Metodologia della scienza giuridica - Appunti

Lezione 1 – Mercoledì 24 settembre 2008

Il concetto di scienza nel diritto

Qual è il concetto che sta dietro questa materia? Il giurista è uno scienziato. Il giurista è colui che compie una serie di scelte con un certo metodo: compie una serie di scelte nel corso della sua guida, che sono scelte guidate dalla razionalità o meno. Ciò che sta dietro alla definizione di metodologia della scienza giuridica è che il lavoro del giurista, la riflessione del giurista hanno un elemento di razionalità presente molto forte.

Tuttavia, possiamo cominciare a criticare questa definizione. Questa definizione dà per scontate due cose: si parte dal presupposto che il diritto sia una scienza. Se è una scienza, bisogna studiare il metodo di questa scienza. Allora, la questione del metodo è legata alla scientificità dell'esperienza giuridica. L'esperienza giuridica è scientifica, ed è scientifica in quanto ha un metodo.

Il metodo scientifico nel diritto

Di metodo e scienza si è cominciato a parlare in un momento storico ben determinato. Si comincia a parlare di metodo scientifico da Cartesio in poi. Non prima. Prima c'era la scienza? C'erano percorsi di studio e riflessione razionali? Sì! La giurisprudenza era comunque lo studio non solo del diritto scritto ma anche di una serie di altri documenti: sentenze, pareri ecc. Quel modo di fare giurisprudenza era scientifica? Per coloro i quali sostengono che la giurisprudenza non sia una scienza dice di no, perché quel metodo non era dotato dei criteri di quella che stava diventando la scienza moderna. Individuare i criteri che individuano la scienza non è facile, ed è quasi tautologico.

La metodologia della scienza giuridica

La questione della metodologia della scienza giuridica nasce in modo non molto neutro: si pretende che lo studio del diritto (la norma e il diritto vivente, l'aspetto processuale) venga tenuto insieme da un indirizzo scientifico. Questa è la preoccupazione fondamentale dei giuristi. Quali giuristi? Di giuristi come Norberto Bobbio, che chiedono al diritto di accogliere il metodo scientifico, cioè di dirsi scienza.

I modi con i quali il diritto ha cercato di prendere questa patente di scientificità li studieremo nella prima parte del corso: il giurista cercava di essere accolto nella comunità scientifica. L'alternativa è tra la scienza e la chiacchiera. Allora questi giuristi, nel tentativo di farsi ammettere in questo consesso, hanno cercato di adeguare lo studio del diritto alle linee portanti del metodo scientifico.

Le linee del metodo scientifico

Quali sono queste linee? Sono la linea cartesiana e la linea baconiana. Si disse: o il diritto segue il metodo cartesiano (e allora è scientifico) oppure il diritto segue il metodo baconiano (e allora è scientifico). Però cronologicamente si è cercato di adeguare il diritto prima al metodo cartesiano e solo dopo a quello baconiano. Il primo Bobbio ha un'impostazione cartesiana, Carnelutti ha un'impostazione baconiana.

Perché questi autori vogliono che la realtà giuridica possa essere letta, svolta secondo queste due linee di riflessione? Per un pregiudizio della nostra cultura, per cui scientifico = razionale. Per sfuggire al pericolo (grave) che diritto, giurisprudenza, la realtà giuridica possa essere un'esperienza irrazionale: cioè non supportata dalla razionalità (pensando che la razionalità sia solo quella che obbedisce a Cartesio o a Bacone).

Cartesio e il metodo scientifico

Il metodo scientifico si sviluppa dal 1600 in avanti, e il tentativo di applicare il metodo scientifico al diritto si è avuto fin da subito. Lo si vede fin da Grozio: in Grozio non si vede altro che il tentativo di applicare la razionalità al diritto (Grozio scrive più o meno negli stessi anni di Cartesio).

Perché utilizziamo Cartesio? Potremmo anche usare un altro autore, ma Cartesio è stato bravo per un'altra cosa: in suo trattato di ottica scrive il modo attraverso cui fare qualcosa. Scrive una modalità.

Il metodo. La parola metodo contiene (in greco due parole): metà e “la via oltre...”. La hodos: via!! Cartesio nel suo scritto ci dice della via. Ma la via verso dove? Una via ha un punto di partenza e un punto di arrivo. Da Cartesio in avanti, il punto di arrivo di questa via cambia di volta in volta. Ma si potrebbe dire: scientificità = razionalità, scientificità = applicazione del metodo scientifico, dunque il metodo è la via per giungere alla razionalità. Ma quale forma di razionalità? Esiste una sola forma di razionalità? Il giurista che si fa carico del metodo cartesiano, utilizza la via cartesiana per arrivare alla scientificità.

