Appunti, Metodologia della Scienza giuridica

Metodologia della scienza giuridica

Tradizionalmente, questa materia era intesa come una disciplina di carattere marcatamente teorico: assumendo che il diritto avesse un aspetto dogmatico, si avvertiva l’esigenza di sistematizzare quel sapere proprio del giurista quale sapere teorico generale, necessitante di strumenti metodologici giuridici per essere costruito.

Lo studio verrà invece qui affrontato da un punto di vista pratico: si andrà a chiarire che tipo di sapere è il sapere del giurista (confrontandolo anche con altre forme di sapere, in particolare il sapere di tipo tecnico-scientifico), quali sono i suoi obiettivi, gli strumenti di cui si serve, le difficoltà che incontra e le condizioni di esercizio del suo sapere.

Confronto tra sapere giuridico e tecnico-scientifico

Ma che rapporto c’è tra il sapere tecnico del giurista e il sapere tecnico-scientifico? Sicuramente c’è un rapporto strumentale, ma non si può nemmeno pensare che il modo in cui il giurista costruisce i suoi discorsi e li argomenta sia parametrato esclusivamente sulle modalità di fare sapere proprie delle scienze naturali.

Ma, ammettendo anche solo in via di ipotesi che quello del giurista è un sapere diverso dal sapere tecnico-scientifico che si fa in laboratorio, allora chiunque è legittimato a chiedere quale sia il criterio di rigore del giurista (nel laboratorio la ricerca è rigorosa quando raggiunge il risultato che si è proposto, che è replicabile in qualsiasi altro laboratorio: per la sua controllabilità e affidabilità): cosa rende rigoroso il sapere del giurista nel suo atto pratico?

Metodo e rigore nel sapere giuridico

Questo significa chiedersi se vi è un metodo che consenta di giungere allo scopo che ci si prefigge e che rende i vari passaggi controllabili. Perché se manca la controllabilità viene meno anche la configurabilità di un sapere.

Ecco allora che interrogarsi sulla specificità del giurista in quanto sapere pratico significa, da un lato, confrontarsi con altri saperi, dall’altro lato, indagare su quali siano i criteri di rigore, di controllabilità, che sono propri del sapere del giurista. Ma poi, tutto questo, una volta verificato, in che modo regge il passo con i tempi, con la continua evoluzione della scienza?

Modelli teorici e razionalità giuridica

Si analizzeranno diversi modelli teorici con i quali si è cercato di esplicitare il tipo di rigore e controllabilità che è proprio del discorso giuridico. Verrà poi proposto un modello (plausibile) di razionalità giuridica, a partire dall’idea che fondamentale per capire il discorso del giurista è partire dall’esperienza della controversia. È tutto fatto per prevenire una controversia ma anche per dirimerla (es. l’atto del notaio è fatto perché siano chiare le cose, per evitare la controversia).

Si andranno a cercare delle verifiche, dall’esperienza della prassi, da casi reali: in particolare farà da guida un caso U.S.A. (caso Daubert del '93) in cui il confronto tra sapere giuridico e scientifico diventa la questione (caso che ha influenzato anche la nostra giurisprudenza). Le cose infatti di cui ci occupiamo non sono limitate ad un determinato codice o ordinamento, ma attengono al fondamento proprio del giurista, e come tali non è strano che si possano trovare in momenti, tempi e luoghi diversi.

Neuroscienze e diritto

Ci si andrà così a confrontare con delle sentenze, che sono state emesse tenendo conto di una nuova frontiera del sapere che, un po’ alla volta e sempre di più, si sta facendo spazio anche nella vita dei tribunali: il sapere delle neuroscienze, quel complesso di discipline che ambiscono a comprendere, studiare le connessioni che ci sono tra il sistema nervoso (in particolare quello centrale, il cervello) e le attività cognitive o i comportamenti del soggetto.

Una parte del corso verrà poi dedicata ad un’idea che, attraverso il successo delle neuroscienze, si sta facendo strada a livello teorico, e che non mancherà di avere i suoi effetti sul piano pratico: l’idea che i nostri comportamenti hanno delle basi neurobiologiche, e quindi non solo si agisce perché in quel momento c’è una connessione di neuroni che attivano una certa area del cervello piuttosto che un'altra, ma anche perché nel tempo nell’architettura del cervello si sarebbero stratificati dei valori di base che poi si trovano codificati nel sapere giuridico.

