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la persona può vantare o meno, i diritti nei confronti dei pubblici poteri ed è la chiave di questa

burocrazia, non tanto l'esistenza di un catalogo dei diritti sanciti a livello costituzionale.

Quest'ultima è definita come chiave di lettura classica. Con la Dichiarazione dei diritti dell'uomo

e dell'individuo, come con la dichiarazione di indipendenza della Virginia, si afferma che esiste lo

stato ed esiste la persona. Ma attenzione poiché lo stato non ha un potere illimitato. Quando si

parla del principio di catalogo di diritti sanciti a livello costituzionale si fa riferimento

all'art.16 della Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino. Tale principio si sedimenta

nell'ambiente illuministico. Per riorganizzare le famiglie non si è parlato dell'esistenza di un

catalogo di diritti presenti in un testo costituzionale, in quanto fosse stata questa la chiave il

Regno unito, come l'Australia e la Nuova Zelanda, ne sarebbe rimasto escluso. L'Australia ha

una costituzione a se, scritta rigida ma che non ha un catalogo di diritti (sono sanciti solo i diritti di

voto).La Nuova Zelanda è un paese che riconosce la regina come capo di Stato ed è un ordinamento

in cui non vi è una costituzione scritta e non vi è un catalogo di diritti sanciti da una costituzione

scritta rigida. Se invece di utilizzare la chiave di lettura, che era concepita dall'esistenza di una

amministrazione della giustizia esercitata da una casta burocratica professionalizzata, avessimo

utilizzato quella classica proveniente dall'art.16 (caratterizzata dell'esistenza di un catalogo di diritti

ed una costituzione), avremmo tenuto fuori paesi come il Regno Unito, l'Australia e la Nuova

Zelanda, in cui la tutela dei diritti è comunque assicurata anche se non in un catalogo di diritti

presenti in una costituzione. Perciò questa seconda chiave di lettura, sembra essere una chiave

che riesce ad organizzare meglio le famiglie giuridiche e sancisce una distinzione fra paesi in

cui, ci può essere o meno un catalogo giuridico, ma in realtà è la distinzione fra paesi in cui i

diritti sono tutelati e garantiti, e paesi in cui i diritti non sono tutelati e garantiti anche se

esiste un catalogo di diritti che trova un sostegno in una costituzione scritta. Ciò scardina la

distinzione tradizionale tra Civil Law e Common Law, in quanto uno può parlare della tutela dei

diritti nel Regno Unito e della tuteli dei diritti in Francia, passando dalla comune adesione di questi

paesi alla Convenzione Europea dei diritti dell'uomo.

Attenzione! Il Sudafrica viene identificato come ordinamento misto, in cui permane la Common

Law nei territori colonizzati dai britannici, ma in altre zone permane anche il diritto di natura

europea. L'India ha un catalogo di diritti sanciti in una costituzione rigida, ma successivamente

opera una separazione, un'indipendenza dalla madre patria.

Con culture giuridiche facciamo riferimento ad un tessuto politico, sociale e giuridico, che

informerebbe un determinato ordinamento. In sostanza ci aiuterebbe a capire se si può comparare o

meno un ordinamento.

L'IMPORTANZA DEL DIRITTO COMPARATO

La comparazione in relazione agli altri ordinamenti è stata un elemento sempre ricorrente nelle

varie esperienze costituzionali. Se ad esempio andiamo a leggere alcuni documenti che

ripropongono discussioni relative alla rivoluzione francese, notiamo che si fa molto rifermento

all'ex-colone britanniche. Quindi il guardare ad altre esperienze è cosa assai ricorrente. Un grande

comparatista ha detto che il diritto raramente si afferma in forma originale, di sicuro ci

saranno delle innovazione, ma vi saranno di certo degli elementi che sono già stati utilizzati in

altri ordinamenti. Tale mutazione di esperienze e di ordinamenti avviene in diversi modi:

vi sono alcuni principi che per la loro stessa importanza circolano in determinate

•Esportazione:

aree (es. principio di separazione di poteri si afferma in diverse aree, successivamente l'idea di un

organo che controlli il rispetto di una costituzione scritta e rigida). Il manuale li definisce come

principi che fungono da “Paradigma universale”.

Vi sono anche mutuazioni, esportazioni di principi che avvengono con l'imposizione

•Imposizione:

di un ordinamento su un altro. Ma vi sono altre esperienze che il manuale riconduce all'espressione

imposizione, che fotografano un fenomeno più recente, ossia le costituzioni eterodirette. Tale

termine si riconnette indissolubilmente con il tema di potere costituente; la teorica del potere

costituente è riconducibile al periodo storico della rivoluzione francese. In ambito giuridico si

parla di potere costituente, con la nascita dello stato liberale. Teniamo sempre in considerazione

l'art. 16 della Dichiarazione dei diritti dove si consolida il concetto di costituzione, “Ogni società in

cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una

costituzione”. Il potere costituente nel suo impianto teorico originario, che trova sede nella Francia

rivoluzionaria, da l'idea di un potere che è nazionale, interno, autoctono, che è l'espressione di una

comunità di riconoscimento e del tutto endogena. In una fase più recente, per la precisione intorno

agli anni quaranta del secolo scorso, assistiamo ad un altro fenomeno, ossia un potere costituente

che viene definito “potere costituente assistito”, oppure un fenomeno analogo detto costituzioni

eterodirette. Si fa rifermento all'idea di un potere costituente che in anzitutto non è riconducibile a

quella comunità di individui (quindi fenomeno non del tutto endogeno) e successivamente, dato che

quando facciamo riferimento a costituzioni eterodirette e a potere costituente assistito,

facciamo riferimento ad un idea di potere costituente che sembra non essere così libero nei fini

come lo era per i rivoluzionari francesi. Le cause che conducono alla nascita di questo fenomeno,

sono in primo luogo la nascita degli ordinamenti che sono stati sottoposti a varie forme di

dominazione straniera, e stanno attraversando un processo di emancipazione ed hanno

bisogno di una costituzione. Ma in questo passaggio, il potere costituente è affidato ad altri stati o

ad organizzazioni internazionali (potere costituente assistito). Quindi questi ordinamenti statuari si

danno una nuova costituzione che si basa su principi distanti dai principi ordinamentali precedenti.

E' un potere costituente assistito che dà un prodotto (nuova costituzione) che risente, in maniera

cospicua, dell'assistenza o di stati stranieri o di organizzazioni internazionali. L'altro elemento che

giustifica l'attivazione del potere costituente assistito è quello che riguarda delle situazioni che

risultano a seguito di conflitti bellici particolarmente pesanti, per cui il tessuto sociale è così

devastato da non poter trovare al suo interno un potere costituente. L'esempio che tutti i

manuali riportano è quello relativo alla Bosnia- Erzegovina, dove intervenne una coalizione di stati

che scrisse una costituzione ha la funzione di far coesistere le varie comunità che coesistono sul

territorio. Ma tale testo non verrà mai accettato da nessuna autorità della Bosnia-Erzegovina, anche

se tutt'oggi è la costituzione vigente.

Quando parliamo di potere costituente assistito e di ispirazione post-bellico, il nostro punto di

riferimento è costituito dalla costituzione del Giappone. Essa è stata scritta dai generali

Statunitensi, mantenendo sempre intatta la figura dell'imperatore, ma tentano il più possibile di

imitare la costituzione statunitense. Ancora oggi continua ad essere vigente. Di recente il Giappone

sta attuando una riforma riguardante gli interventi bellici.

Attenzione! La costituzione italiana non è assistita, ma l'unico elemento di ispirazione straniera è

l'ultima disposizione transitoria riguardante il divieto di riformazione del partito fascista presente

nel trattato di pace tra l'Italia e gli alleati.