Secolarizzazione del pensiero di Cartesio

Cartesio fa un'operazione culturale particolare. (Grozio è famoso per la secolarizzazione: Grozio dice che ci sono delle leggi che sono leggi naturali che sussistono anche se Dio non fosse o non si curasse degli affari umani). L'idea forte del corso è: non è che per caso Cartesio opera nella stessa maniera? Non è che per caso Cartesio è uno degli esponenti del movimento di secolarizzazione? In che modo? Cartesio potrebbe essere considerato un autore particolare.

San Tommaso: Dio è legislatore, la legge è una che si determina in che modo? Perché rex iusta, devo seguire le leggi secondo S. Tommaso? Per un motivo molto semplice: siccome c'è un sistema di organizzazione del creato (Dio crea tutti gli enti); allora ci sono enti più importanti e meno importanti. Allora cosa succede? Atto di creazione, c'è un'uscita. L'atto di creazione determina una frattura tra colui che crea e colui che è creato. Come fa l'uomo ad evitare di essere abbandonato al nulla? Deve cercare di superare il peccato originale per tornare a Dio. Deve cercare di operare per ottenere la salvezza. Per ottenere la salvezza, devo seguire le leggi. Se seguo le leggi ottengo la salvezza eterna, cioè evito la distruzione, l'annichilimento, la scomparsa. Ottengo la salvezza.

Il pensiero di Cartesio e la certezza

Dunque, il modo di pensare che segue le leggi che Tommaso diceva essere sia le leggi del legislatore umano, ma soprattutto quelle naturali (in quanto date dal legislatore divino), seguire quelle leggi comporta salvezza. Allora qual è la via? Seguire le leggi.

L'idea forte di questo corso è questa: Cartesio ci presenta secolarizzata la stessa struttura medioevale tomista. Comunque Cartesio ci indica una via: seguire i precetti di ragione, che lui indica! Qual è il punto di arrivo? Il punto a cui ci vuole portare qual è? Il punto di arrivo è la secolarizzazione del concetto di salvezza. Per Tommaso mi salvo, per Cartesio? Certezza!! La ragione non è più il punto di arrivo, ma è la divinità. Ecco perché l'ottica è secolarizzata: non c'è più l'idea del divino che si distacca dall'uomo e l'uomo per tornare al divino deve seguire una via. Ma la ragione determina un movimento e l'uomo deve seguire il metodo per ottenere certezza. Seguendo i precetti cartesiani si ottiene certezza.

Potremmo dire che la certezza è il concetto di salvezza secolarizzato. Secolarizzazione è quel movimento del pensiero per cui da realtà trascendenti si passa a considerare esclusivamente realtà immanenti.

Il movimento di secolarizzazione

Questo movimento di secolarizzazione è evidente in Grozio: Grozio prende lo stesso schema di San Tommaso, dicendo che non c'è più divinità (il Dio creatore, il Dio della Bibbia e quant'altro), ma ci sono delle leggi che valgono anche se quella soggettività divina non esiste più. Cosa mette Cartesio di diverso rispetto a Grozio? Cartesio determina una nuova concezione che diventerà la concezione che abbiano noi di scienza. Ma (e lo scopriremo) è una nuova forma di religione: c'è una divinità, che è la ragione, c'è un modo per arrivare a questa divinità, c'è un modo di elezione spirituale per arrivare alla ragione. Cartesio è il fondatore di una religione: fondatore di una serie di dogmi.

Tutto questo per contestare l'asserto per cui se il diritto non segue il metodo di Cartesio non è razionale, per cui non è scienza. Questa è una bufala, però i più grandi giuristi hanno cercato sempre di far rientrare l'ambito giuridico nella scienza.

Scienza e retorica

La scientificità è seguire Cartesio. L'alternativa qual è? L'irrazionalità? No, perché leggendo Cartesio vedremo che il modo, il mezzo espressivo con cui lui scrive il metodo per essere razionale ha una natura diversa dalla scientificità: ha natura retorica.

Quando parliamo di retorica siamo abituati a stigmatizzare negativamente tale concetto. In realtà, se andiamo ad analizzare come Cartesio ha fondato il metodo scientifico, scopriremo che Cartesio non ha utilizzato il metodo scientifico. Cartesio per fondare il metodo scientifico, non usa il metodo scientifico. Lui sta solo tracciando le basi per definire quello che è scienza. Ma il suo metodo non è scientifico.

