me che per chi mi ascolta è tavolo quella cosa che ha una forma

rappresentata da una struttura orizzontale poggiata su dispositivi verticali su cui posso

poggiare degli oggetti.

15) Nel campo di riferimento in cui sta sorgendo la discussione, si trova uno solo di quegli

elementi. Il che significa che le note caratteristiche riferibili al tavolo sono riferibili solo a

quell'oggetto in particolare.

Si potrebbe dire: se sussistono queste due caratteristiche, il messaggio è univoco. Se mutano le

condizioni il messaggio non è più univoco. Come faccio a capire a cosa ci si riferisce se ho una

pluralità di oggetti? La cosa è ancora più difficile: potrebbero esserci può oggetti che hanno le

caratteristiche di tavolo, ma può anche accadere che vi siano degli oggetti che non presentano tutte

le caratteristiche della serie, ma che lo stesso vengano considerati “tavoli”. Come è possibile? Può

accadere che vengano meno alcune caratteristiche ascritte alla serie, ma nonostante questo quando

si parla di tavolo ci si riferisce ad un oggetto che non sembra rientrare in quella serie. Devo cercare

un sistema per rendere univoco il messaggio che sto cercando di dare. Il problema non è

irrisolvibile, altrimenti non comunicheremo mai.

Dobbiamo mettere in rilievo che ci sono delle zone di confine nei termini. Cioè sono quelle zone

nelle quali è compreso sicuramente ciò che è indicato da un dato termine. Però, questa zona di

sicurezza non è immutabile, non è valida sempre ed ovunque ma varia. E come varia? Ci torniamo

sempre sopra: varia in funzione del contesto in cui il termine è inserito. Il contesto in cui viene fatta

l'affermazione rende più o meno univoco il termine.

Esempio: all'interno di una stanza ci sono più tavoli. Il contesto non mi aiuta a capire. Come

faccio a dare un significato univoco al termine tavolo? Lo posso fare aggiungendo degli altro

57

termini. Lo posso fare usando degli altri termini a propria volta vaghi per dare univocità al primo

termine. Usando termini vaghi io posso dare univocità ad un altro termine vago.

Cosa significa dire tutto questo? Cosa significa dire che per dare univocità posso usare altri

termini vaghi? Significa dire che per dare univocità ad un termine è necessario aggiungere qualcosa

a quel termine. È necessario utilizzare altri termini in aggiunga che vadano a chiarire meglio quello

che sto usando. Fino a quando devo utilizzare termini vaghi? Fino a quando la persona che ho di

fronte mi capisce.

Tutto questo per dire che un termine vago può diventare un termine univoco.

Andiamo avanti con il ragionamento di Cavalla. Abbiamo detto che il linguaggio ordinario è

fatto di termini vaghi e che usando altri termini vaghi possiamo arrivare ad un significato univoco

del primo termine vago che abbiamo usato.

Quindi si può passare da un discorso possibile ad uno necessario, ma solo in quel contesto.

Perché? Perché è chiaro che l'univocità viene influenzata dal contesto in cui siamo.

Abbiamo detto: il linguaggio assume un significato univoco ma solo nel contesto in cui quel

linguaggio si sviluppa. Quindi il discorso ordinario come quello retorico, è un discorso che

possiamo comprendere solo in un determinato contesto: quello dove quel discorso si forma. Fuori

da quel contesto assume un discorso differente. Dobbiamo sempre interpretare il nostro discorso

retorico solo in un particolare contesto. Questa conclusione mi richiama Perelman. Perché? Perché

anche lui diceva di tenere conto del contesto.

Tutto questo discorso mi serve per dire una cosa: il discorso retorico è un discorso che va sempre

interpretato nel contesto in cui è inserito; anzi solo facendo riferimento al contesto è possibile

comprendere il significato del discorso retorico (e ordinario). Quando parliamo di univocità

dobbiamo parlarne in un contesto.