CIRCOLAZIONE DI SINGOLI ISTITUTI

Successivamente il manuale, parla della circolazione di singoli istituti e porta l'esempio di clausole

costituzionali. Ad esempio, sulla circolazione di clausole costituzionali fa l'esempio del contenuto

essenziale dei diritti fondamentali, questa è una clausola di salvaguardia affinché il legislatore

non possa incidere in maniera significativa su una sorta di nucleo duro che ogni diritto

avrebbe. E' come se la costituzione immaginasse un elenco di diritti in cui ciascuno è costituito da

un nucleo duro, o meglio un contenuto essenziale , e da un contenuto accessorio. Il legislatore non

potrebbe incidere sul contenuto essenziale, ma su quello accessorio. Es. Pensioni, il legislatore può

decidere come e dove versare i contributi. Ultimamente alcuni giuristi hanno criticato questa

differenza, rifacendosi al dato testuale delle costituzioni, dicendo che da nessuna parte le

costituzioni fanno una distinzione tra un diritto inderogabile ed una parte che si può limitare alla

discrezionalità. In Italia il tema di contenuto essenziale è emerso sotto due profili: uno è il tema

dei diritti sociali, che sono i diritti che maggiormente sono condizionati dal legislatore (diritti

positivi). Gli altri sono i diritti negativi riconosciuti e garantiti quando il pubblico potere non

interviene.

CIRCOLAZIONE CHE INTERESSA L'ATTIVITA' GIURISPRUDENZIALE

Si fa riferimento ad una tendenza crescente per la quale i giudici, nelle loro decisioni, nelle loro

motivazioni, fanno riferimento a giurisprudenza straniera. Quando si fa riferimento a precedenti ,

si fa riferimento allo “stare decisi” che è un elemento tipico degli ordinamenti di Common

Law. In cui i giudici che sono inseriti nell'ordinamento di produzione delle regole, decidono i casi

sulla base di decisioni precedenti presi da giudici in riferimento a casi analoghi. E' l'idea di un

precedente diacronico, ossia che guarda al passato.

Il riferimento all'utilizzo di precedenti stranieri serve ad arricchire la motivazione, sia per rendere

più persuasiva l’argomentazione, sia per migliorare la trasparenza del procedimento logico

attraverso il quale si è formata la ratio decidendi. Attraverso l’utilizzo del suddetto richiamo si fa

riferimento a precedenti stranieri: non si fa riferimento a precedenti presenti nel proprio

ordinamento (c.d. stare decisis → elemento diacronico), ma a precedenti di altri ordinamenti

(elemento sincronico).Non mancano le critiche riguardo questa tecnica, per esempio viene definita

quasi come un esotismo, ossia come un semplice abbellimento delle loro sentenze, anche perché il

giudice in questa scelta di precedenti non ha limitazioni. Questa tecnica perciò non risponderebbe

ad un criterio severo di scelta dei casi stranieri a cui far riferimento, tant’è che i detrattori di tale

tecnica le affibbiano il nome di “Shopping Law”. La giurisprudenza statunitense è considerata la

meno sensibile a questa tendenza, perché tendenzialmente si ignorano i precedenti straniere e in più

si contrasta proprio l’utilizzo di tale tecnica. Tutto ciò poiché sono presenti la corrente del

“eccezionalismo statunitense”, che afferma l’inutilità di rifarsi ad ordinamenti giuridicamente e

territorialmente distanti e la corrente del originalismo, poiché la legislazione vigente dovrebbe

essere verificata in merito alla sua costituzionalità in base alla costituzione americana (teoria molto

conservatrice). Bisogna comunque specificare che il fatto di conoscere la giurisprudenza

(soprattutto costituzionale) di altri ordinamenti rappresenti sì un valido strumento

interpretativo, ma non deve altresì far dimenticare che la sua utilizzazione da parte di un

giudice costituzionale o di una Corte suprema deve avvenire con una certa cautela e nel

rispetto di determinate condizioni (es. non trascurare la tradizione giuridica del paese). Per

quest'ultima la chiave di interpretazione del testo costituzionale deve essere posto in essere

attraverso un'interpretazione legata alle intenzioni del costituente. Un esponente importante di

questa corrente fu un giudice della corte suprema di origine italiana di nome Antonin Scalia. La sua

morte ha alterato gli equilibri della corte suprema.

LEZIONE DEL 04/10/16

Questa tendenza di utilizzare precedenti stranieri costituisce uno strumento ad adiuvandum, cioè la

circolazione degli elementi stranieri avviene nelle motivazioni dei giudici. Il dispositivo è basato

sull'ordinamento interno, una tecnica di decisione che riguarda ratio decidendi (motivazioni). Le

ragioni di questi tendenza sono, di sicuro gli strumenti informatici, in secondo luogo si è andata,

consolidando negli anni, una rete di conoscenze (sia personali che formalizzate) di giudici che si

incontrano fra loro, parlano tra loro. Questi sono degli elementi empirici che si realizzano in questo

momento storico a seguito di trasformazioni. In Europa la circolazione dei precedenti stranieri si

deve sopratutto ai fenomeni di integrazione sovranazionale e alla Convenzione dei diritti

dell'uomo che è un catalogo di diritti adottati nell'ambito del consiglio d'Europa. Questi due

fenomeni hanno favorito la circolazione dei precedenti stranieri, poiché le corti destinate a decidere

sui contenziosi sono in un certo modo obbligate a conoscere la stratificazione giurisprudenziale dei

paesi membri. Per cui è un processo nel quale vi sono i vari ordinamenti, che sono in qualche

modo “metabolizzati” da questi organismi sovranazionali, e questi organismi sovranazionali

prendono le loro decisioni utilizzando precedenti stranieri e successivamente rimandano ad i

singoli ordinamenti interni, con una “metabolizzazione” che è “botton up” e “top down”. In

realtà in Europa questa tendenza è fortemente promossa grazie ai fenomeni di integrazione

sovranazionale: Unione Europea da una parte e Consiglio d'Europa dall'altra. Anche perché l'unione

Europea, o meglio la corte di giustizia di Lussemburgo, nelle sue sentenze fa spesso riferimento ad

un espressione, che si ritrova nel manuale e in molti altri scritti, al patrimonio costituzionale

comune degli stati dell'unione. Per arrivare a questa espressione è necessario che l'organo

giurisdizionale compia una sorta di sintesi degli elementi ordinamentali di ciascun paese membro.

Altrimenti si troverebbe nella difficoltà di costruire questo patrimonio costituzionale comune.

Quindi abbiamo singoli stati membri, uniti da dei fenomeni di integrazione sovranazionale, i cui

contenziosi sono risolti da organi giudiziali internazionali che operano una sintesi o comunque

tentano di costituire una sorta di “tessuto connettivo”, tra questi stati membri facenti parte di queste

organizzazioni. Ciò favorisce appunto la circolazione dei precedenti.

La differenza qualitativa tra le fonti dell'Unione Europea e della Convenzione dei diritti

dell'uomo, rispetto alle altre fonti dell'ordinamento internazionale è costituito dalla presenza

dell'organo giurisdizionale. Cioè l'interpretazione di queste due fonti spetta a organi

giurisdizionali sovranazionali appartenenti ai singoli livelli. Di fatto queste fonti dell'ordinamento

internazionale mancano di un organo giurisdizionale che le interpreti è quindi l'interpretazione di

queste convenzioni spetta agli ordinamenti interni. Nei sistemi di matrice anglosassone o per

meglio dire di Common Law questa tendenza è ancora più spiccata. Ciò avviene poiché già di

per se l'espressione Common Law (diritto comune) si presta alla circolazione, in quanto se è

comune è condiviso e inoltre si stratifica con l'intervento dei giudici. Infatti il modo di decidere dei

giudici risente molto di questa circolazione. E' vero che esiste una matrice unica che noi

riconduciamo al termine Common Law, ma i comparatisti più attrezzati hanno piena

consapevolezza della sussistenza di una Common Law statunitense, una Common Law inglese,

ecc... .

In questo panorama che sembra tenere insieme l'Europa, rimangono fuori gli Stati Uniti, in

quanto si sono andate affermando le due correnti dottrinali precedentemente citate.