Il contributo di Bacone

Cartesio non è solo. C'è Bacone. La struttura del discorso che Bacone ci propone (il novum organum è un rovesciamento dell'organo: partendo dal fenomeno vuole arrivare a comprendere una serie di persistenze del fenomeno e quindi creare un concetto che tenga assieme una serie di fenomeni. Le scienze perfette sono la matematica e la fisica, la biologia: tutte quelle che richiedono la verificabilità (Bacone); le scienze cartesiane sono scienze formali.

Cartesio e Bacone a confronto

Le scienze sono formali o empiriche a seconda che seguano Cartesio o Bacone. Come scrive Bacone il novum organum? Con lo stesso metodo di Cartesio. Con quali strumenti costruiscono questo edificio razionale? Sono gli strumenti che riprendono gli stilemi della retorica classica. Però propongono un modo di concepire la realtà completamente ribaltato rispetto alla realtà classica.

La certezza del diritto

Torniamo a Cartesio: il suo metodo è seguire i suoi precetti. Per i giuristi il problema fondamentale è quello della certezza del diritto. Si capisce bene che i giuristi di due secoli fa ('800 e '900) devono fare uno sforzo di traduzione del materiale giuridico all'interno di una struttura razionale di riferimento di natura cartesiana. Questi sistemi scricchiolano e stanno scricchiolando sempre di più. La visione del giurista come scienziato è una visione parziale. Il giurista non fa solo lo scienziato, ma tuttavia questa parola magica che è scienza ci piace, perché altrimenti cosa facciamo (se non facciamo scienza)? Quindi per avere una direzione razionale, la cosa più semplice da fare sembra l'applicazione del metodo cartesiano al diritto.

Il sistema giuridico

Idea di Cartesio è di ridurre i fenomeni al calcolo; l'idea di Bacone è di catalogare il fenomeno. Hans Kelsen è il primo che ci dice che le leggi si organizzano in un sistema. Concetto di grundnorm. L'idea di sistema (l'idea che fra le realtà ci sia un rapporto gerarchico) c'è in Cartesio. La legge determina l'ordine, perché risolve i conflitti intersoggettivi. Come? Prevedendoli. Io prevedo i possibili conflitti ed emano le leggi che li evitano. Emano le leggi e le metto nei codici e tutto dovrebbe funzionare. Ma perché le persone vanno in tribunale allora? Innanzitutto perché l'idea di Codice come sistema chiuso è tramontata. Natalino Irti parla di decodificazione. In più è venuto fuori il problema dell'interpretazione. Cosa vuol dire interpretare? Perché l'interpretazione del giudice è più importante di quella dell'avvocato? Perché è più efficace, è più forte? Non è una risposta giuridica, eppure è così.

In Cartesio, se uno non segue i suoi precetti cosa subisce? Ha l'incertezza. Questa idea è andata avanti fintanto che i contrasti potevano essere in qualche modo.

Metodi nel diritto

C'è differenza tra il metodo (che non sappiamo ancora cosa sia) dell'avvocato, il metodo del giudice, il metodo del giurista, o è un metodo unico? Cioè: c'è un metodo o ci sono tanti metodi. Questa domanda apre un problema. Il confronto con la dimensione casistica un po' manca.

Il caso pratico

Caso: I coniugi Tizio e Mevia si recano da un legale al quale espongono quanto segue: Caio, con 4 testamenti olografi (redatti nel periodo compreso tra il 1995 e il 1998) aveva istituito i predetti coniugi legatari, assegnando a Tizio la proprietà di un terreno ed una casa con giardino e a Mevia la somma di 5.000.000 di vecchie lire ed il denaro depositato presso l'ufficio postale di piazza Bologna in Roma. Con due testamenti di data più recente (redatti tra il 2000 e il 2002) lo stesso Caio aveva nominato suo erede universale Sempronio. I predetti coniugi chiedono al legale se ed a quali condizioni le disposizioni testamentarie a loro favore sono da considerare valide ed efficaci.

Il candidato assunte le vesti del legale, rediga motivato parere illustrando gli istituti e le problematiche sottese dal caso in esame.

Lezione 2 – Giovedì 25 settembre 2008

La questione metodologica

Ieri abbiamo affrontato la questione metodologica prima da un punto di vista astratto e poi abbiamo iniziato a vedere la questione dal punto di vista pratico, andando alla ricerca della questione metodologica comune.