Come fa allora il retore a rendere univoco, incontrovertibile, necessario il suo discorso? Cavalla

ci dice una cosa molto interessante? Il retore che voglia rendere univoco il proprio discorso deve

mostrarlo attraverso una serie di asserzioni che siano comunemente accettate dall'uditorio che si

trova di fronte. Quindi al fine di fare un discorso univoco devo partire da asserzioni condivise con il

mio interlocutore. Anche qui torna Perelman. Quindi il retore deve partire da asserzioni condivise

con il proprio interlocutore e il discorso assume senso solo nel particolare contesto dove nasce.

Potremmo dire questa cosa anche in altri termini: il retore non dispone di premesse indiscusse.

Però abbiamo anche detto che quel retore, seppure in un contesto determinato, può ricercare delle

premesse (idee, convinzioni) che siano condivise dal suo interlocutore. Queste idee comuni al mio

interlocutore sono idee di tipo possibile, non sono necessarie o incontrovertibili. E come si

chiamano queste asserzioni condivise? Si chiamano luoghi comuni.

Aristotele li definisce luoghi comuni, e ci dice che questi sono le opinioni professate dai più o

dai più autorevoli in un determinato ambiente sociale. Il buon retore deve cercare questi luoghi

comuni, e deve presentare le proprie premesse come dipendenti da questi luoghi comuni condivise

dal proprio interlocutore.

Questi luoghi comuni, che sono gli strumenti che ha in mano il retore, a cosa mi servono? Perché

devo partire da lì? Anzitutto perché non a mia disposizione premesse di tipo assiomatico. In

secondo luogo c'è un motivo più filosofico, classico (che dirò dopo).

Abbiamo detto che il retore vuole rendere univoco il proprio discorso, e per fare questo deve

partire da luoghi comuni. Facendo così può togliere di mezzo i dubbi sulla propria premessa.

Facendo così può arrivare a conclusioni vere.

Quando siamo partiti abbiamo detto che per Cavalla le conclusioni del discorso retorico possono

avere un contenuto di verità. Quindi queste conclusioni sono necessarie e vere perché non hanno

alternative possibili.

I luoghi comuni sono le idee condivise non in assoluto ma solo in un contesto determinato. I

luoghi comuni possono essere generali o locali (uditorio più vasto o ristretto). Come faccio prima

ancora di confrontarmi con il mio interlocutore, ad individuare i luoghi comuni? A questo problema

58

risponde la topica. La topica è l'arte del reperire i luoghi comuni. È interessante mettere in rilievo

che si parli di arte, perché si vuole dire che l'atto iniziale del ragionamento retorico (l'atto topico) è

sostanzialmente una scelta, un ritrovamento. Il retore deve cercare e trovare quei luoghi che gli

servono per argomentare. Ma in base a cosa il retore li trova? La risposta che si dà più spesso è: il

retore, proprio perché non dispone di premesse assiomatiche, può trovare questi luoghi comuni

attraverso la propria esperienza, la propria sensibilità, la propria sensibilità psicologica; deve

cercare attraverso questo “intuito” quali sono i luoghi comuni del proprio interlocutore. Devo

cercare di capire cosa pensa il mio interlocutore, devo tenere conto del contesto in cui quel pensiero

è inserito. Sì ma alla fine è sempre attività discrezionale: il ritrovamento dei luoghi comuni deriva

da una valutazione che può essere più o meno sbagliata. Tanto è vero che si parla di È

ars topica.

vero che si parla di e ci si riferisce quindi all'intuito del retore. Però se è vero questo, è

ars

altrettanto vero che la scelta non è arbitraria e irrazionale. È una scelta che deve tenere conto del

contesto, dell'interlocutore.

L'attività topica è arte sottoposta a criteri logici. Innanzitutto dire che l'attività topica è attività

esclusivamente irrazionale, arbitraria è frutto del pregiudizio per cui è logico e scientifico solo ciò

che è formalmente valido.