Per cui non è più il sapere della persona, ma il sapere degli scienziati.

Il diritto come disciplina pratica

Il diritto è innanzitutto una disciplina di carattere pratico: il diritto serve a fare qualcosa, è funzionale a conseguire certi scopi che attengono all’ambito dell’agire, della prassi umana. Il diritto si occupa dell’azione dell’uomo, delle modalità di regolamentazione dell’azione umana, è volto a regolamentare il rapporto tra gli individui, soprattutto allo scopo di prevenire i conflitti e a consentire che essi si risolvano in forma controversiale, laddove nascano (prevenire i conflitti, trasformarli in controversie, e risolverli).

Questo significa tutelare gli interessi meritevoli di tutela, ristorare i danni, definire, irrogare e far eseguire le sanzioni appropriate alla violazione di determinate regole. Ovviamente non è solo il diritto ad avere questa vocazione pratica: la morale, la politica, l’etica, sono altrettante discipline che hanno il loro ambito specifico nell’agire umano, o nel concorso delle azioni all’interno della comunità.

È però specifico del diritto la struttura controversiale: la controversia è qualcosa che è specifico del diritto. Controversia vuol dire confronto tra volontà opposte, di fronte ad un terzo imparziale, chiamato a risolvere quella contrapposizione, individuando una regola ulteriore rispetto a quelle già presenti, che consenta la compresenza delle diverse volontà individuali.

Il confronto tra volontà, l’idea della terzietà, sono qualcosa di essenziale per comprendere il diritto (non necessariamente lo è per la morale, ma per il diritto sì). La controversia va quindi intesa non solo come confronto tra idee controverse, ma anche come organizzazione del confronto in vista della sua definizione, che viene raggiunta attraverso il giudizio di fronte ad un terzo imparziale.

Caratteristiche del giudizio giuridico

È imparziale il terzo che è estraneo alle parti. Ma non basta, perché il terzo imparziale in quanto estraneo è chiamato a pronunciarsi sulla questione, per cui dovrà esserci una pertinenza del giudizio rispetto alla contestazione e alla controversia di cui si sta giudicando. Non solo. Non è solo estraneità e pertinenza, ma implica anche la possibilità di controllare che il giudizio sia, appunto, imparziale e pertinente: l’imparzialità richiede anche la controllabilità del giudizio, che dev’essere un giudizio motivato, controllabile, prevedibile, contestabile.

In altri termini, ciò che è proprio, specifico del sapere giuridico in quanto sapere pratico, è che esso richiede, esige che vengano fornite delle ragioni: il giurista è colui che è chiamato a pretendere e fornire ragioni rispetto alle pretese con cui si trova a confrontarsi (ragioni per decidere, ragioni per sostenere o contestare una decisione, per rigettare o accogliere una pretesa, ecc).

È un sapere che ha bisogno del ricorso a qualche criterio o canone di razionalità, dove per razionalità si intende una certa forma di connessione: connessione fra discorsi (dico questo perché), solitamente incompresa nel grande genere delle inferenze o ragionamenti. Tipico del discorso del giurista è procedere per inferenze: se è questo, questo, questo, allora è quest’altro. Non è però solo il giurista l’unico a inferire. Tutti lo fanno quotidianamente.

Allora esiste una qualche forma di inferenza che è propria del giurista? Bisogna quindi cominciare a familiarizzare con l’idea che i discorsi giuridici sono caratterizzati da una qualche forma di razionalità, la quale ha delle peculiarità rispetto ad altre forme di razionalità. Il tema dei modelli della razionalità del discorso giuridico è un tema tutt’altro che nuovo, ed è connesso all’idea che l’attività del giurista non sia un’attività casuale, ma un’attività sorretta da ragioni e quindi sempre esposta alla richiesta di ragioni.

Sillogismo e inferenze nel diritto

Tradizionalmente, le inferenze sono sempre state ricondotte nella categoria del sillogismo: l’inferenza è un sillogismo, una struttura razionale che consente di passare da una premessa ad una conclusione. L’idea che esista una concatenazione di relazioni logiche tra affermazioni, capace di fornire ragioni incontestabili, ha avuto come primo immediato aggancio proprio questa forma di sillogismo, che è il sillogismo di tipo deduttivo: dedurre significa ricavare una conclusione necessaria da delle premesse (posti alcuni discorsi, si possono ricavare altri discorsi, che dipendono in modo necessario dalle premesse iniziali).

