Appunti lezioni pubblico comparato Prof Ceccherini 2016/2017

Diritto pubblico comparato

Appunti lezioni della Prof.ssa Ceccherini - Anno Accademico 2016/2017

Manuale di diritto pubblico comparato —> elementi di diritto costituzionale comparato; diritti, autonomie e giustizie costituzionali.

Lezione del 28/09/16

Metodi di comparazione

Sul metodo si è scritto molto, e i soggetti che hanno scritto di più sono i privatisti. Il maggiore esponente è Sacco. Successivamente anche i pubblicisti si sono interessati di comparazione e si sono scontrati con i privatisti. Furono i privatisti ad occuparsi per primi di comparazione in quanto l'idea di codice civile nasce prima dell'idea di costituzione scritta.

Il nostro manuale fa distinzione tra:

• Microcomparazione: comparazione fra singoli istituti. Es. la riserva di legge nell'ordinamento italiano e nell'ordinamento tedesco.
• Macrocomparazione: comparazione tra grandi principi. Es. controllo di costituzionalità degli atti aventi forza di legge.

Il nostro manuale dà molta attenzione sulla scelta degli ordinamenti da comparare. Un criterio classico per scegliere gli ordinamenti è quello che fa riferimento alle famiglie giuridiche. Con famiglia giuridica si fa riferimento o ad ordinamenti di Civil law o di Common Law. Questa è differenza che dipende molto dalla nostra impostazione personale.

Il mondo non si divide esclusivamente in ordinamenti di Common o Civil law, per esempio vi è anche il diritto coloniale (prima del 1917). I colonizzatori introdussero il proprio diritto in questi paesi, in quanto non vi era nessun ordinamento. Con diritto coloniale si intende il diritto che i paesi occidentali imponevano ai paesi colonizzati, che non sempre corrispondeva a quello della madre patria, ma si contaminava con la realtà culturale nella quale si trasferiva.

Dopo il 1917, si avvicenda una nuova distinzione ordinamentale, scaturita dalla nascita del comunismo. Il comunismo si afferma quando diventa modo di produzione delle fonti, mentre teoricamente disegna un ideale. Quindi dopo il 1917, riesce a contaminare un ordinamento e diventare un modo di produzione delle fonti. Si affaccia in questo scenario un'altra famiglia giuridica, che è il diritto dei paesi musulmani. In questa etichetta si finisce per mettere tutta una serie di paesi che hanno in comune il fatto che la maggioranza della popolazione sia di religione musulmana.

Successivamente troviamo il diritto dei paesi asiatici. Il crollo del muro di Berlino costituisce la fine dell'ordinamento comunista, poiché gli altri ordinamenti che si rifacevano al precedente (es. Cina, Cuba) sono troppo contaminati.

C'è chi ha pensato che gli ordinamenti andrebbero smistati in categorie diverse, nelle quali si dovrebbe verificare se vi sono degli elementi o meno. Su tal proposito alcuni studiosi hanno detto che non dovremmo preoccuparci se un ordinamento sia, o meno, Common Law o Civil Law, ma dovremmo preoccuparci di vedere se esso si presenta come secolarizzato.

Attenzione! Per processo di secolarizzazione si intende la cesura tra potere religioso e civile, in cui le regole non trovano un fondamento nella sfera religiosa, ma trovano un fondamento nella sfera civile. Arrivati a questo punto la distinzione fra Common Law e Civil Law perde di significato, e perde di significato anche la distinzione fra i paesi del nord Africa. Poiché non si riesce a stabilire se il diritto dei paesi musulmani si sia distaccato dalla religione e quindi presenti una secolarizzazione.

L'altro elemento, oltre alla secolarizzazione, è costituito dall'esistenza o meno di una classe burocratica ed autonoma che amministra la giustizia, più che autonoma che sia una classe di burocrati professionalizzata che quindi abbia una competenza in materia di applicazione del diritto. Ciò è importante poiché riesce a separare ordinamenti in cui il singolo, la persona può vantare o meno, i diritti nei confronti dei pubblici poteri ed è la chiave di questa burocrazia, non tanto l'esistenza di un catalogo dei diritti sanciti a livello costituzionale.

