Appunti lezioni pubblico comparato Prof Ceccherini 2016/2017

L'IMPORTANZA DEL DIRITTO COMPARATO

La comparazione in relazione agli altri ordinamenti è stata un elemento sempre ricorrente nelle

varie esperienze costituzionali. Se ad esempio andiamo a leggere alcuni documenti che

ripropongono discussioni relative alla rivoluzione francese, notiamo che si fa molto rifermento

all'ex-colone britanniche. Quindi il guardare ad altre esperienze è cosa assai ricorrente. Un grande

comparatista ha detto che il diritto raramente si afferma in forma originale, di sicuro ci

saranno delle innovazione, ma vi saranno di certo degli elementi che sono già stati utilizzati in

altri ordinamenti. Tale mutazione di esperienze e di ordinamenti avviene in diversi modi:

vi sono alcuni principi che per la loro stessa importanza circolano in determinate

•Esportazione:

aree (es. principio di separazione di poteri si afferma in diverse aree, successivamente l'idea di un

organo che controlli il rispetto di una costituzione scritta e rigida). Il manuale li definisce come

principi che fungono da “Paradigma universale”.

Vi sono anche mutuazioni, esportazioni di principi che avvengono con l'imposizione

•Imposizione:

di un ordinamento su un altro. Ma vi sono altre esperienze che il manuale riconduce all'espressione

imposizione, che fotografano un fenomeno più recente, ossia le costituzioni eterodirette. Tale

termine si riconnette indissolubilmente con il tema di potere costituente; la teorica del potere

costituente è riconducibile al periodo storico della rivoluzione francese. In ambito giuridico si

parla di potere costituente, con la nascita dello stato liberale. Teniamo sempre in considerazione

l'art. 16 della Dichiarazione dei diritti dove si consolida il concetto di costituzione, “Ogni società in

cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una

costituzione”. Il potere costituente nel suo impianto teorico originario, che trova sede nella Francia

rivoluzionaria, da l'idea di un potere che è nazionale, interno, autoctono, che è l'espressione di una

comunità di riconoscimento e del tutto endogena. In una fase più recente, per la precisione intorno

agli anni quaranta del secolo scorso, assistiamo ad un altro fenomeno, ossia un potere costituente

che viene definito “potere costituente assistito”, oppure un fenomeno analogo detto costituzioni

eterodirette. Si fa rifermento all'idea di un potere costituente che in anzitutto non è riconducibile a

quella comunità di individui (quindi fenomeno non del tutto endogeno) e successivamente, dato che

quando facciamo riferimento a costituzioni eterodirette e a potere costituente assistito,

facciamo riferimento ad un idea di potere costituente che sembra non essere così libero nei fini

come lo era per i rivoluzionari francesi. Le cause che conducono alla nascita di questo fenomeno,

sono in primo luogo la nascita degli ordinamenti che sono stati sottoposti a varie forme di

dominazione straniera, e stanno attraversando un processo di emancipazione ed hanno

bisogno di una costituzione. Ma in questo passaggio, il potere costituente è affidato ad altri stati o

ad organizzazioni internazionali (potere costituente assistito). Quindi questi ordinamenti statuari si

danno una nuova costituzione che si basa su principi distanti dai principi ordinamentali precedenti.

E' un potere costituente assistito che dà un prodotto (nuova costituzione) che risente, in maniera

cospicua, dell'assistenza o di stati stranieri o di organizzazioni internazionali. L'altro elemento che

giustifica l'attivazione del potere costituente assistito è quello che riguarda delle situazioni che

risultano a seguito di conflitti bellici particolarmente pesanti, per cui il tessuto sociale è così

devastato da non poter trovare al suo interno un potere costituente. L'esempio che tutti i

manuali riportano è quello relativo alla Bosnia- Erzegovina, dove intervenne una coalizione di stati

che scrisse una costituzione ha la funzione di far coesistere le varie comunità che coesistono sul

territorio. Ma tale testo non verrà mai accettato da nessuna autorità della Bosnia-Erzegovina, anche

se tutt'oggi è la costituzione vigente.

Quando parliamo di potere costituente assistito e di ispirazione post-bellico, il nostro punto di

riferimento è costituito dalla costituzione del Giappone. Essa è stata scritta dai generali

Statunitensi, mantenendo sempre intatta la figura dell'imperatore, ma tentano il più possibile di

imitare la costituzione statunitense. Ancora oggi continua ad essere vigente. Di recente il Giappone

sta attuando una riforma riguardante gli interventi bellici.

Attenzione! La costituzione italiana non è assistita, ma l'unico elemento di ispirazione straniera è

l'ultima disposizione transitoria riguardante il divieto di riformazione del partito fascista presente

nel trattato di pace tra l'Italia e gli alleati.

