Appunti delle lezioni di diritto pubblico comparato della professoressa Eleonora Ceccherini

Diritto pubblico comparato

Eleonora Ceccherini

Contatti:
www.crdc.unige.it/ceccherini
Eleonora.ceccherini@unige.it
Skype: Diritto.costituzionale.comparato

Assistenti

• Dottor Perelli
• Santorini
• Ottonello

Il nord America e il common law

Il nord America è un’area di common law dove una fonte qualificata del diritto è costituita dalla giurisprudenza, ovvero dalle sentenze dei giudici. Si studiano infatti casi e materiali, ovvero sentenze ed esiti dei contenziosi in modo specifico. Il caso nella giurisprudenza del common law necessita la conoscenza del motivo che ha generato contenzioso. Le sentenze sono molto lunghe perché è necessario spiegare l’evento che ha portato a una determinata decisione. Bisogna però tenere ben presente oltre al caso e alla soluzione anche gli eventi che precedono il caso stesso.

Nei sistemi nord americani la Corte Suprema racchiude in sé i primi due gradi di giudizio. Le sentenze sono molto lunghe anche perché in quelle giurisdizioni esiste la possibilità che alcuni giudici del collegio esprimano opinioni concorrenti e dissenzienti. L’orientamento dell’organo si esprime a maggioranza, ma si aggiungono opinioni di giudici che:

• Condividono l’esito della decisione ma non le motivazioni (opinioni concorrenti)
• Non condividono né l’esito né le motivazioni della maggioranza (opinioni dissenzienti o voto particolare)

Questa tecnica funziona in tutti gli organi collegiali. Questa particolarità esiste anche in Germania e in Spagna, ma il suo uso è circoscritto. Negli anni '90 si parlò dell’introduzione di questo meccanismo anche all’interno della corte costituzionale italiana su proposta del giudice Baldassarre (che aveva avuto una formazione scolastica nord americana). Non si arrivò a nessun esito per volontà dei giudici stessi della corte costituzionale; l’introduzione in Italia dell’opinione dissenziente avrebbe infatti indebolito l’autorevolezza del decisum dal momento che si sarebbero dovute rendere pubbliche le opinioni contrarie a una certa decisione. Infatti, se le sentenze devono essere all’unanimità, vi deve essere una mediazione ed una sintesi all’interno del collegio stesso; dove esiste il sistema dell’opinione dissenziente non vi è invece bisogno di mediare, perché le istanze di chi non si rispecchia all’interno delle decisioni della maggioranza sono espresse nel giudizio contrario. In Italia si temeva che le opinioni dissenzienti fossero utilizzate come strumenti con i quali i giudici, alla fine del loro mandato, avrebbero potuto costituirsi una carriera politica in senso lato.

Sistemi giuridici nel mondo

I sistemi di:

• Common law si basano sul precedente giudiziale e si riconduce al Regno Unito
• Civil law trovano le loro origini in Francia e Germania e derivano da una tradizione pandettistica

In tutti gli ordinamenti moderni le regole di produzione non sono esclusivamente interne. Ad esempio, gli organi europei sono fonti che condizionano gli stati che vi aderiscono. Il mondo si sta suddividendo in quattro grandi aree: common law, civil law, regimi comunisti (che fanno capo al partito) e mondo islamico.

Mappa dei diversi sistemi giuridici del mondo

• Common law
• Diritto continentale
• Diritto consuetudinario
• Sistema misto
• Fiqh

Famiglie giuridiche

Tentando di risistemare gli ordinamenti attorno al modo di produzione del diritto, otteniamo tre famiglie:

Famiglia a prevalenza professionale

I paesi che appartengono a questa famiglia sono caratterizzati da una forte giuridicizzazione. Esiste poi un sistema di protezione dei diritti: questi ordinamenti sono caratterizzati dalla secolarizzazione (processo di separazione tra la sfera giuridica e quella religiosa; nei paesi dell’area occidentale la legittimazione di una regola non risiede in una fede religiosa ma ha radici laiche, scevra da influenze religiose) e i giudici svolgono un ruolo prevalente e significativo.