Analisi del caso pratico

Torniamo al caso: i coniugi Tizio e Mevia si recano da un legale al quale espongono quanto segue: Caio, con 4 testamenti olografi (redatti nel periodo compreso tra il 1995 e il 1998) aveva istituito i predetti coniugi legatari, assegnando a Tizio la proprietà di un terreno ed una casa con giardino e a Mevia la somma di 5.000.000 di vecchie lire ed il denaro depositato presso l'ufficio postale di piazza Bologna in Roma. Con due testamenti di data più recente (redatti tra il 2000 e il 2002) lo stesso Caio aveva nominato suo erede universale Sempronio. I predetti coniugi chiedono al legale se ed a quali condizioni le disposizioni testamentarie a loro favore sono da considerare valide ed efficaci.

Il candidato assunte le vesti del legale, rediga motivato parere illustrando gli istituti e le problematiche sottese dal caso in esame.

Approccio al caso

Schema di approccio al caso: studio della norma, precedenti giurisprudenziali, capire la predisposizione psicologica del giudice (pre-comprensione). Tuttavia, parlare di pre-comprensione sembra antitetico rispetto al metodo.

La soluzione giuridica

Che cosa ottengo in questo particolare caso? Cosa è chiamato a fare il giurista? Se ci riflettiamo, la prima risposta potrebbe essere: dare la soluzione del caso. Rispondere in questa maniera, dire che il giurista deve dare una soluzione, implica un'opzione metafisica (filosofica) per cui si pensa che un caso abbia una sola soluzione. Ma nei casi della vita reale non è detto che ci sia una soluzione, ma possiamo avere molte soluzioni.

La pluralità di soluzioni

Da quale impostazione teorica è guidata la considerazione per cui un caso abbia una sola soluzione? Un caso può avere una sola soluzione solo se:

• C'è un elemento di certezza logica formale.
• Ci sono dei postulati da cui discenda una sola soluzione.
• No argomentazione.
• Coerenza: i passaggi logici sono concatenati.
• Eliminazione delle variabili.

La complessità dei casi

Dunque le strade per arrivare ad una soluzione sono infinite? No, sono diverse. Se ci fosse una sola soluzione, il sistema giuridico sarebbe perfetto. Un caso = una soluzione funziona solo per la matematica. Questo perché la matematica ha una serie di presupposti che sono postulati fissi, ha una serie di simboli e ciò che lega i postulati ai simboli è la coerenza. Io posso parlare di soluzione solo se ho dei postulati che decido di tenere fissi. Questi postulati sono connessi dalla logica, mi permettono di ottenere certezza, una perfezione formale impeccabile e non vado a valutare la sostenibilità di un argomento. Mi limito a calcolare e trovo la connessione inferenziale.

La natura dialettica del diritto

Dunque, posto che questo non può essere, un caso non può che avere molte soluzioni. Ma soluzione non è la parola corretta, perché implica l'ottenere un risultato. La parte affascinante del diritto è che il linguaggio ordinario non può essere tradotto in simboli. Le connessioni tra elementi diversi da cosa sono connesse? Solo dalla coerenza? No, ci sono molteplici possibilità di connettere gli elementi. Quindi un caso ha diverse alternative. Di questo dobbiamo essere convinti fin dall'inizio. Questo perché se veniamo accecati dall'idea per cui un caso ha una sola soluzione, sono affannato nella ricerca di quell'unica soluzione, senza vedere che possono essercene altre. Il processo determina che ci sono sempre almeno due alternative che si scontrano. C'è sempre una dialettica e un contraddittorio in tutti i processi. La struttura di riferimento che io ho, determina necessariamente che devo pensare in termini dialettici.

La dialettica nei casi giuridici

Quando si ha di fronte il problema di un caso, si hanno di fronte sempre almeno due soggetti che disputano, è sempre possibile ragionare in termini dialettici ed è pericoloso ragionare in termini monologici. La soluzione al caso la si dà non con un atteggiamento normativista, ma pluralista: vi sono più soluzioni.

Ragionamento sul caso

Ragioniamo sul caso: Caso: i coniugi Tizio e Mevia si recano da un legale al quale espongono quanto segue: Caio, con 4 testamenti olografi (redatti nel periodo compreso tra il 1995 e il 1998) aveva istituito i predetti coniugi legatari, assegnando a Tizio la proprietà di un terreno ed una casa con giardino e a Mevia la somma di 5.000.000 di vecchie lire ed il denaro depositato presso l'ufficio postale di piazza Bologna in Roma. Con due testamenti di data più recente (redatti tra il 2000 e il 2002) lo stesso Caio aveva nominato suo erede universale Sempronio. I predetti coniugi chiedono al legale se ed a quali condizioni le disposizioni testamentarie a loro favore sono da considerare valide ed efficaci. Il candidato assunte le vesti del legale, rediga motivato parere illustrando gli istituti e le problematiche sottese dal caso in esame.