L'obiettivo degli originalisti è il giudice, in quanto l'interpretazione originalista in un ipotetica

contrapposizione fra legislatore e giudice, favoriscono il legislatore. Nonostante ciò, in corte

suprema, alcune aperture nei confronti dei precedenti stranieri ci sono state, riguardo alcune

questioni complesse e sopratutto quando si vuole cambiare un precedente consolidato. Un altro

caso in cui vengono utilizzati i precedenti stranieri, è quando gli ordinamenti si trovano in un

momento di transizione o di transizione appena terminata. Quando c'è stato un esercizio di un

potere precedente, è chiaro che in questa fase i giudici costituzionali hanno bisogno di

legittimare le proprie pronunce e quindi si rivolgono a pronunce di altri ordinamenti. Per

esempio il tribunale Costituzionale Tedesco, sopratutto nella sua prima fase di giurisdizione

utilizzava precedenti stranieri, in quanto se avesse utilizzato i propri precedenti avrebbe utilizzato

pronunce del terzo Reich. La corte Sud-Africana utilizza tutt'oggi precedenti stranieri.

Talvolta i giudici comparano per difformità, ossia al posto di fare il paragone dicendo “ se loro

fanno in tale modo, lo facciamo anche noi”, dicono “ se loro fanno così, noi facciamo al contrario”.

Questa tendenza è stata promossa dall'esistenza in costituzione di clausole che orientano

l'attività interpretativa dei giudici interni verso l'utilizzo di precedenti stranieri. Negli Stati

Uniti si è tentato di fare un operazione di segno totalmente contrario, in dato momento storico si è

addirittura pensato ad una risoluzione del congresso che obbligava i giudici a non utilizzare fonti

provenienti da ordinamenti stranieri. Il congresso non ha attuato una legge a tal proposito poiché

sarebbe stata incostituzionale, in quanto si sarebbe limitata eccessivamente l'interpretazione

dei giudici. Un altro elemento di cui si parla nel tema della circolazione è la circolazione che si

basa sull'utilizzo delle fonti dell'ordinamento internazionale. Questo è un latro elemento che si va

affermando nel tempo e segna un processo di osmosi fra l'ordinamento interno e gli ordinamenti

internazionali. Se teniamo in considerazione la storia dell'Unione Europea, notiamo che per molto

tempo le fonti pattizie dell'ordinamento internazionali (trattati e convenzioni) godono

dell'adattamento automatico. Esempio → L'ordinamento italiano si adatta automaticamente alle

consuetudini internazionali.

Attenzione! Con adattamento automatico intendiamo che non c'è bisogno di nessun atto interno

che recepisca in qualche modo di attuazione a questa norma internazionale generalmente

riconosciuta. Tale principio vale solo per le consuetudini internazionali.

Si rende necessaria la ratifica di ogni trattato dell'Unione Europea da parte dell'ordinamento

interno, ma la ratifica non da esecuzione al trattato che si verifica con la legge di esecuzione. Il

problema che si poneva tra fonti dell'ordinamento internazionale e fonti dell'ordinamento interno

era la ratifica, poiché vi poteva essere discordanza fra una legge nazionale e quella Internazionale.

Questa antinomia viene risolta in quanto la legge di esecuzione ha prevalenza e non si applica la

legge nazionale. I trattati internazionali godono di una forza giuridica superiore alle fonti interni ?

Si.

LEZIONE DEL 11/10/16

I rapporti fra ordinamenti interni e ordinamenti internazionali è sempre stato un profilo

problematico e controverso. Le fonti dell'ordinamento internazionale si suddividono tra fonti

consuetudinarie e fonti pattizie. I nostri costituenti, in riferimento alle fonti internazionali, hanno

optato per un ordinamento cromatico, il cui fondamento lo troviamo nell'art. 10 della costituzione.

In realtà la maggior parte delle fonti internazionali sono stabilite dalle fonti pattizie che

assumano i nomi più diversi (convenzioni, patti, trattati). Le fonti pattizie sono l'esito di una

negoziazione fra l'ordinamento interno e i soggetti del diritto internazionale. Possono essere

bilaterali (stato stato), multilaterali (più stati riuniti in organizzazioni territoriali).

LA FORZA GIURIDICA DELLE FONTI PATTIZIE NELL'ORDINAMENTO ITALIANO

Vi si rende necessaria una negoziazione da parte del governo, non solo gli organi di vertice,

ma anche quelli minori. Es. accordo commerciale tra l'Italia e un paese di un'altra area. Nel caso di

trattati di maggior rilevanza politica, sarà necessaria la presenza del ministro degli esteri o del

consiglio. Successivamente troviamo la ratifica da parte del presidente della repubblica. Per

alcuni tipi di trattati si rende necessaria l'autorizzazione, tramite legge da parte, delle camere.

In caso si approvi la riforma costituzionale (4 dicembre 2016) la ratifica avverrà solo da parte della

camera dei deputati. La responsabilità politica del governo può essere fatta valere solo dalla camera

dei deputati, perché con il nuovo testo costituzionale solo la camera può garantire la fiducia. Invece

nell'attuale costituzione , per la precisione nell'art.80 Cost., si afferma che la fiducia viene date sia

dalla camera dei deputati, sia dal senato. La legge di autorizzazione alla ratifica svolge la

funzione di controllo sull'operato dell'esecutivo e affinché il trattato sia efficacie è necessario

una legge di esecuzione dei trattati internazionale.

Quindi quale forza giuridica hanno i trattati internazionali nel nostro ordinamento?

L'antinomia normativa può essere risolta attraverso il principio di specialità. Nonostante che, per

diverso tempo gli ordinamenti stipulassero, ratificassero e dessero esecuzione ai trattati, residuava

comunque all'ordinamento interno una sovranità piena, per cui di fatto l'esecuzione dei trattati

interazionali non costituiva un ostacolo all'adozione di atti interni che fossero in antinomia, in

violazione con la fonte dell'ordinamento internazionale alla quale si era data l'esecuzione. Quindi si

riteneva che la fonte di rango legislativo residuasse la piena competenza a disciplinare in senso

contrario ad un trattato al quale si era data esecuzione. Sostanzialmente attribuendo alle fonti di

rango internazionale una forza giuridica inferiore rispetto alla legislazione. Questa posizione si va

perdendo nel tempo, in anzitutto poiché sempre più forti sono i legami che provengono

dall'ordinamento internazionale e quindi è sempre più facile fare emergere una responsabilità

internazionale dello stato (violazione di norme pattizie). Soprattutto in Italia il problema emerge

in relazione alla convenzione europea dei diritti dell'uomo, in quanto ha una particolarità, ossia una

propria corte. Per tanto l'interpretazione della convenzione europea dei diritti dell'uomo spetta

in ultima istanza dalla corte di Strasburgo. A differenza dei trattati e delle convenzione la cui

ultima istanza spetta ai singoli ordinamenti. La Corte Costituzionale Italiana tenta di dare

maggiore importanza alla C.E.D.U., agganciandola (prima della riforma del Titolo V) a una clausola

generale, che nella nostra storia costituzionale, è considerata come la clausola di incrementazione

dei diritti, ossia l'art. 2. Allora la corte da il via alla giurisprudenza che offre tutela alla C.E.D.U. ,

in modo non diretto, ma attraverso l'art.2 Cost.. A livello generale l'art. 2 è stato usato per dare tutela

a diritti, che non trovano espressa disciplina legislativa. Quindi le altre leggi non potrebbero

abrogare o disciplinare in modo contrario alla C.E.D.U. . Il primo ad esprime questa teoria fu

Augusto Barbera, che fu deputato alla camera e successivamente giudice costituzionale. Un'altra

tesi (portata avanti da Pace) sostiene che i diritti a copertura costituzionale siano quelli espressi

dalla costituzione e non estrapolabili dall'art.2. Vi è una terza tesi portata avanti da Modugno, il

quale si svincola sia dalla tesi dell'art.2 e tempera la natura rigida del pensiero di pace, sostenendo

che il problema può essere risolto con un interpretazione esegetica, occorre quindi interpretare i

singoli diritti dalle diverse norme costituzionali.