Quest'ultima è definita come chiave di lettura classica. Con la Dichiarazione dei diritti dell'uomo e dell'individuo, come con la dichiarazione di indipendenza della Virginia, si afferma che esiste lo stato ed esiste la persona. Ma attenzione poiché lo stato non ha un potere illimitato. Quando si parla del principio di catalogo di diritti sanciti a livello costituzionale si fa riferimento all'art.16 della Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino. Tale principio si sedimenta nell'ambiente illuministico.

Per riorganizzare le famiglie non si è parlato dell'esistenza di un catalogo di diritti presenti in un testo costituzionale, in quanto fosse stata questa la chiave il Regno Unito, come l'Australia e la Nuova Zelanda, ne sarebbe rimasto escluso. L'Australia ha una costituzione a sé, scritta rigida ma che non ha un catalogo di diritti (sono sanciti solo i diritti di voto). La Nuova Zelanda è un paese che riconosce la regina come capo di Stato ed è un ordinamento in cui non vi è una costituzione scritta e non vi è un catalogo di diritti sanciti da una costituzione scritta rigida. Se invece di utilizzare la chiave di lettura, che era concepita dall'esistenza di una amministrazione della giustizia esercitata da una casta burocratica professionalizzata, avessimo utilizzato quella classica proveniente dall'art.16 (caratterizzata dall'esistenza di un catalogo di diritti e una costituzione), avremmo tenuto fuori paesi come il Regno Unito, l'Australia e la Nuova Zelanda, in cui la tutela dei diritti è comunque assicurata anche se non in un catalogo di diritti presenti in una costituzione.

Perciò questa seconda chiave di lettura, sembra essere una chiave che riesce ad organizzare meglio le famiglie giuridiche e sancisce una distinzione fra paesi in cui ci può essere o meno un catalogo giuridico, ma in realtà è la distinzione fra paesi in cui i diritti sono tutelati e garantiti, e paesi in cui i diritti non sono tutelati e garantiti anche se esiste un catalogo di diritti che trova un sostegno in una costituzione scritta. Ciò scardina la distinzione tradizionale tra Civil Law e Common Law, in quanto uno può parlare della tutela dei diritti nel Regno Unito e della tutela dei diritti in Francia, passando dalla comune adesione di questi paesi alla Convenzione Europea dei diritti dell'uomo.

Attenzione! Il Sudafrica viene identificato come ordinamento misto, in cui permane la Common Law nei territori colonizzati dai britannici, ma in altre zone permane anche il diritto di natura europea. L'India ha un catalogo di diritti sanciti in una costituzione rigida, ma successivamente opera una separazione, un'indipendenza dalla madre patria. Con culture giuridiche facciamo riferimento ad un tessuto politico, sociale e giuridico, che informerebbe un determinato ordinamento. In sostanza ci aiuterebbe a capire se si può comparare o meno un ordinamento.

L'importanza del diritto comparato

La comparazione in relazione agli altri ordinamenti è stata un elemento sempre ricorrente nelle varie esperienze costituzionali. Se ad esempio andiamo a leggere alcuni documenti che ripropongono discussioni relative alla rivoluzione francese, notiamo che si fa molto riferimento alle ex-colonie britanniche. Quindi il guardare ad altre esperienze è cosa assai ricorrente. Un grande comparatista ha detto che il diritto raramente si afferma in forma originale, di sicuro ci saranno delle innovazioni, ma vi saranno di certo degli elementi che sono già stati utilizzati in altri ordinamenti.

Tale mutazione di esperienze e di ordinamenti avviene in diversi modi:

• Esportazione: vi sono alcuni principi che per la loro stessa importanza circolano in determinate aree (es. principio di separazione di poteri si afferma in diverse aree, successivamente l'idea di un organo che controlli il rispetto di una costituzione scritta e rigida). Il manuale li definisce come principi che fungono da "Paradigma universale".
• Imposizione: vi sono anche mutuazioni, esportazioni di principi che avvengono con l'imposizione di un ordinamento su un altro. Ma vi sono altre esperienze che il manuale riconduce all'espressione imposizione, che fotografano un fenomeno più recente, ossia le costituzioni eterodirette.

Tale termine si riconnette indissolubilmente con il tema di potere costituente; la teorica del potere costituente è riconducibile al periodo storico della rivoluzione francese. In ambito giuridico si parla di potere costituente, con la nascita dello stato liberale. Teniamo sempre in considerazione l'art. 16 della Dichiarazione dei diritti dove si consolida il concetto di costituzione, "Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una costituzione".