Aristotele spiegava questo schema servendosi delle nozioni di termine estremo e termine medio. Per istituire una connessione tra il caso generico (il mortale) e il caso specifico (Socrate) occorre trovare un elemento di mediazione (nozione di uomo): se l’elemento singolo è un caso di uomo e l’uomo è un caso di mortale, allora il collegamento tra Socrate e mortale è un collegamento necessario (se Socrate è un uomo, e tutti gli uomini sono mortali, anche Socrate è un mortale).

Questo esempio è stato indicato dagli illuministi come il modello di ragionamento a cui si deve attenere il giudice che pronuncia un giudizio: tale indicazione si trova espressa in maniera limpida da Cesare Beccaria il quale, come tutti gli illuministi, non sopporta ciò che invece è prassi diffusa nella vita del tempo, ossia che ogni tribunale sembra andare per la sua strada, tale per cui uno stesso caso, deciso da due giudici diversi, arriva a risultati diversi.

Il giudizio invece è un atto razionale, che necessita di un procedimento razionale, quello che offre il maggior grado di garanzia: il sillogismo deduttivo. Il giudice, secondo Beccaria, deve fare un sillogismo perfetto in cui si ha:

• Una premessa, che dà una regola generale, la legge (il furto è punito con X mesi di reclusione),
• Una premessa minore, il fatto (Tizio ha commesso il furto),
• Una conclusione (Tizio va condannato a X mesi di reclusione)

La conclusione è nient’altro che l’applicazione rigorosa di quanto previsto dalla legge: il giudice è infatti la bocca della legge. Questo è ancora lo schema generale in cui è strutturata una sentenza: considerazioni in fatto (che è la regola generale), considerazioni in diritto (che sono la regola specifica), conclusioni.

Problemi del formalismo deduttivo

Questo è il modello del c.d. formalismo deduttivo, che è il modello che a tal punto è penetrato nella cultura giuridica, che struttura ancora ad oggi lo schema della sentenza. Tale modello non va però esente da alcuni problemi. Esso può essere inteso come una relazione tra insiemi, per cui se tra insiemi sussiste una relazione, allora quella è la conclusione. Tale ragionamento non dice però niente sui contenuti dei diversi insiemi: si dice che se l’atto costituisce reato, è punito. Ma per vedere se quell’atto costituisce un reato occorre operare un ragionamento interpretativo.

Al testo normativo va dato un significato, e questo è un problema, perché solo dopo che si è stabilito il significato della norma si può partire da una premessa: e individuare tale significato è un processo non da poco, che dà luogo a moltissime controversie. Ma poi, va provata anche la seconda premessa: oltre a dare il significato alla norma, occorre provare che il soggetto ha commesso il reato. Bisogna vedere se l’atto commesso costituisce reato, ma anche se il soggetto l’ha commesso.

Il problema di tale procedimento è dato dal fatto che è quantomeno incompleto: dice solo che tra i discorsi sussistono delle relazioni formali, ma non dice assolutamente come dare un contenuto a questi discorsi. Lo stesso Aristotele diceva che il sillogismo deduttivo dice solo la necessità della relazione e non la verità della conclusione.

Gli illuministi confidavano comunque in tale procedimento. Ciò per varie ragioni:

• Erano nell’epoca dei codici: l’idea è che si riuscissero a dare regole chiare nel loro significato, univoche, che non necessitavano di atti di interpretazione (anzi, si escludeva la possibilità di interpretazione). La legge aveva un prestabilito significato chiaro ed univoco, che il giudice conosceva: se il giudice aveva dubbi doveva rivolgersi al legislatore, non poteva interpretare.
• Dietro questa idea c’era anche una visione di separazione dei poteri: il legislatore legifera, il giudice applica la legge, è bocca della legge. Ogni interpretazione significa invadere un campo che è pertinenza di altri.
• Vi è anche, oltre a questa visione generale su come funziona la macchina del diritto, una visione generale su come è fatto il mondo e il tipo di accesso che abbiamo su di esso: il mondo sarebbe una realtà razionale e organizzata, in cui i rapporti tra i singoli elementi sono sempre ricostruibili a posteriori, una volta che si conoscano le leggi generali che regolano tutti gli ingranaggi.