Ma diciamo qualcosa di più: abbiamo detto che attraverso il linguaggio comune si possono

comunicare significati univoci. Abbiamo detto che i luoghi comuni sono il fondamento del

ragionamento retorico. Cosa c'entra tutto questo discorso con il rigore dell'univocità del linguaggio?

Ci dice Cavalla: il fatto che anche attraverso il linguaggio ordinario (che è vago) si possano

comunicare significati univoci è la condizione necessaria e sufficiente perché anche nelle

proposizioni di tipo topico si possa istituire un controllo di tipo logico. Dire che il linguaggio

retorico è un linguaggio che può divenire univoco, dire che l'attività topica può portare a

conclusioni univoche significa che possiamo istituire una relazione rigorosa tra le premesse che

abbiamo scelto e le conclusioni. Così possiamo superare il pregiudizio per cui il linguaggio retorico

è vago e quindi è un linguaggio che non può produrre conclusioni e connessioni di tipo logico.

Su cosa si fonda il pregiudizio di cui ho parlato? Si fonda su un errore che è quello di cui

parlavamo prima: si fonda sull'idea che i termini del linguaggio ordinario vadano considerati

indipendentemente dal contesto in cui quel linguaggio viene effettivamente impiegato.

Lezione 15 - Mercoledì 29 Ottobre 2008

Oggi continuiamo con la della nostra metodologia. Abbiamo visto il problema

pars costruens

della prospettiva di Perelman. È una prospettiva che si pone come “mimesi” del metodo scientifico.

Perelman ci dice che gli argomenti fondati sulla struttura del reale in realtà ripropongono le strutture

del metodo cartesiano e baconiano. Ce lo dice in termini chiari, perché dice che in realtà la

persuasività di un discorso si basa su un macro luogo comune: il luogo comune è che della scienza

bisogna fidarsi. Dunque un discorso che simula un discorso scientifico è un discorso a cui bisogna

prestare fede. E tanto più in discorso simula un discorso scientifico, tanto più si può avere fiducia di

ottenere l'assenso di chi ci ascolta: o formuliamo discorso quasi logici o formuliamo discorsi fondati

sulla struttura del reale, in ogni caso scegliamo quella linea che il nostro interlocutore predilige.

Abbiamo iniziato la prospettiva di Francesco Cavalla. Oggi cercheremo di valutare in positivo

quale sia la struttura proposta da Cavalla.

Il punto è: come è possibile ripartire dalla questione della retorica per poter individuare un

metodo che tenga conto di tutti i problemi che sono emersi nell'analisi dei metodi già individuati?

Abbiamo detto che il modo con cui Cartesio costruisce il metodo che diventerà l'ossatura del

metodo scientifica (e lo stesso si può dire per Bacone) non è un metodo scientifico, ma è un metodo

antecedente: il metodo è quello basato sulla retorica.

Della retorica abbiamo già parlato. Si parla, spesso, in senso negativo della retorica; ma se

torniamo con il pensiero a prima del pensiero moderno (che è il momento della nascita della

59

modernità: infatti questa è caratterizzata dalla fiducia che un discorso possa rappresentare la realtà).

Abbiamo un concetto di realtà per corrispondenza, è vero quel discorso se corrisponde a qualcosa

che è successo nella realtà. È questo l'unico modo di pensare la verità? No, perché questo metodo

viene messo in crisi dagli stessi scienziati.

Da qui occorre ripartire: l'idea di Cavalla è di ripartire andando a vedere quali sono gli elementi

che caratterizzavano il metodo prima dell'abbaglio moderno, cioè: quando si faceva un

ragionamento o un discorso (logos), quando è razionale? Quando dice la realtà? Quando

corrisponde alla realtà? Prima dell'epoca moderna come veniva considerato razionale un logos

veniva considerato razionale quando riusciva a tenere insieme in unità una serie di elementi. Quali

elementi? Li abbiamo visti: ciascuno di questi elementi, nella modernità ha dato vita a una serie di

metodi: il metodo teleologico. Storicistico, ecc. C'è un metodo per tenerli assieme tutti questi?