Es. Se dico che tale diritto ha tutela costituzionale grazie all'interpretazione dell'art.13, voglio dire

che i diritti sono compresi nell'art.13

Esempio → Ad un certo punto si pose un problema relativo al cambiamento di sesso, ossia di

legittimare le operazioni di cambiamento del sesso. L'Italia fu uno dei primi paesi a legittimare il

cambiamento di sesso. Ciò fu oggetto di ricorso davanti alla Corte Costituzionale, con una

questione incidentale. La Corte si trova a dover decidere se esiste un diritto a cambiare sesso. Allora

Corte non rinviene nessun elemento di incostituzionali, nella legge, ritenendo che questo diritto di

rigenerare il corpo e l'anima trova tutela costituzionale nell'art.13, 1c (art. sull'inviolabilità della

libertà personale). In questa sentenza la Corte fa un ragionamento diverso, dicendo che il primo

comma dell'art. 13 afferma che la libertà personale è inviolabile. Questo concetto va interpretato in

senso estensivo, quindi la libertà va intesa anche in senso interiore. Questa è interpretazione

esegetica.

Con la legge Costituzionale del 2001, o riforma del Titolo V, si riforma l'art. 117, 1c e quindi si

trova una causa giustificativa della C.E.D.U.. Dice che in realtà l' assemblee rappresentative sono

vincolate al rispetto degli obblighi internazionali. In altre parole integra il parametro costituzionale.

Inoltre l'art. 117, afferma che tutte le assemblee rappresentative sono sottoposte agli obblighi

internazionali. Distingue gli obblighi internazionali dai vincoli dell'unione europea. In casi di

antinomie fra la direttive dell'unione Europea e la legislazione nazionale il problema si risolve con

il criterio gerarchico delle fonti. Inizialmente gli interpreti applicavano il criterio cronologico, ma

ciò era errato. Quindi in caso di antinomie si procede con lo stabilire l'invalidità della norma

nazionale e la successiva disapplicazione, per cui non vi assolutamente abrogazione poiché la

norma continua ad esistere, ma non è applicata. I giudici possono disapplicare la normativa interna

se in contrasto con la normativa Europea?

Attenzione! Un conto è dire che integra il parametro, un conto è dire che abroga la

costituzione.

LEZIONE DEL 12/10/16

La questione nasce riflettendo sulla tendenza che gli ordinamenti moderni, hanno verso le fonti del

diritto internazionale (non stiamo parlando delle relazioni tra ordinamento interno e unione

europea). Le sorti di un ipotetica vicenda a che vede un antinomia fra la normativa interna e la

normativa convenzionale. L'interprete autentico della convenzione è la corte di Strasburgo. La corte

costituzionale con due sentenze: 348 e 349 dette sentenza gemelle (che sono state emanate nello

stesso giorno del 2007, riguardano la stessa fattispecie, ma da autori diversi) afferma che gran parte

delle sentenze si diffondo sul fatto che il sistema di garanzia dei diritti ex CEDU non è analogo, ma

distinto dall'ordinamento dell'UE, la C.C., sottolinea che le antinomie non possono essere risolte

nello stesso modo come per L'UE. Quindi non si può utilizzare la disapplicazione. La Corte fa un

ulteriore passaggio in quanto essendo di fronte ad un interpretazione del parametro, ricavato

dall'art.117, 1c., si afferma che le norme internazionali interpretate dalla giurisprudenza di

Strasburgo costituiscono norme interposte. Questa integrazione del parametro si traduce

nell'attribuzione di norma interposta alla Convenzione Europea.

Per norma interposta si intende un parametro di legittimità costituzionale che costituisce un

elemento di giudizio proprio. Si chiama interposta poiché si interpone fra la costituzione e la

fonte primaria. Queste due sentenze gemello dicono che “l'integrazione del blocco di

costituzionalità, da parte della CEDU, così com'è interpretata dalla giurisprudenza della corte

di Strasburgo, costituisce norma interposta”. La Corte , essendo queste le premesse, dirà al

giudice che essendo una norma interposta, quando vi è un'antinomia fra una normativa interna

e la normativa convenzionale, dovrà sollevare un giudizio per via incidentale di fronte alla

C.C., e sarà quest'ultima a verificare l'ipotesi convenzionalità o meno. La C.C. Affianca un

altro ragionamento, considerando che sono gli ultimi giudici a valutare la costituzionalità delle

norme interne, affermano che i giudici ordinari hanno l'obbligo di interpretare la normativa

interna in maniera conforme all'interpretazione offerta dalla giurisprudenza della corte di

Strasburgo. In altre parole a torcere il disposto interno in maniera che sia conforme

all'interpretazione che da la corte di Strasburgo. Quindi dice che se il contrasto è insanabile

bisogna sollevare il conflitto, se invece quest'antinomia non è palese, vi è l'obbligo di

interpretare conformemente la normativa interna all'interpretazione della CEDU da parte

della Corte di Strasburgo. La tecnica dell'interpretazione conforme si è affermata in tutti gli

ordinamenti aderenti alla CEDU. Questa tecnica si è estremamente dilatata per cui i giudici tendono

a non ricorrere alla C.C., ma ad utilizzare il giudizio conforme. La corte stessa favorisce questo

metodo così tanto, che spesso alla lettura delle ordinanze di ridimenzione ha ritenuto inammissibile

il conflitto, quindi non ha deciso in quanto i giudici non hanno interpretato in maniera conforme. La

stessa Cassazione ha utilizzato la tecnica dell'interpretazione conforme. Questo metodo si è

affermato, talvolta torcendo il significato delle disposizioni interne. Non sono mancate le critiche

da parte della dottrina, che sostiene che l'interpretazione conforme in realtà si traduca

nell'applicazione di una normativa, che forse potrebbe essere convenzionale, ma che potrebbe

essere incostituzionale.

Nella sentenza 49 del 2015 la corte, citata in un caso specifico, afferma che la costituzione ha

una prevalenza assiologica su tutte le fonti dell'ordinamento interno. Quindi la corte richiama il

fatto che comunque è la costituzione la cuspide del sistema delle fonti. In definitiva l'interpretazione

conforme della Convenzione da parte Strasburgo non può essere in contrasto con la costituzione.

Fino questo momento il rapporto tra fonti esterne e fonti costituzionali è a questo punto.

Un altro tema relativo a queste relazioni è l'affermarsi di un ulteriore tendenza che riguarda il

seguente fatto: la giurisprudenza di Strasburgo non si limita soltanto a censurare

l'inconvenzionalità di una determinata normativa interna, ma molto spesso intende

sanzionare la mancata attivazione del legislatore su determinati temi. Ossia arriva a censurare

l'inerzia del legislatore. In questo momento storico è l'ordinamento sovranazionale che costituisce lo

strumento per risolvere le omissioni legislative. In primis la Convenzione condanna ad un

sanzionamento. La corte di Strasburgo sanziona gli ordinamenti, non perché hanno

disciplinato in un modo errato, ma perché non hanno disciplinato. Essa obbliga ad un fare, non

ad un risolvere. Il tema delle omissioni viene quindi risolto attraverso l'intervento giurisdizionale

internazionale. Il tema delle omissioni del legislatore è un tema tipico del diritto costituzionale ed è

un tema che se affrontato finisce sempre in un determinato modo, ossia esse sono difficilmente

risolvibili. Qualora il legislatore non si attivi è particolarmente complesso trovare gli strumenti atti a

farlo attivare: nell'ordinamento italiano tale problema è risolto con le sentenze monito o con le

sentenze additive. La corte costituzionale, in concreto con le sentenze additive, integrano il

disposto legislativo. Esso è un tema estremamente delicato perché se si dilata il ruolo della corte

costituzionale si finisce per accordare alla corte la possibilità di sostituirsi al legislatore, ma

sopratutto di acquisire un ruolo di indirizzo politico che non è legittimato ad avere. Inizialmente si

criticava la Corte perché in una sentenza degli anni '70 istruiva il legislatore su come rispettare la

Costituzione. Fu aspramente criticata in quanto si sosteneva che l'attuazione della costituzione

spetta al legislatore e la Corte non può dire al legislatore cosa fare. Cappelletti in una nota

sentenza, dirà che siccome tutti hanno l'obbligo di rispettare la costituzione, tutti hanno

l'obbligo di far rispettare la costituzione. Tutt'oggi le omissioni del legislatore, sono segnalate

non solo dalla corte costituzionale, ma anche censurate da Strasburgo. Accanto all'organo di

giustizia costituzionale, per censurare l'inerzia del legislatore, si affiancano altri organi, ossia

organi giudiziali sovranazionali (Strasburgo).