Tutto ciò che accade è una serie di concatenazioni di cause ed effetti che lo scienziato conosce, perché conosce le leggi generali che governano i moti dei fenomeni naturali: è quindi sempre possibile ricostruire a posteriori i fatti verificatisi, perché si possiede la chiave di lettura degli eventi, che è data dalle leggi della natura, espresse in caratteri matematici e scientifici.

Critiche all'approccio illuminista

Il discorso in epoca illuminista reggeva perché:

• C’è un solo possibile significato della legge.
• C’è un solo possibile modo di ricostruire i fatti.
• C’è solo una possibile soluzione giusta.

Il giudice è soggetto che opera conoscendo, è persona colta, conosce le leggi, sa ricostruire lo svolgimento oggettivo dei fatti. Questi presupposti però non funzionano più, non sono più moneta corrente.

• La codificazione è affare dello Stato, ma lo Stato ha avuto molti mutamenti: non si ha più a che fare con lo stato di diritto, ma con gli stati costituzionali, moderni, nei quali i principi si collocano a un rango ben superiori alle leggi (con le leggi si dà attuazione ai principi, quando si interpreta la legge si deve cercare il principio a cui è ispirata). Quando si dice che nel parco non possono entrare i veicoli, bisogna chiedersi cosa è veicolo? Un giudice avveduto va a guardare il perché è vietato l’ingresso, la ratio sottesa al divieto.
• Oggi c’è un sistema di fonti molto complesso: basti pensare al peso che ha avuto e che tutt’ora hanno le fonti sovranazionali, le pronunce delle corti europee. È difficile addirittura trovare la legge da cui ricavare la norma concreta.
• I presupposti modelli-teorici che stanno alla base della teoria di Beccaria sono saltati, come sono saltati anche i presupposti epistemologici di fondo: nessuno dirà più che il mondo è costruito in maniera pienamente prevedibile, ma piuttosto che tutto ciò che si verifica è il prodursi dell’intersezione di onde di probabilità. Si può procedere solo in termini probabilistici e non deterministici, sicché non si può ricostruire nulla con assoluta certezza: con la scoperta dell’infinitamente piccolo si è constatato che l’osservatore non è neutro rispetto all’osservato, perché ogni atto di osservazione modifica ciò che è osservato. L’idea quindi di una descrizione oggettiva è un’idea chimerica.

Lezione 2: Problemi nella razionalità giuridica

Il problema che si pone è individuare il tipo di razionalità e quindi il canone di rigore che guida il sapere del giurista. Che problemi genera tutto questo? Uno degli aspetti specifici del discorso giuridico è che non può prescindere da una dimensione che potrebbe indicare quel senso di contraddittorio. Il discorso del giurista deve risolvere un confronto di volontà e pretese opposte davanti a un terzo imparziale che deve valutare le ragioni che stanno a fondamento delle pretese delle parti, deve decidere in base a queste ragioni e deve fornire ragioni egli stesso.

Questo elemento caratterizzante il discorso giuridico è da sempre stato all'attenzione dei teorici e dei giuristi. Ci siamo concentrati su un modello che anche oggi, per certi versi, serve per organizzare l'attività dei giuristi, cioè la sentenza, che ha una struttura sillogistica, che si presenta come una concatenazione di elementi da cui scaturisce la conclusione.

Per cui, posti alcuni elementi all'inizio, ne consegue di necessità quella conclusione. Se andiamo a vedere da dove scaturisce questo schema ne ritroviamo una rivendicazione chiara nelle pagine degli illuministi in particolare in Beccaria. Beccaria dice che in ogni delitto deve fare da giudice un sillogismo perfetto:

• La premessa maggiore--> la legge penale,
• La premessa minore--> tizio ha commesso un furto,
• Quindi la conclusione --> tizio va condannato.

Il pregio di questa struttura è che garantisce le conclusioni, ma è vuota circa i contenuti. Questo però nella mentalità degli illuministi non è un problema, perché si dà per scontato che siano alla portata del giudice: il giudice sa il vero senso della norma ed è in grado di ricostruire il reale svolgimento dei fatti. Le premesse culturali che sorreggono questo modo di concepire la struttura logica che sorregge il ragionamento del giurista sono: