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incorporano la CEDU attraverso un atto del parlamento Human Rights Act. Quindi non operano un

è come se la “nazionalizzasse”.

rinvio alla convenzione, ma

→ In Italia invece l’esecuzione avviene attraverso un rinvio che lascia inalterato il trattato.

Gli UK riscrivono il trattato e danno delle indicazioni precise rispetto alle conseguenze di una

il giudice registri un’antinomia

incompatibilità tra normativa interna e normativa CEDU. Qualora tra

una normativa interna e una normativa convenzionale, egli deve tentare una interpretazione

conforme, deve sforzarsi quindi di interpretare la normativa interna in maniera conforme alla

Inoltre qualora l’interpretazione conforme non dia risultati,

CEDU. il giudice, che non può dichiarare

questa antinomia con l’obiettivo

invalida la legge interna, deve segnalare alla Camera dei Comuni

di far modificare alle camere la legge interna incompatibile con la CEDU. È una circolazione di

modelli che avviene a senso contrario; la Nuova Zelanda in questo caso influenza gli UK.

Il principio di supremazia del parlamento rimane inalterato perché è il parlamento che ha l’ultima

parola sulla propria normativa. Il governo interviene con un atto remedial order che cambia la

disciplina nel senso previsto dalla CEDU. Le camere hanno un tempo determinato per ratificare

quanto stabilito dal governo. Se le camere ratificano la norma viene modificata per un tempo

permanente. Le camere non possono emendare il testo del remedial order mentre nel nostro

ordinamento le camere in sede di conversione possono modificare il testo del decreto legge. Nel

nostro sistema poi se le camere non ratificano, il decreto legge decade.

Perché un ordinamento come gli UK si potrebbe trovare in difformità rispetto alla CEDU?

consentiva, a seguito dell’opera,

Negli UK era consentito cambiare sesso alle persone, ma non si

l’iscrizione all’anagrafe con le nuove generalità. Quindi si rimaneva esclusi dal matrimonio poiché

ci si poteva sposare solo tra persone dello stesso sesso.

Questa legge è stata oggetto di molteplici ricorsi a Strasburgo.

La corte per molto tempo ha usato un margine di apprezzamento, ma nel 2002 con la sentenza

Guduin la corte sottolinea l’incompatibilità della normativa interna britannica rispetto alla CEDU.

si produce un altro ricorso che arriva fino all’ultimo

Nel 2003 grado di giudizio (Camera dei Lord)

nel quale si dichiara l’incompatibilità, citando la sentenza del 2002.

Così segnalano alla Camera dei Comuni tale incompatibilità.

Nel 2004 le camere modificano la legge.

Nella forma parlamentare degli UK sussiste una forte omogeneità tra il governo e la propria

maggioranza, quindi è molto più difficile che il governo vada in minoranza, anche se non è escluso.

Nella forma di governo parlamentare esiste una sorta di continuum tra il governo e la propria

maggioranza dal momento che si vota ad appello nominale; la conseguenza della maggioranza è

che il governo e le sue iniziative raggiungano un successo. l’orientamento

Nella forma di governo presidenziale degli USA vi può essere una divergenza tra

politico del presidente e quello delle camere, ma il presidente non può andare in minoranza; non

esiste un rapporto di fiducia tra i due organi.

L’Italia nel 1982, primo ordinamento europeo, aveva adottato il cambiamento sul cambiamento del

sesso.

La sentenza di Strasburgo non dispiega direttamente gli effetti all’interno dell’ordinamento degli

UK; lo stato però è responsabile del risarcimento.