Analizziamo un caso in cui l'Italia è l'ordinamento censurato (caso Oliari). Riguarda una vicenda

che era diventata un po' complessa, ossia il problema del riconoscimento delle unioni di persone

dello stesso sesso. Riguardavano persone che avevano pubblicato la volontà di contrarre una

situazione matrimoniale, ma queste persone sono dello stesso sesso. Loro ricorrono a Strasburgo,

ma tale ricorso è consentito solo previo esaurimento del ricorso interno. La seconda anomalia

consiste nel fatto che Oliari e gli altri non esauriscono il ricorso interno e si rivolgono a Strasburgo.

Questa anomalia è giustificata dal fatto che effettivamente, secondo la condizione dell'ordinamento

italiano, tutti i ricorsi fino alla cassazione avrebbero avuto lo stesso esito e quindi si esentano i

ricorrenti dal ricorso interno, perché ci si rende conto che sarebbe stato inutile proseguire con

questi, in quanto l'esito sarebbe stato lo stesso. Si rende ammissibile questo ricorso che in via di

principio è escluso. Non è l'unico caso in cui la corte di Strasburgo ammetta un ricorso che

tendenzialmente non è accettato. Strasburgo si trova quindi nella condizione di dare un

riconoscimento a queste unioni. Avendo visto una molteplicità di ricorsi su questo tema, quindi da

più paesi , vi sono state pressioni da parte dell'UE per riconoscere le unioni dello stesso sesso. Per

molto tempo la Corte, non ha accolto l'ipotesi del riconoscimento, ma successivamente ha rivalutato

l'ipotesi e ha stabilito che le unioni dello stesso sesso rientrano nell'art.8 della convenzione che

riconosce il diritto di ciascuno ad una vita privata, poi successivamente comprende anche il

secondo aggettivo dell'articolo 8, ossia “familiare”. Ad un certo punto la Corte cambia il suo

orientamento, in una sentenza chiamata “Scialk and Colf”, in cui ammette che “le unioni tra persone

dello stesso sesso dovrebbero trovare riconoscimento giuridico, in ottemperanza all'art.8”

(comprendendo anche il secondo aggettivo, ossia “familiare” che precedentemente era stato

escluso). Questa sentenza rappresenta un mutamento di pensiero della giurisprudenza dell'UE che

riconosce l'unione fra coppie dello stesso sesso, come diritto ad avere una vita familiare. Non si è

mai espressa facendo riferimento all'art.12 della convenzione “diritto a contrarre matrimonio”. Per

cui troviamo un riconoscimento giuridico, in quanto sono visti come famiglia, ma non un diritto al

matrimonio. La corte ha sempre detto che la scelta di introdurre il matrimonio è una scelta che è

residua in ultimo al legislatore. Ogni ordinamento ha un margine di apprezzamento sul quale la

fonte non interviene.

Non possono sottrarsi nel dare un riconoscimento giuridico, perché entrerebbero in contrasto con

l'art.8. In Italia vi sono una serie di vicende interne, dove la corte di Strasburgo interviene con la

sentenza 138/10, nella quale dice “ le unioni tra persone dello stesso sesso sono riconducibili alle

formazione sociali ex art.2 Cost.”. La corte nella 138 rigetta l'ipotesi che le unioni possano

trovare tutela nell'art.29 Cost. In quanto, la nozione di matrimonio ex art.29 è legata al concetto

di eterosessualità. Anche se in realtà tale articolo non fa riferimento all'orientamento sessuale, ma si

ipotizza che i costituenti pensavano ad un istituto matrimoniale paragonabile alla disciplina

codicistica del '42. Questa è un'interpretazione originalista, in quanto si sta interpretando la

costituzione con l'utilizzo del codice civile e non vice versa come avviene di solito (gerarchia

delle fonti). La critica accusa la corte di rifarsi ad un concetto che nella gerarchia delle fonti è

inferiore. Ad un certo punto si incrocia un'altra sentenza che riguarda una disposizione al codice

civile, legge 184 che riguarda il cambiamento di sesso. Dove la corte emerge su un articolo ben

preciso, che comporta lo scioglimento di tutti gli effetti civili del matrimonio in caso di sentenza di

ratifica del sesso (divorzio imposto). Il problema è che questi due coniugi avevano dei figli e

volevano continuare la situazione coniugale. Sostenendo che sarebbero passati da una situazione

di pieno riconoscimento giuridico ad una situazione di inesistenza di questo legame. La Corte

è costretta ad intervenire, con la sentenza 170/14, dicendo che effettivamente i ricorrenti

passerebbero da una situazione di massima garanzia conferita dal matrimonio ad una

situazione di totale mancanza di tutela poiché nel nostro sistema non esisteva una disciplina

che regolasse le unioni dello stesso sesso. Quindi la corte dice che “Il legislatore deve intervenire a

questo punto, in quanto le unioni che risulterebbero in questo caso dallo scioglimento del

matrimonio, devono trovare forme di garanzia. Per cui la corte dice che vi è l'incostituzionalità

degli art. 2-4 della legge sulla legge che impone il divorzio. In questa situazione si inserisce la

corte di cassazione, che nel 2015 trae una serie di conseguenze dalla sentenza del 2014 della corte

Costituzionale, e dice che essa ha dichiarato l'incostituzionalità delle disposizioni della legge sul

cambiamento di sesso del 1982. Perciò la cassazione dice che il matrimonio non si scioglie fino a

che il legislatore non sarà intervenuto a disciplinare l'unione di coppie dello stesso sesso. A

questo punto si apre il contenzioso a Strasburgo, il quale fa una serie di ragionamenti che hanno un

effetto dirompente sull'ordinamento interno. In quanto la corte di Strasburgo dice che

conformemente alla sua giurisprudenza pregressa il parametro non è l'art.12 (diritto a

contrarre matrimonio), ma siamo fuori della convenzione per violazione dell'art.8. Per non

apparire come una corte particolarmente invasiva, dice che c'è una violazione dell'art.8, ma

sopratutto ha violato i ripetuti moniti dell'ordinamento internazionale. Quindi Strasburgo si

avvale dell'omissione del legislatore (violazione dell'art.8) e trova una motivazione interna a livello

costituzionale proveniente dalla Cassazione. Nella sentenza Oliari ci sono forti sanzioni nei

confronti dell'ordinamento Italiano e si definisce come inammissibile concepire l'inesistenza di

queste unioni. Si afferma che il non tenere in considerazione gli accorgimenti esposti da organi

superiori dello stato (come la corte costituzionale) va ad intaccare la tenuta democratica

dell'ordinamento. Quindi l'Italia oltre a violare la convenzione, viola anche la costituzione. Da qui

si arriverà al disegno di legge Cirinnà, che è un disegno di legge di iniziativa parlamentare che

costituisce una reazione alle sanzioni di Strasburgo. Un altro caso su cui abbiamo subito censure

pensanti da parte di Strasburgo riguardato la necessità di introduzione del divieto di tortura nel

codice penale.