• Convenzionalmente la nascita dello stato moderno e della secolarizzazione è fissata dalla dottrina nel 1648, ovvero la fine della guerra dei trent’anni e del trattato di Westfalia. La guerra dei trent’anni è una guerra di religione che ha insanguinato l’Europa per un periodo molto lungo; con essa si ruppe l’unità cristiana e la sua unicità. Inoltre, la religione non rappresentava più il collante tra gli individui che si riunivano in comunità politiche. La religione non garantisce più la sicurezza; le regole, i diritti e le norme trovano ancora fondamenti di tipo religioso ma ogni territorio ha le sue regole religiose. Lo stato è legittimato di per se e non da fonti ed elementi eteronomi come la religione, che comunque continua a svolgere un ruolo significativo nella vita degli individui.
• Altri fanno risalire il processo di secolarizzazione al periodo delle lotte per le investiture quando il Papa e i sovrani francesi si scontrano per poter aver la prerogativa di nominare i vescovi. Si stabilì poi una linea di demarcazione per cui le nomine istituzionali dello stato sono da attribuire al re e la nomina a vescovo al papa. Si potrebbe attribuire a questo momento l’inizio della divisione tra le due sfere dell’ordinamento civile e di quello religioso. La dottrina prevalente fa però partire il processo di secolarizzazione dal 1648.

Famiglia di tipo politico

Si ha una egemonia data dalla politica nel sistema della formazione delle norme e delle fonti, che non è sottoposto a procedimentalizzazione. È tipica di quei paesi dove non esiste un consolidamento di tipo democratico. La democrazia è definibile infatti come una forma di stato che è la causa della garanzia dei diritti, nella quale vi è una partecipazione più ampia dei cittadini, che possono votare, nel quale i poteri sono divisi e i poteri pubblici sono limitati e regolati; la democrazia può essere vista quindi come una serie di procedure predeterminate. Una scarsa procedimentalizzazione disegna una forma di stato non consolidato democraticamente.

Famiglia a prevalenza religiosa

Fa riferimento a un elemento religioso come elemento centrale del sistema istituzionale e normativo. È tipica di esperienze statuali come le teocrazie o altre in cui vi è una commistione tra testi sacri e normativi.

Common law e civil law

Quando parliamo di common law facciamo riferimento al principio dello stare decisis (vincolo del precedente). Il common law infatti si basa su un'assenza di scrittura delle norme e quindi judge made law perché a monte non vi è una norma scritta; il civil law invece si caratterizza per una tradizione di positivizzazione delle norme. Tuttavia, l’assenza delle fonti scritte e lo spostamento del baricentro sul giudice è in contrasto con il fatto che il principio della sovranità della legge nasce proprio in Inghilterra. La Magna Charta è il primo elemento da cui partire: è un catalogo dei diritti, un documento solenne scritto in inglese, che nasce prima dello stato moderno stesso e stabilisce che le consuetudini non possono trascurare le leggi scritte. A tutt’oggi la Magna Charta costituisce ancora un documento vincolante per quanto riguarda i principi che contiene. Si attribuisce a Jean Bodin il principio di sovranità del parlamento. Questo principio prevede che solo il parlamento possa legiferare ed abbia competenza illimitata. Dal momento che è legittimato da un corpo elettorale più o meno esteso, ha una competenza normativa illimitata ed assoluta e la fonte che il parlamento produce si pone all’apice del sistema delle fonti. Anche negli ordinamenti di common law, judge made law, pur rimanendo vera, rimane scalfita dal fatto che il parlamento si connoti come sovrano. Il momento storico in Inghilterra nel quale si rafforzerà il potere del parlamento si ha nel 1600 con Cromwell. Da un punto di vista pubblicistico non possiamo dimenticare che negli ordinamenti di common law si assiste alla nascita di un documento come la Magna Charta e all’affermazione della teoria della sovranità del parlamento, fonte suprema, che vincola anche i giudici. Assistiamo all’interno dello stesso sistema di common law a realtà molto diverse da un punto di vista pubblicistico.