Condizione per iniziare un ricorso alla corte di Strasburgo è avere esaurito tutti i gradi del giudizio

all’interno dell’ordinamento del proprio paese. l’eventuale

La sentenza CEDU è vincolante ma

comporta l’invalidità della normativa interna.

ottemperanza al dichiarato non

Strasburgo non può determinare l’invalidità

Una sentenza di condanna di di una norma interna; ma

in ambito penale i singoli ordinamenti non dovrebbero avere almeno avere un obbligo di riapertura

del giudicato? In Italia la Corte Costituzionale è intervenuta su questo quesito, dicendo

espressamente che il legislatore dovrebbe emendare in senso aggiuntivo il Codice di Procedura

Penale al fine di consentire anche la fattispecie “sentenza di condanna della corte di Strasburgo”

che consentisse la riapertura di un caso nel caso di condanna della corte di Strasburgo; il nostro

Codice di Procedura Penale prima non lo consentiva.

Il legislatore italiano continua su questo a non rispondere alle indicazioni previste dalla corte

che servono per “indicare la strada”

costituzionale, alle cosiddette sentenze monito o monitorie,

al legislatore.

Molti dicono che il margine di apprezzamento concesso agli stati serve per consentire scappatoie

di tipo politico. Il caso più famoso è quello della Turchia riguardo al velo.

La Turchia è uno stato, a prevalenza islamica, che nella costituzione prevede il principio della

laicità. Questa è una laicità attiva, molto attiva, nella quale si impone la neutralità di tipo religioso.

Nella fattispecie si proibisce l’uso del velo all’interno delle università.

La questione è finita davanti alla corte di Strasburgo, che ha lasciato il margine di apprezzamento

margine si amplia e si restringe a seconda dell’orientamento della

alle autorità istituzionali; questo

corte stessa.

Un altro caso è quello di un’insegnante in Svizzera che indossava il velo e che era stata licenziata

dalla scuola; la corte di Strasburgo stabilisce che la normativa regolamentare dell’organizzazione

scolastica svizzera che vieta di indossare il velo alle insegnanti, sia da ritenere idonea

all’ordinamento. Affermò che il ruolo svolto dall’insegnante poteva in qualche modo influenzare gli

alunni.

Casi simili hanno ottenuto davanti alla corte di Strasburgo trattamenti diversi: Hostess della British

Airways e infermiera sanzionate perché volevano portare la croce ma questo era ritenuto

incompatibile con la divisa. Approfondimento

Religioni e relazioni internazionali

L’autorevole rivista francese Diplomacy ha pubblicato da poco un dossier sulla geopolitica e

diplomazia. Sulla base di una ricerca fatta negli stati uniti si può dire che oggi il mondo è più

religioso.

La crisi della repubblica sovietica ha portato l’avvento della religione negli stati dell’est; in Albania

ad esempio si è passati da un forte ateismo all’islamismo e al cristianesimo.

Un libro del 1991 di uno studioso francese, “La rivincita di dio”….

La fine della guerra fredda e la risoluzione di un ordine mondiale bipolare hanno portato …

In Italia si è indagato sui luoghi e sugli edifici di culto delle nuove religioni presenti in Italia; è

impressionante il numero e la facilità con cui hanno costruito luoghi di culto.

Molti immigrati sono cattolici; le autorità ecclesiastiche italiane gli hanno affidato chiese ormai non

più in servizio, oppure gli hanno permesso di avere un parroco della loro nazionalità.

è l’unica religione che ha due soggetti di diritto internazionale:

La religione cattolica

1. santa sede

2. stato città del vaticano

Altre religioni non hanno questa rilevanza, ma hanno una rilevanza separata.

Nel mondo esistono diversi sistemi giuridici e questo ha dei riflessi sulla condizione delle religioni

nelle diverse aree.

I cristiani si dividono in cattolici, ortodossi e protestanti.

Paradossalmente la “religione” più numerosa è l’ateismo e l’agnosticismo.

L’islam con il suo dinamismo ha fatto concorrenza al cristianesimo per quanto riguarda la

conversione. La ripresa dell’islam sta provocando diversi conflitti (ad esempio in Afghanistan).

Le tensioni religiose possono essere moderate o violente.