LEZIONE DEL 25/10/16

L'EGUAGLIANZA MATRIMONIALE E LE ADOZIONI IN MESSICO

Non tutti i paesi hanno il riconoscimento dell'equità matrimoniale nella loro costituzione. Nel

Messico vi è una chiusura di dialogo con il sistema americano.

LGTBI: diritti dei transenssuali e riguardanti il cambiamento di sesso.

Solo l'istituto centrare può dare il via ad una Accion de incostitucionalidad, davanti alla corte

suprema.

In Messico vi è una totale divisione tra l'istituto civile del matrimonio e quello religioso.

Il matrimonio è un diritto per accedere al diritto, in quanto si hanno degli esoneri riguardanti le tasse

e delle agevolazioni riguardo all'immigrazione. Procreare non è il presupposto del matrimonio e non

è il presupposto della nascita di coppie omosessuali.

Il primo aspetto che la prof ha messo in luce è che il matrimonio ugualitario in messo, è stato

introdotto da un intervento giudiziale. Qui ritorna l'elemento della riconfigurazione dei rapporti fra

legislativo e giudiziario. Cioè in questo momento storico si parla della crisi del diritto positivo che

si consolida con elementi giudiziali. Sono i giudici a svolgere un ruolo preminente nella produzione

del diritto. Negli ordinamenti di common law questo elemento non costituisce problematiche. Tutto

il contrario accade negli ordinamenti di Civil Law. Montesquie definiva il giudice come un potere

nullo e sovrapposto al legislatore.

Se pensiamo al caso oliari, notiamo che è stato un giudice a dare un impulso significativo al

legislatore. Negli stati uniti, il tema del matrimonio egualitario è stato risolto grazie

all'intervento, prima delle corte supreme statali e poi delle corti supreme federali.

Il tema del matrimonio egualitario negli stati uniti, nasce negli anni 90. In un primo momento sono

le corti supreme statali si pronunciano negativamente riguardo tali unioni, in quanto non erano

tutelate dalla legge. Successivamente interviene il Massachusetts che introduce per primo il

matrimonio e ugualitario. Interverrà l'ordinamento federale con una legge del presidente Clinton che

vieta il matrimonio tra unioni dello stesso sesso. Tale legge fu ritenuta incostituzionale, anche

perché determinati stati consentivano il matrimonio egualitario e in altri non era riconosciuto

(ricorda problema della diversa tassazione, inoltre in caso di morte il vedovo/a non veniva

tutelato). Interverrà la corte suprema federale che sancisce l'incostituzionalità riguardo la

discriminazione del matrimonio egualitario.

Attenzione! In Europa il tema più spinoso è la filiazione omosessuale, mentre in America è

secondario (in alcuni paesi addirittura riconosciuta prima dei matrimoni).

A seguito della sentenza della Corte Suprema, il matrimonio venne riconosciuto in tutti gli Stati. La

Corte Suprema intervenendo su tale tema, erose la competenza dei singoli affermando che si

stava violando il 14° emendamento, riguardante l'uguaglianza. Non si altera il sistema delle

competenze, ma l'emendamento è trasversale, interessa tutti gli stati. Ciò comporta l'impossibilità

degli stati di difendersi affermando che tale tema è di loro competenza.

In America alcune cariche giudiziarie elettive (non grave problema di legittimazione), ma

comunque anche giudice, può adottare solo una sentenza, che ha quindi efficacia inter partes,

per quel caso specifico senza aspirare all'introduzione di una regola generale (es. caso Englaro

in Italia).

Il rischio può riguardare sentenze di segno opposto, soprattutto in Europa continentale dove non

esiste vincolo dello stare decisis. Vi è una sorta di “Schizzofrenia Giudiziale” che non sempre il

sistema riesce a risolvere.

Il giudice, stante l'inerzia del legislatore, dà a lui “L'imput”. È il legislatore a seguire il giudice, non

più il contrario (anche in segno opposto, ma comunque arriva dopo).

In Messico il primo passo è il riconoscimento di quello che in Italia chiamiamo “Unioni Civili”,

quindi disciplinandole in una materia quasi congruente, ma mantenente distinto il nomen. Nessun

ordinamento ha mai riconosciuto subito il matrimonio.

In Messico la definizione di matrimonio, passa attraverso un elemento è quello della

procreazione. Questo tema rimane molto forte grazie alle tradizioni religiose, mentre in tutto il

continente Nord-Americano, l'elemento della procreazione è venuto meno. La definizione di

matrimonio in Nord-America è concepita come l'unione di un uomo e una donna a discapito degli

altri (così da eliminare l'elemento della poligamia). Il giudice Messicano ha attuato il

ragionamento che, seppur le coppie dello stesso sesso non possono procreare, non viene chiesto

alle persone eterosessuali se al momento del matrimonio vogliano o meno avere figli e quindi

includerli o meno nel matrimonio. Questo ragionamento fa emergere una sorta di discriminazione

verso le coppie dello stesso sesso e quindi si intaccò l'elemento della procreazione. Con

l'intervento della Corte Suprema messicana, la procreazione venne dichiarata un elemento

non fondamentale per la definizione di matrimonio. No “separate but equal” lo troviamo nel 3°

emendamento con effetti su tutti gli usi che danno via a un processo di integrazione. Questo tema

nasce in quanto i pubblici poteri dovevano trattare ugualmente, ma in ambiti separati le due

comunità (es. Rosa Parks, anche i neri possono accedere ai trasporti, ma separati). La teoria

Separate but equal termina nel 1954 con la sentenza “Marbury vs Madison” e successivamente

“Brown us education” dicendo che la segregazione è un principio di eguaglianza.

Si parla troppo di principio di eguaglianza e pubblici poteri, poiché il principio di eguaglianza

vincola i pubblici poteri. Si dice che ha un' efficacia di tipo verticale. Non è detto che esso non

possa vincolare anche in senso orizzontale, ossia che non vi possano essere discriminazioni fra i

privati. Discorso diverso per quanto riguarda il nostro ordinamento, dove l'efficacia dell'art.3

è sia verticale che orizzontale. Negli Usa ci sarà un controllo orizzontale solo per le cosiddette

categorie sospette, cioè gruppi di persone che si qualificano per un elemento (es. neri/bianchi,

omosessuali/eterosessuali, cristiani/protestanti, ecc.).

In Messico vi sono più categorie sospette dopo la modificazione Cost. Art.1.

LEZIONE DEL 26/10/2016

PROCESSO DI INTEGRAZIONE DELL'UNIONE EUROPEA – DOTT. PONTE

Iniziamo con il rapporto fra lo stato liberale e gli ordinamenti interni ('800- primi '900): i rapporti

fra l'ordinamento interno e gli ordinamenti internazionali devono essere visti in netta separazione,

poiché lo stato ha piena piena sovranità, ma è separato e non influisce direttamente su ciò che

succede negli ordinamenti sovranazionali. Le norme del diretto internazionale non possono entrare

nell'organismo internazionale senza che i singoli stati non lo permettano: l'adozione di un trattato

internazionale avrà effetti, primariamente, sui singoli stati, prima che sui singoli cittadini. Tutto ciò

è un modello tipico ottocentesco , che venne messo in crisi dal fenomeno della globalizzazione (es.

globalizzazione politica, economica, ecc.): i primi segnali di crisi del vecchio sistema si videro nella

Costituzione, per esempio nell'art.11 dove l'Italia consente delle limitazioni di potere (in situazioni

di parità) a fronte del mantenimento della pace. Questa disposizione è stata interpretata in maniera

ampia, in quanto, quando è stata scritta non si pensava di certo all'UE, ma alle nazioni unite. Taluni

membri del consiglio di sicurezza hanno potere di veto sulle decisioni delle nazioni unite. La pace è

uno degli obbiettivi principali dell'ONU e sopratutto le limitazioni di sovranità. Quindi, come si può

vedere, si va in qualche modo intaccando la membrana della sovranità se si consente un ingresso

più penetrante dell'ordinamento internazionale. Dopo troveremo anche nell'art. 117, a seguito della

revisione del titolo V, che la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto

della costituzione e dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi

internazionali. Quest'apertura all'ordinamento internazionale ci fa rendere conoscenza del venire a

crearsi di organizzazioni non solo internazionali (cioè tra le nazioni), ma sovranazionali (al di sopra

delle nazioni, non è congresso tra pari). Nelle organizzazioni sovranazionali le decisioni vengono

prese con il consenso, che viene definito come unanimità nella giurisprudenza sovranazionale. Tali

decisioni prese a maggioranza possono vincolare gli stati aderenti anche senza il loro consenso.