Probabilmente sì. La retorica classica ci consente non solo il modo per ottenere il consenso, ma ci

consente di formare un discorso vero. Vero perché innegabile. Cavalla si assesta su questo: un

discorso è metodologicamente corretto se diventa potenzialmente innegabile. Ma per fare questo

devo sapere cosa poter dire (cioè reperire gli elementi del discorso) e poi devo essere in grado di

disporre questi elementi.

Slides di Puppo sul pensiero di cavalla.

I pregiudizi da tenere a mente quando si parla di retorica sono 2:

16) il paradigma matematico/scientifico è l'unico paradigma dei discorsi rigorosi. La matematica

non patisce i limiti tipici delle scienze empiriche.

17) La qualifica di verità si addice solo a proposizioni dotate di una validità universale nello

spazio e nel tempo.

Da questi pregiudiziale discende il fatto che un discorso giudiziale non è in grado di fondare un

discorso vero.

Che cosa è la persuasione? La persuasione è l'unico scopo possibile per l'attività del retore?

Definizione: la persuasione è un fatto. Il fatto dell'adesione dell'ascoltatore alle tesi dell'oratore.

Ci constata che qualcuno è persuaso. L'attività che si occupa di persuasione è la retorica: la retorica

è un modo per organizzare il linguaggio ordinario attraverso un metodo, al fine di garantire

determinate conclusioni.

La retorica si caratterizza per alcune spcificità: il linguaggio (naturale, che ha un certo grado di

vaghezza semantica); il contesto all'interno del quale si svolge il linguaggio; premesse da cui muove

il retore (non sono assiomatiche).

Scienza: utilizza un linguaggio formale. Contesto: monologico. Premesse: ipotesi (assiomi)

stipulazione;

retorica: linguaggio naturale (vago); contesto: dialogico. Premesse: luoghi comuni (topica);

inventio.

La topica è quel momento dell'attività retorica nella quale si ritrovano (inventio) le proposizioni

notevoli di partenza. diverso da stipulazione.

Inventio

Il retore non si occupa mai di questioni di principio, ma si occupa sempre e solo di fatti. Anche

quando parla di principi, lo fa sui fatti concreti.

Il problema del retore è di rendere intellegibile all'uditorio singoli momenti dell'esperienza che

gli si presentino nello spazio e nel tempo. Rendere intellegibile vuol dire dissipare ogni dubbio e

controversia circa la definizione di un certo accadimento (il caso di specie).

Siamo cresciuti con l'idea che le cose concrete sono studiate dalla scienza. Chi si occupa di cose

concrete è il retore che discute non del triangolo (di cui si occupa la scienza) me del vaso a forma di

triangolo che è caduto in testa alla signora.

Il retore non muove da assiomi. Non ha premesse scritte che non possono essere discusse. Le

premesse non sono mai accettate in partenza. Però allo stesso tempo il retore non è che si trova in

un nulla: il retore dovrebbe partire sempre (proprio perché si tratta di cose concrete) da un contesto

nel quale sono condivise idee, discorsi, opinioni, comuni ad entrambe le parti. Questo è il contesto

60

in cui si deve muovere per cercare le premesse al suo discorso.

Non va commesso l'errore di pensare che i o le massime di esperienza siano sempre

topoi

condivisi. Per Perelman (per esempio) l'attività più importante del retore è reperire i luoghi comuni.

Ma questo è sbagliato, perché da lì inizia l'attività del retore.

La capacità di reperire i più persuasivi va sviluppata: ecco perché si parla di retore.

topoi

Il primo momento dell'attività retorica è la topica. L'attività retorica si sviluppa in più fasi

logicamente successive, in un ambiente dove, mancando assiomi o premesse sottratte alla

discussione, ogni posizione può incontrare opposizioni: pertanto, l'esistenza o la rilevanza di ogni

discorso non va data per scontata, ma va difesa contro ogni sorta di negazione. Quindi il retore deve

preparsi a difendere fin da subito la sua tesi.