Stati Uniti d’America

• Hanno una costituzione scritta rigida, ovvero esiste un organo di giustizia costituzionale. L’ultima parola è dei giudici costituzionali (della Corte Suprema), che possono di fatto arrestare o vincolare il potere politico espresso dal parlamento.
• Hanno una costituzione scritta a cui si aggiunge poi un Bill of Rights.
• Judge made law da un punto di vista costituzionale e non necessariamente privatistico.
• Con il caso Marbury vs Madison del 1803 nasce la giustizia costituzionale (Wikipedia).

Regno Unito

• Nessun parlamento con la propria volontà può vincolare un parlamento successivo → costituzione flessibile.
• Non costituisce un modello costituzionale per gli USA.

Modello di giustizia costituzionale italiana

Il modello di giustizia costituzionale italiana è riconducibile ad Hans Kelsen che teorizza un sistema di giustizia costituzionale che serva a dirimere le controversie tra stati federati e federazione. Jellinek (Wikipedia) ha riflettuto a sua volta sul tema della giustizia. Ma a cosa serve la giustizia costituzionale? A tutelare i diritti. Storicamente però non nasce per garantire i diritti dei singoli (è un elemento che acquisirà successivamente) ma per dirimere le controversie tra diversi livelli del potere. Gli USA quando nascono, si allontanano, per quanto riguardano le scelte politico istituzionali, dalla madre patria inglese. “No taxation without representation”: i sudditi nel nuovo mondo si trovano a contestare l’imposizione fiscale alla quale sono sottoposti dall’Inghilterra perché gli è imposta da un parlamento nel quale non sedevano rappresentanti americani. Quando le colonie si strutturano istituzionalmente cercano una rottura dal sistema della madrepatria; come primo passo i padri fondatori si distaccano dal modello inglese dandosi una costituzione scritta e rigida, che comporta un procedimento aggravato e un organo di giustizia costituzionale (→ i giudici hanno la facoltà di disapplicare le norme prodotte dalle assemblee rappresentative perché ritenute antinomiche al testo costituzionale).

Australia

L’Australia è un altro paese di common law che condivide con altri stati una storia di colonialismo inglese. Tutt’oggi il diritto civile è costituito dal common law. Dal punto di vista costituzionale però l’Australia si distacca dalla madrepatria inglese. Quando la costituzione nasce, nel 1900, ha forma scritta e riconosce il principio della rigidità. L’organo di vertice del potere giudiziario (alta corte) svolge funzione di giudice di ultima istanza e giudice costituzionale. Ancora oggi l’Australia mantiene rapporti con l’Inghilterra ma nel momento in cui si dà una vertebrazione costituzionale sceglie un modello più simile a quello americano. I padri costituenti australiani hanno come influenze i sistemi americano e svizzero. Il modello americano affascina i padri costituenti perché i territori di questi due stati sono ugualmente estesi e il federalismo americano è percepito come un sistema efficiente di gestione del territorio. Gli australiani guardano con favore e rispetto a un organo giudiziario e supremo che sia guardiano delle autonomie territoriali. L’Australia però non muta consapevolmente dal modello statunitense l’idea del catalogo dei diritti, ovvero la costituzione, oltre a disciplinare i rapporti tra poteri e tra centro e stato federale, non introduce una sorta di Bill of Rights. Il Bill of Rights americano è stato scritto nel 1789 e ratificato nel 1791. Ma già precedentemente le tredici colonie, prima dell’approvazione del catalogo dei diritti federali, si erano già date delle costituzioni che prevedevano un catalogo statale dei diritti. L’idea che la costituzione dovesse avere un atto in sui si sanciva il principio di separazione dei poteri e il catalogo dei diritti era stato profondamente accolto nella cultura statunitense. Ciò non avviene per gli australiani nel 1900 perché la loro costituzione è circoscritta all’organizzazione dei poteri, ritenendo che i diritti siano in realtà garantiti solo dalla legge del parlamento e non necessitino di essere inseriti in un documento solenne con una forza giuridica superiore alle leggi. I costituenti australiani sono molto attaccati al principio della sovranità del parlamento. Ancora nel 2000, attraverso un referendum, i cittadini australiani hanno rifiutato l’introduzione di un catalogo organico di diritti nel testo costituzionale (anche se sono state introdotte alcune carte dei diritti nei singoli stati). I diritti politici e le libertà politiche sono però introdotti nel testo costituzionale australiano perché hanno una derivazione di tipo statuale e servono per costituire la realtà politica dello stato stesso; non sono posizioni che possono essere rivendicate nei confronti dei meccanismi del potere ma sono strumenti che servono alla volontà dello stato.