Questa è una caratteristica tipica dell'UE, ad esempio un trattato europeo non può entrare in vigore

negli ordinamenti che non hanno dato il proprio consenso.

Se prendiamo in considerazione l'UE, come ordinamento sovranazionale per eccellenza, possiamo

prendere accortezza di due/tre effetti che ha sull'ordinamento interno:

1.Sottrazione di potestà normativa: l'unione europea pone in essere atti avente efficacia

legislativa, che derivano da competenze per materia che dovranno essere applicate dagli Stati

membri. In un certo senso viene intaccata anche quella parte di sovranità che appartiene al popolo,

poiché il referendum abrogativo (art.75 Cost) non può essere su materie oggetto di accordi

internazionali. Sia per via delle leggi di ratifica dei trattati internazionali, ma soprattutto non può

essere su leggi dell'ordinamento interno approvate liberamente per esibire un trattato internazionale

che laddove prendessimo in considerazione le leggi di riferimento si avrebbe una responsabilità sul

piano internazionale. Lo stato, una volta siglato un trattato internazionale, è responsabile della sua

esecuzione.

2.Spostamento del baricentro decisionale dal Parlamento al Governo. Poiché protagonista

nell'UE è tipicamente il governo.

3.L'UE nasce da una proposta di Robert Schuman, che a seguito del secondo conflitto bellico,

ebbe l'intuizione che, giacché le armi sono fatte col carbone e l'acciaio, se la Francia e la Germania

mettessero le loro riserve carbonifere sotto una gestione comune, si formerebbe un controllo

reciproco onde evitare futuri conflitti. Nel 1951 si ebbe il “trattato di Parigi” che istituì la

“Comunità Europea del carbone e dell'acciaio”. A tale trattato presero parte anche l'Italia, il Belgio,

Lussemburgo e i Paesi Bassi. Solo sei anni dopo, nel 1957, si formalizzarono i “trattati di Roma”

che, mantenendo viva la CECA, vi affiancano la CEE e l'Euratum (condivisione energia atomica).

Dopodiché nel 1986 si ebbe “l'atto unico europeo” volto alla soppressione dei confini interni per

valorizzare il mercato interno, ma mantenendo infatti i confini esteri. Nel 1982 si ebbe il “trattato

dell'UE o “Trattato di Mastricht” che segnò il passaggio da comunità ad unione, passando da una

comunità prettamente economica ad un'unione che non era solo più economica. Tutto ciò comportò

un ampliamento di potere dell'unione , grazie alla formazione di diversi accordi per esempio sulla

sicurezza tra i singoli Stati. La formazione dell'UE comportò anche la nascita della connotazione di

“cittadinanza europea”, che differenza della cittadinanza per i singoli stati, essa viene acquistata

automaticamente una volta acquistata la cittadinanza in un singolo Stato appartenente all'unione.

La cittadinanza europea dà una serie di diritti:

Diritto di voto per il parlamento Europeo e per le elezioni amministrative

• Diritto di protezione diplomatica: nel momento in cui mi trovo in uno stato estero, quindi al

• di fuori del territorio Europeo, posso rivolgermi all'ambasciata di qualsiasi stato membro

dell'UE per ricevere una tutela equivalente a quella che avrebbe un cittadino di quello stato.

Diritto di scrivere in ogni lingua dell'UE e ottenere risposte nella medesima lingua.

• Diritti di circolazione

Con il trattato di Amsterdam (1997), si costituisce un rafforzamento delle politiche per il

lavoro e l'occupazione. A questo fanno seguito due tratti, il primo è quello che adotta una

Costituzione per l'Europa nel 2005, ma non è entrato in vigore a seguito del esito negativo del

referendum avvenuto in Belgio e Francia. Nel momento in cui si parla di una vera e propria

costituzione, il passo successivo sarebbe lo stato. Quindi la dottrina prevalente pensa che si sarebbe

arrivati agli Stati Uniti di Europa. Successivamente troviamo il trattato di Lisbona del 2009, che

attualmente è l'ultimo che troviamo, sostanzialmente amplia le competenze dell'unione europea, in

quanto vengono racchiuse al suo interno le funzioni che aveva la comunità Europea. Esso da

efficacia giuridica alla carta dei diritti dell'unione Europea pari a quella dei tratti.

LE ISTITUZIONI DELL'UNIONE EUROPEA

Il parlamento europeo: quest'istituzione rappresenta i cittadini degli stati membri, non sarebbe

corretto dire rappresenta i cittadini europei in quanto i cittadini di ogni stato interno eleggono i

parlamentari Europei. Non esiste una legge elettorale europea quindi ogni stato stabilisce i propri

parametri. Le prime elezioni si sono svolte nel 1979 . E' composta da 751 membri di cui 73 italiani,

e rappresentanti sono eletti in base alla popolazione dello Stato. Il parlamento europea ha una

funzione legislativa, non la esercita da solo in quanto l'esercita insieme al ministri dell'UE. Al tempo

stesso, sempre insieme al consiglio, approva il bilancio, può esprimere parei talvolta vincolanti (es.

ingresso nuovi Stati ) e ha una funzione di controllo e dialogo con la Commissione Europea.

1.Il consiglio Europeo: non è il consiglio de ministri dell'UE; è definito come “la testa politica

dell'UE” e gode di supremo potere di indirizzo, ossia definisce in maniera generale quali sono le

politiche dell'UE e la sua direzione. E' composto dai capi di Stato sei governi dei singoli stati

membri, nonché dal presidente della commissione e dell'alto rappresentante per gli affari esteri.

Prende decisione molto generali che dovranno poi essere attuate da altri organi.

2.Consiglio di ministri dell'UE: se nel precedente organo la presidenza spettava ad un individuo,

in questo caso la presidenza di quest'organo spetta allo Stato, tutto ciò poiché il consiglio dei

ministri è suddiviso per materie, nel senso che tutti i ministri saranno riuniti per settori (es.

economia, politica interna, ecc.). Conseguentemente tale organo sarà settoriale e a seconda delle

materie svolte anch'esso ha una funzione legislativa (c.d. Procedura legislativa ordinaria ). Residua

anche la funzione esecutiva e di coordinamento delle politiche interne.

N.B. Esso non va confuso con il Consiglio d'Europa che diede vita alla Cedu.

3.Commissione europea: è definita la “testa tecnica”. È particolare, in quanto, pur essendo

composta da membri degli Stati aderenti, nel momento i cui questi soggetti diventano commissari

dell'unione europea incominciano ad essere indipendenti dagli Stati membri. La commissione viene

definita come guardiana dei trattati. Ha una sorta di monopolio riguardo l'iniziativa legislativa. I

poteri di esecuzione, originariamente appartenevano al consiglio dei ministri, recentemente vengono

utilizzate dalla Commissione e consistono in: sanzioni, raccomandazioni, atti interpretativi. E'

particolare la sua formazione: Essenzialmente si hanno le elezioni del parlamento europeo ogni 5

anni e il presidente dell'UE, che viene proposto dal consiglio europeo, deve essere determinato

tenendo conto degli esiti delle elezioni Europee, in quanto dovrà essere eletto dal Parlamento. Cioè

il Consiglio Europeo sottopone un nome al Parlamento. I commissari, vengono scelti sempre con

una proceduta concordata tra consiglio Europeo e Presidente della commissione, ma devono avere

un voto di fiducia da parte del Parlamento Europeo, che valuta sia gli indirizzi politici che le

capacità tecniche. Allo stesso tempo, come il parlamento può dare la fiducia, può censurare

l'operato della commissione e costringerla a dimissioni.