Il potere costituente nel suo impianto teorico originario, che trova sede nella Francia rivoluzionaria, dà l'idea di un potere che è nazionale, interno, autoctono, che è l'espressione di una comunità di riconoscimento e del tutto endogena. In una fase più recente, per la precisione intorno agli anni quaranta del secolo scorso, assistiamo ad un altro fenomeno, ossia un potere costituente che viene definito "potere costituente assistito", oppure un fenomeno analogo detto costituzioni eterodirette.

Si fa riferimento all'idea di un potere costituente che innanzitutto non è riconducibile a quella comunità di individui (quindi fenomeno non del tutto endogeno) e successivamente, dato che quando facciamo riferimento a costituzioni eterodirette e a potere costituente assistito, facciamo riferimento ad un'idea di potere costituente che sembra non essere così libero nei fini come lo era per i rivoluzionari francesi.

Le cause che conducono alla nascita di questo fenomeno, sono in primo luogo la nascita degli ordinamenti che sono stati sottoposti a varie forme di dominazione straniera, e stanno attraversando un processo di emancipazione ed hanno bisogno di una costituzione. Ma in questo passaggio, il potere costituente è affidato ad altri stati o ad organizzazioni internazionali (potere costituente assistito). Quindi questi ordinamenti statuari si danno una nuova costituzione che si basa su principi distanti dai principi ordinamentali precedenti. È un potere costituente assistito che dà un prodotto (nuova costituzione) che risente, in maniera cospicua, dell'assistenza o di stati stranieri o di organizzazioni internazionali.

L'altro elemento che giustifica l'attivazione del potere costituente assistito è quello che riguarda delle situazioni che risultano a seguito di conflitti bellici particolarmente pesanti, per cui il tessuto sociale è così devastato da non poter trovare al suo interno un potere costituente. L'esempio che tutti i manuali riportano è quello relativo alla Bosnia-Erzegovina, dove intervenne una coalizione di stati che scrisse una costituzione ha la funzione di far coesistere le varie comunità che coesistono sul territorio. Ma tale testo non verrà mai accettato da nessuna autorità della Bosnia-Erzegovina, anche se tutt'oggi è la costituzione vigente.

Quando parliamo di potere costituente assistito e di ispirazione post-bellico, il nostro punto di riferimento è costituito dalla costituzione del Giappone. Essa è stata scritta dai generali Statunitensi, mantenendo sempre intatta la figura dell'imperatore, ma tentano il più possibile di imitare la costituzione statunitense. Ancora oggi continua ad essere vigente. Di recente il Giappone sta attuando una riforma riguardante gli interventi bellici.

Attenzione! La costituzione italiana non è assistita, ma l'unico elemento di ispirazione straniera è l'ultima disposizione transitoria riguardante il divieto di riformazione del partito fascista presente nel trattato di pace tra l'Italia e gli alleati.

Circolazione di singoli istituti

Successivamente il manuale, parla della circolazione di singoli istituti e porta l'esempio di clausole costituzionali. Ad esempio, sulla circolazione di clausole costituzionali fa l'esempio del contenuto essenziale dei diritti fondamentali, questa è una clausola di salvaguardia affinché il legislatore non possa incidere in maniera significativa su una sorta di nucleo duro che ogni diritto avrebbe. È come se la costituzione immaginasse un elenco di diritti in cui ciascuno è costituito da un nucleo duro, o meglio un contenuto essenziale, e da un contenuto accessorio. Il legislatore non potrebbe incidere sul contenuto essenziale, ma su quello accessorio.

Es. Pensioni, il legislatore può decidere come e dove versare i contributi. Ultimamente alcuni giuristi hanno criticato questa differenza, rifacendosi al dato testuale delle costituzioni, dicendo che da nessuna parte le costituzioni fanno una distinzione tra un diritto inderogabile ed una parte che si può limitare alla discrezionalità. In Italia il tema di contenuto essenziale è emerso sotto due profili: uno è il tema dei diritti sociali, che sono i diritti che maggiormente sono condizionati dal legislatore (diritti positivi). Gli altri sono i diritti negativi riconosciuti e garantiti quando il pubblico potere non interviene.