CIRCOLAZIONE DI SINGOLI ISTITUTI

Successivamente il manuale, parla della circolazione di singoli istituti e porta l'esempio di clausole

costituzionali. Ad esempio, sulla circolazione di clausole costituzionali fa l'esempio del contenuto

essenziale dei diritti fondamentali, questa è una clausola di salvaguardia affinché il legislatore

non possa incidere in maniera significativa su una sorta di nucleo duro che ogni diritto

avrebbe. E' come se la costituzione immaginasse un elenco di diritti in cui ciascuno è costituito da

un nucleo duro, o meglio un contenuto essenziale , e da un contenuto accessorio. Il legislatore non

potrebbe incidere sul contenuto essenziale, ma su quello accessorio. Es. Pensioni, il legislatore può

decidere come e dove versare i contributi. Ultimamente alcuni giuristi hanno criticato questa

differenza, rifacendosi al dato testuale delle costituzioni, dicendo che da nessuna parte le

costituzioni fanno una distinzione tra un diritto inderogabile ed una parte che si può limitare alla

discrezionalità. In Italia il tema di contenuto essenziale è emerso sotto due profili: uno è il tema

dei diritti sociali, che sono i diritti che maggiormente sono condizionati dal legislatore (diritti

positivi). Gli altri sono i diritti negativi riconosciuti e garantiti quando il pubblico potere non

interviene.

CIRCOLAZIONE CHE INTERESSA L'ATTIVITA' GIURISPRUDENZIALE

Si fa riferimento ad una tendenza crescente per la quale i giudici, nelle loro decisioni, nelle loro

motivazioni, fanno riferimento a giurisprudenza straniera. Quando si fa riferimento a precedenti ,

si fa riferimento allo “stare decisi” che è un elemento tipico degli ordinamenti di Common

Law. In cui i giudici che sono inseriti nell'ordinamento di produzione delle regole, decidono i casi

sulla base di decisioni precedenti presi da giudici in riferimento a casi analoghi. E' l'idea di un

precedente diacronico, ossia che guarda al passato.

Il riferimento all'utilizzo di precedenti stranieri serve ad arricchire la motivazione, sia per rendere

più persuasiva l’argomentazione, sia per migliorare la trasparenza del procedimento logico

attraverso il quale si è formata la ratio decidendi. Attraverso l’utilizzo del suddetto richiamo si fa

riferimento a precedenti stranieri: non si fa riferimento a precedenti presenti nel proprio

ordinamento (c.d. stare decisis → elemento diacronico), ma a precedenti di altri ordinamenti

(elemento sincronico).Non mancano le critiche riguardo questa tecnica, per esempio viene definita

quasi come un esotismo, ossia come un semplice abbellimento delle loro sentenze, anche perché il

giudice in questa scelta di precedenti non ha limitazioni. Questa tecnica perciò non risponderebbe

ad un criterio severo di scelta dei casi stranieri a cui far riferimento, tant’è che i detrattori di tale

tecnica le affibbiano il nome di “Shopping Law”. La giurisprudenza statunitense è considerata la

meno sensibile a questa tendenza, perché tendenzialmente si ignorano i precedenti straniere e in più

si contrasta proprio l’utilizzo di tale tecnica. Tutto ciò poiché sono presenti la corrente del

“eccezionalismo statunitense”, che afferma l’inutilità di rifarsi ad ordinamenti giuridicamente e

territorialmente distanti e la corrente del originalismo, poiché la legislazione vigente dovrebbe

essere verificata in merito alla sua costituzionalità in base alla costituzione americana (teoria molto

conservatrice). Bisogna comunque specificare che il fatto di conoscere la giurisprudenza

(soprattutto costituzionale) di altri ordinamenti rappresenti sì un valido strumento

interpretativo, ma non deve altresì far dimenticare che la sua utilizzazione da parte di un

giudice costituzionale o di una Corte suprema deve avvenire con una certa cautela e nel

rispetto di determinate condizioni (es. non trascurare la tradizione giuridica del paese). Per

quest'ultima la chiave di interpretazione del testo costituzionale deve essere posto in essere

attraverso un'interpretazione legata alle intenzioni del costituente. Un esponente importante di

questa corrente fu un giudice della corte suprema di origine italiana di nome Antonin Scalia. La sua

morte ha alterato gli equilibri della corte suprema.

LEZIONE DEL 04/10/16

Questa tendenza di utilizzare precedenti stranieri costituisce uno strumento ad adiuvandum, cioè la

circolazione degli elementi stranieri avviene nelle motivazioni dei giudici. Il dispositivo è basato

sull'ordinamento interno, una tecnica di decisione che riguarda ratio decidendi (motivazioni). Le

ragioni di questi tendenza sono, di sicuro gli strumenti informatici, in secondo luogo si è andata,

consolidando negli anni, una rete di conoscenze (sia personali che formalizzate) di giudici che si

incontrano fra loro, parlano tra loro. Questi sono degli elementi empirici che si realizzano in questo

momento storico a seguito di trasformazioni. In Europa la circolazione dei precedenti stranieri si

deve sopratutto ai fenomeni di integrazione sovranazionale e alla Convenzione dei diritti

dell'uomo che è un catalogo di diritti adottati nell'ambito del consiglio d'Europa. Questi due

fenomeni hanno favorito la circolazione dei precedenti stranieri, poiché le corti destinate a decidere

sui contenziosi sono in un certo modo obbligate a conoscere la stratificazione giurisprudenziale dei

paesi membri. Per cui è un processo nel quale vi sono i vari ordinamenti, che sono in qualche

modo “metabolizzati” da questi organismi sovranazionali, e questi organismi sovranazionali

prendono le loro decisioni utilizzando precedenti stranieri e successivamente rimandano ad i

singoli ordinamenti interni, con una “metabolizzazione” che è “botton up” e “top down”. In

realt&agra