Qual è la forma di governo (ripartizione della titolarità dell'indirizzo politico tra i vari organi)

dell'UE ? Inanzi tutto, quali sono gli interessi rappresentati ? Sono gli interessi dei cittadini dei

paesi membri, il consiglio europeo e il consiglio dei membri rappresentano gli interessi degli

stati (non i popoli degli stati), la commissione europea rappresenta gli interessi propri

dell'unione Europea. Questo ci porta a dire che si intrecciano tre interessi differenti e le

peculiarità non finiscono qui, nel senso che ad esempio nel nostro ordinamento interno un intreccio

di poteri simili non esiste.

Abbiamo detto che il parlamento Europeo è monocamerale, quindi possiamo affermare di essere di

fronte ad un sistema monocamerale? No, in quanto la funzione legislativa è esercitata insieme ad

un altro organo, ossia il consiglio dei ministri dell'UE. Ancora significativo è che l'organo titolare

dell'indirizzo politico sia bicefalo, infatti abbiamo il consiglio Europeo che ha poteri di definire in

ultima istanza l'indirizzo politico, però non ha il potere di concretizzarlo e interviene la

Commissione al riguardo. Volendo potremmo dire che l'UE tende verso una forma di governo

parlamentare e potremmo dire anche che tende, e sottolineo tende (NON è, tende e basta) ad

una federazione.

La corte di giustizia dell'unione europea: essa è composta da 28 giudici che vengono nominati di

comune accordo dagli Stati (un giudice per stato, ma nulla vieta che uno stato elegga un giudice di

diversa cittadinanza) e così come i commissari dell'UE che sono posti ad un controllo da parte del

parlamento. Per potere entrare in carica hanno bisogno di una valutazione positiva da parte di

un comitato formato da ex giudici europei e devono soddisfare particolari requisti di

competenza e indipendenza, ossia essere astrattamente idonei a far parte delle più alte

giurisdizioni dell'ordinamento interno di appartenenza. La particolarità della C.G.UE è la figura

dell'avvocato generale, che è una sorta di figura di supporto nata con la Comunità Economica

Europea. In quanto non esisteva un diritto sovranazionale prima di allora, e di conseguenza un

diritto redatto da più stati. Allora si è pensato che sarebbe potuto essere utile, affiancare avvocati

generali che presentino alla corte, prima della decisione, le proprie conclusioni nell'interesse

del diritto. La corte di Giustizia ha molteplici funzioni:

E' l'unico interprete del diritto dell'UE

• Decide anche la validità degli atti dell'UE: ad esempio se un atto sia conforme al diritto dei

• trattati.

Sanziona le violazioni del diritto dell'UE

LA GERACHIA DELLE FONTI DELL'UNIONE EUROPEA

A differenza del nostro ordinamento interno che è costituito da una struttura piramidale su 4 livelli

(Costituzione, leggi, atti aventi forza di legge e provvedimenti amministrativi), qui troviamo solo 2

livelli, ossia:

1.Diritto dei trattati: che sta al vertice, e al suo interno distinguiamo il tratto dell'unione Europea,

il trattato sul funzionamento dell'Unione Europea e la Carta di Nizza. I primi due regolano le

istituzione e il terzo tutela i diritti.

2.Diritto derivato: costituito da Regolamenti, Direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri.

Regolamento: è quello che più si avvicina alla nostra idea di legge: nel momento in cui

• l'UE pone in essere un regolamento esso sarà direttamente applicabile negli stati membri,

ossia va a squarciare la membrana di sovranità andando a creare diritti e obblighi nei

consociati.

Direttive: sono definite come “fonti di scopo”. Esse non si rivolgono ai consociati, come i

• regolamenti, ma si rivolgono alla generalità degli stati e dicono “ tu stato membro devi

adottare questi principi entro due anni”. In questo caso ci troviamo davanti a due

ordinamenti diversi, la delega viene fatta dall'UE, l'attuazione della delega dall'ordinamento

interno. Quindi sarà necessaria che lo Stato ponga in essere una legge un regolamento

dell'esecutivo o anche solo delle tasse amministrative se già lo stato ha una legislazione

conforme alla direttiva.

La differenza che intercorre tra Regolamenti e Direttive è la differenza che intercorre tra il concetto

di uniformazione e di armonizzazione. Le direttive impongono degli obblighi in capo agli stati,

mentre i Regolamenti squarciano questa membrana.

EFFICACIA DEGLI ATTI DELL'UE NEL NOSTRO ORDINAMENTO INTERNO.

Cosa fa un giudice nel momento in cui si trova davanti un regolamento dell'UE e una legge

ordinaria contrastante ? Applica il regolamento. Vi era diverso scetticismo, da parte degli

ordinamenti interni, riguardo al fatto che fosse il regolamento dell'UE a superare la legge ordinaria.

Il primo criterio adottato, secondo la nostra corte costituzionale, dice che le fonti sono di pari rango;

conseguentemente tra le fonti di pari rango si applica il criterio cronologico. La corte di giustizia,

invece, ha sempre fatto proprio un criterio gerarchico, dicendo che i regolamenti si collocano

al di sopra delle norme ordinarie e fungono da parametro interposto. La corte costituzionale

non ha mai accettato il criterio gerarchico, ma a preferito applicare un criterio di competenza. Se

oggi ci troviamo di fronte ad un antinomia tra stato e regioni, si va davanti alla corte costituzionale.

Per l'UE il concetto è un po' diverso, in quanto si guarda sempre il criterio di competenza, per cui si

guarda se sulla base dei trattati la materia vincolata dal regolamento è di competenza dell'UE. In tal

caso però non si va davanti alla Corte Costituzionale, in quanto si ritiene che c'è un livello di

integrazione e di fiducia tale per cui i singoli giudici nazionali possono autonomamente

disapplicare la legge interna a favore del regolamento. Il livello di fiducia nei confronti dell'UE

è talmente alto che non solo i giudici possono disapplicare le norme interne a favore dei

regolamenti, ma anche i funzionari amministrativi.

Si iniziò a parlare di diritti nel momento in cui vennero redatti i trattati di Roma, ma erano diritti

estremamente limitati a finalizzati alla realizzazione del mercato interno. Le quattro libertà

fondamentali sono libertà economiche e sono:

La libera circolazione delle merci: soppressione delle barriere doganali

• La libera circolazione dei lavoratori: consentivano un più agevole passaggio alle dogane

• per esercitare lavoro in altri stati membri dell'UE. Occorre prestare attenzione al fatto che si

parli di lavoratori e non di cittadini, poiché era scopo ed interesse della comunità soggetti

produttori di reddito.

La libera prestazione di servizi/libertà di stabilimento: era la possibilità di fornire

• prestazione in uno stato diverso da quello di nascita.

La libera circolazione di capitali: i servizi finanziari poteva circolare più facilmente.

Tutto ciò ebbe conseguenza che nella prima fase la Corte non si occupa di tali diritti (c.d. Fase di

scetticismo) e un esempio fu il “Caso Stork” del 1959: la corte deve solamente garantire

l'applicazione del diritto, ma non è tenuta a pronunciarsi in merito alle norme degli ordinamenti

nazionali. Ne consegue che anche la censura, relativa al fatto, che l'alta comunità con la sua

decisione avrebbe violato principi fondamentali della Costituzione tedesca, non può essere presa in

considerazione dalla Corte. Cioè la Corte dice in questa fase (che durerà una decina di anni): i diritti


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher sansotta.fra di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto pubblico comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Ceccherini Eleonora.

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