Canada

Il Canada, pur non essendo una colonia, non ha a sua volta totalmente tagliato i rapporti con la madrepatria inglese. Il Canada condivide con Australia e USA l’ampiezza territoriale. Intorno al 1860 gli USA affrontano una guerra civile, il Canada teme che il conflitto possa espandersi e UK, temendo a sua volta, invita il Canada a darsi una nuova organizzazione istituzionale territoriale; i costituenti canadesi si rifecero al modello USA. In Canada la federazione è formata da provincie (= stati americani e australiani). Nel 1867 con il British North American Act si ha la fine di questo processo costituente. Questo atto:

• Disciplina il reparto di competenze tra federazioni e provincie;
• Vede la Corte Suprema (organo giudiziario) come organo competente a dirimere le controversie tra federazione e provincie (conflitti di attribuzione a livello territoriale);
• Acquisisce indirettamente una forza giuridica superiore alle altre leggi perché la Corte Suprema, sulla base di questo documento, dirime le controversie tra federazione e provincie.

Non si ha l’idea che venga instaurata una costituzione rigida, ma questo atto costituisce un parametro quando un giudice deve risolvere un contenzioso. Il British North American Act non prevede un procedimento aggravato per la sua modifica e quindi formalmente è sprovvisto del requisito della rigidità. Di conseguenza, questo atto di fatto acquisisce una forza giuridica superiore alle altre leggi. Siamo ovviamente molto distanti dal modello inglese; ma sia per quanto riguarda il Canada sia l’Australia, la madrepatria approva il modello americano a cui si ispirano questi stati. In Canada si nota quindi che:

• Il sistema statale federale è mutuato dagli USA;
• Per quanto riguarda la forma di governo, il Canada non si discosta dalla madrepatria adottando un sistema parlamentare.

Il processo di allontanamento del Canada dal modello inglese si compie in maniera definitiva nel 1982 quando si conclude un processo chiamato Patriation, con il quale si “rimpatria” la costituzione. Si iniziò infatti a discutere per dare al Canada un catalogo dei diritti federali perché nel 1867 il contenuto di questo atto riguarda solo i rapporti tra federazioni e provincie. Anche il Canada si trovò nella stessa situazione dell’Australia: i diritti erano infatti tutelati dalle maggioranze politiche (→ principio della sovranità del parlamento). Questo processo è legato al nome di Pierre Trudeau, politico del Québec che aveva come obiettivo principale quello di dotare il Canada di una carta dei diritti; il suo ideale era quello di riuscire nell’impresa di dotare da costa a costa i cittadini canadesi di diritti omogenei. Trudeau incontrò però nel suo progetto numerose difficoltà:

1. Una forte opposizione delle provincie che non volevano un catalogo dei diritti federale perché ritenevano che questo avrebbe sottratto loro ambiti di competenza; le provincie volevano mantenere infatti la propria peculiarità poiché le condizioni politiche delle diverse provincie erano e sono eterogenee.
2. In particolare, la provincia del Québec rimase fortemente contraria a questo progetto perché rivendicava l’idea della società distinta e temeva che un catalogo federale finisse per oscurare le differenze che rivendicava.

I primi esploratori a scoprire il Canada erano stati francesi e in terra canadese venne quindi in un primo tempo introdotto il diritto francese a costume di Parigi. Solo un secolo più tardi arrivarono gli inglesi nel continente americano. In Europa si scatenò intanto la guerra dei sette anni (Francia vs. Inghilterra) sulla materia dei possedimenti coloniali; la Francia perse ed fu costretta a lasciare i territori coloniali, che furono occupati dagli inglesi. Per lungo tempo gli inglesi tentarono di imporre nei territori strappati ai francesi il loro diritto, ma senza alcun risultato. Decisero quindi nel 1774 con il Québec Act che, nei territori precedentemente occupati dai francesi, il diritto civile sarebbe stato quello francese (per francofoni e nativi). Il Québec temeva l’imposizione della religione p...