Come fa il retore a guadagnare il consenso?

Ci sono quattro tipi di obiezione:

5. opposizione per trascuranza;

6. opposizione per ignoranza

7. opposizione per dubbio generico

8. opposizione per dubbio specifico.

Quest'ordine va da un massimo di estensione a un minimo di determinatezza.

Opposizione per trascuranza: è l'indifferenza di chi ascolta. Non v'è la formulazione di una

precisa negazione alla tesi che si propone; semplicemente non si viene ascoltati. Per superare

l'opposizione per trascuranza bisogna cercare di attirare l'attenzione dell'uditorio: retorica estetica.

Qui vanno usati quei che servono ad attirare l'attenzione. Questo è solo il primo momento

topoi

dell'attività retorica. Qui si gioca tutta la differenza tra retorica e sofistica: la sofistica è la

pubblicità!!

il retore (e qui inizia la retorica) si deve occupare di superare l'opposizione per ignoranza. Io ho

ottenuto l'attenzione, ma chi mi ascolta non capisce quello che sto dicendo. Mancano gli strumenti

per comprendere il mio dire. In questo caso si usa la retorica didascalica. Questa è la procedura che

cerca di spiegare (attraverso l'uso di figure retoriche) cose ignote tramutandole in cose note.

L'importanza di questo momento è sforzarsi per evitare che chi ascolta non capisca i termini. Una

volta che siamo ascoltati, sono stati compresi i termini del nostro discorso?

Opposizione per dubbio generico: è quella che può porsi nel momento in cui si è capito cosa sto

dicendo, ma chi mi ascolta non ha (per carenze sue personali) ragioni sufficienti per approvare quel

discorso piuttosto che un altro. In questo caso il retore dovrebbe preoccuparsi di migliorare il suo

discorso così da perorare quanto sta dicendo. Per fare questo bisognerà usare luoghi estrinseci e

luoghi intrinseci. Per per-orazione si intende: precisare le ragioni per cui premessa proposta appare

idonea e preferibile ad altre possibili per risolvere il caso in discussione, per sostenere le tesi del

retore. La generalizzazione appare degna di approvazione perché: 1) definisce in modo univoco il

caso specifico; 2) non trascura nessuna delle proprietà che, nel corso di discussione, vengono

attribuite al caso. 3) mantiene con il caso in questione un rapporto di inclusione presentandolo come

un esemplare della serie definita.

Opposizione per dubbio specifico: queste quattro opposizioni non è detto che vengano sollevate

tutte insieme. L'opposizione per dubbio specifico è l'ultima ed è quella più forte. È quella più

puntuale e più difficile da superare: potrebbe darsi che a un discorso si opponga una tesi opposta.

Tesi opposta che ha un'altra premessa e apparentemente ben motivata per cui può avere tutte le

possibilità di essere accettata dall'uditorio. Per superare questo scoglio si usa la retorica

confutatoria. Che cosa si intende per confutazione? Lo scopo per la confutazione è di dimostrare

che la tesi avversaria non è sostenibile. Come si fa? Per esempio si può mostrare che il discorso di

controparte si fonda su una premessa troppo vaga per il contesto in cui ci si trova. In secondo luogo

si può mostrare che un luogo comune sia chiaro ma non riferibile alla tesi che vuol sostenere

l'avversario. Ma soprattutto per confutare una tesi il retore cosa fa? Aggredisce direttamente la

61


PAGINE

85

PESO

689.10 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Metodologia della scienza giuridica e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Guido Carli - Luiss o del prof Carcaterra Gaetano.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Metodologia della scienza giuridica

Metodologia della scienza giuridica
Appunto
Stato patrimoniale e conto economico
Dispensa
Riassunto esame Diritto, prof. Daniele, libro consigliato Diritto dell'Unione Europea
Appunto
Riassunto esame Storia del diritto medievale e moderno, prof. Errera, libro consigliato Storia del diritto medievale e moderno, Cortese
Appunto