Circolazione che interessa l'attività giurisprudenziale

Si fa riferimento ad una tendenza crescente per la quale i giudici, nelle loro decisioni, nelle loro motivazioni, fanno riferimento a giurisprudenza straniera. Quando si fa riferimento a precedenti, si fa riferimento allo "stare decisis" che è un elemento tipico degli ordinamenti di Common Law. In cui i giudici che sono inseriti nell'ordinamento di produzione delle regole, decidono i casi sulla base di decisioni precedenti presi da giudici in riferimento a casi analoghi. È l'idea di un precedente diacronico, ossia che guarda al passato.

Il riferimento all'utilizzo di precedenti stranieri serve ad arricchire la motivazione, sia per rendere più persuasiva l’argomentazione, sia per migliorare la trasparenza del procedimento logico attraverso il quale si è formata la ratio decidendi. Attraverso l’utilizzo del suddetto richiamo si fa riferimento a precedenti stranieri: non si fa riferimento a precedenti presenti nel proprio ordinamento (c.d. stare decisis; elemento diacronico), ma a precedenti di altri ordinamenti (elemento sincronico).

Non mancano le critiche riguardo questa tecnica, per esempio viene definita quasi come un esotismo, ossia come un semplice abbellimento delle loro sentenze, anche perché il giudice in questa scelta di precedenti non ha limitazioni. Questa tecnica perciò non risponderebbe ad un criterio severo di scelta dei casi stranieri a cui far riferimento, tant’è che i detrattori di tale tecnica le affibbiano il nome di "Shopping Law".

La giurisprudenza statunitense è considerata la meno sensibile a questa tendenza, perché tendenzialmente si ignorano i precedenti stranieri e in più si contrasta proprio l’utilizzo di tale tecnica. Tutto ciò poiché sono presenti la corrente del "eccezionalismo statunitense", che afferma l’inutilità di rifarsi ad ordinamenti giuridicamente e territorialmente distanti e la corrente del originalismo, poiché la legislazione vigente dovrebbe essere verificata in merito alla sua costituzionalità in base alla costituzione americana (teoria molto conservatrice).

Bisogna comunque specificare che il fatto di conoscere la giurisprudenza (soprattutto costituzionale) di altri ordinamenti rappresenta sì un valido strumento interpretativo, ma non deve altresì far dimenticare che la sua utilizzazione da parte di un giudice costituzionale o di una Corte suprema deve avvenire con una certa cautela e nel rispetto di determinate condizioni (es. non trascurare la tradizione giuridica del paese). Per quest'ultima la chiave di interpretazione del testo costituzionale deve essere posto in essere attraverso un'interpretazione legata alle intenzioni del costituente.

Un esponente importante di questa corrente fu un giudice della corte suprema di origine italiana di nome Antonin Scalia. La sua morte ha alterato gli equilibri della corte suprema.

Lezione del 04/10/16

Questa tendenza di utilizzare precedenti stranieri costituisce uno strumento ad adiuvandum, cioè la circolazione degli elementi stranieri avviene nelle motivazioni dei giudici. Il dispositivo è basato sull'ordinamento interno, una tecnica di decisione che riguarda ratio decidendi (motivazioni).

Le ragioni di questa tendenza sono, di sicuro gli strumenti informatici, in secondo luogo si è andata consolidando negli anni, una rete di conoscenze (sia personali che formalizzate) di giudici che si incontrano fra loro, parlano tra loro. Questi sono degli elementi empirici che si realizzano in questo momento storico a seguito di trasformazioni.

In Europa la circolazione dei precedenti stranieri si deve soprattutto ai fenomeni di integrazione sovranazionale e alla Convenzione dei diritti dell'uomo che è un catalogo di diritti adottati nell'ambito del consiglio d'Europa. Questi due fenomeni hanno favorito la circolazione dei precedenti stranieri, poiché le corti destinate a decidere sui contenziosi sono in un certo modo obbligate a conoscere la stratificazione giurisprudenziale dei paesi membri. Per cui è un processo nel quale vi sono i vari ordinamenti, che sono in qualche modo "metabolizzati" da questi organismi sovranazionali, e questi organismi sovranazionali prendono le loro decisioni utilizzando precedenti stranieri e successivamente rimandano ai singoli ordinamenti interni, con una "metabolizzazione" che è "botton up" e "top down". In realtà in Europa questa tendenza è fortemente promossa grazie ai fenomeni di integrazione sovranazionale: Unione Europea da una parte e Consiglio d'Europa dall'altra.