Gli zingari sono 12 milioni in Europa e possono essere cattolici, protestanti o islamici; nel mondo

rom non esistono guerre religiose.

Quando l’India ottenne l’indipendenza si diede una costituzione secolarizzata; oggi invece si

assiste invece ad un movimento che va contro al carattere laico dello stato.

I sic non hanno ancora avuto il riconoscimento della personalità giuridica perché nel loro statuto

prevedono il turbante e il pugnale.

“Scontro delle civiltà nel nuovo ordine mondiale”

Nella Corea del Sud, come in molti altri paesi, il numero di chiese di è quasi raddoppiato dagli anni

80.

I grandi concili non sono mai avvenuti all’interno della chiesa ortodossa perché diversamente dal

cattolicesimo che ha un autorità centrale, le altre confessioni religiose sono chiese autocefale,

legate alla nazionalità (patriarca macedone, serbo). Il patriarca di Costantinopoli ha solo una

prerogativa di onore ma nessun’altra; ogni ortodossia sta a se e non si mischia con le altra.

Esistono religioni di stato: la regina è la capa della chiesa anglicana.

Il monte Atos, in Grecia, ha sempre avuto dal punto di vista del amministrativo, un governo

autonomo e gode di antichissimi privilegi: le donne non possono accedervi e vi si può andare solo

con l’autorizzazione dei monaci. Il governo greco chiese all’UE di escludere il territorio del monte

dal trattato che fece entrare la Grecia nell’UE.

Atos

Lo stato di Andorra è governato da due co-principi: il presidente della repubblica francese e il

vescovo della diocesi spagnola di Urgell. Andorra è presente in alcuni organi internazionali ma non

è parte della UE.

In tal caso chi rappresenterà questo stato? Il vescovo.

Qual è il ruolo in questo millennio delle religioni?

Tollerant

Tolleration

La lotta contro gli integralismi non potrà avere successo se le società civili e le società

internazionali non avranno l’appoggio delle religioni. Le prime a perdere sarebbero le prime forze

religiose. “la religione del mondo contemporaneo”.

Aldridge→ Approfondimento

Metodi di comparazione

Comparazione approssimativamente significa paragone, confronto.

La comparazione giuridica è quella disciplina che studia gli istituti giuridici nei singoli ordinamenti

avvalendosi del metodo comparato cioè mettendo gli istituti a confronto tra loro e ricavandone

affinità e differenze tra i singoli istituti.

La comparazione giuridica è sempre esistita ma nasce formalmente in Francia nel 1869 e

principalmente come comparazione privatistica.

Il diritto costituzionale comparato è qualcosa di autonomo dal diritto costituzionale o ne fa parte?

Esiste una differenza tra macro-comparazione (quando si studiano i principi fondamentali e le

ampie partizioni del diritto costituzionale) e micro-comparazione (istituti giuridici, principi, organi o

criteri singoli).

Forme di stato→ macro-comparazione

Principio di legalità→ micro-comparazione

sono categorie astratte all’interno delle quali noi classifichiamo i singoli

Formanti oggetti della

comparazione; si dividono in:

formante legislativo → raccoglie le disposizioni

1) normative

formante dottrinale→ raccoglie

2) tutti quei dati che ci derivano dagli studi derivanti dai

sapienti del diritto

formante giurisprudenziale→ raccoglie tutti gli oggetti che derivano dall’applicazione che la

3) giurisprudenza fa del formante legislativo (interpretazioni della legge); rationes decidendi,

le motivazioni che inducono un tribunale a decidere in un determinato modo.

È l’attività del giudice; comprende sia l’approccio al metodo che il risultato ottenuto.

Si distingue in: →

a. Evoluzionismo / interpretazione evolutiva (Italia, Canada) Tecnica che tende ad

ampliare il significato della disposizione.

Originalismo→ (USA) i giudici non ritengono di avere la legittimazione per poter

b. interpretare in senso evolutivo la costituzione; sono le assemblee rappresentative

che se vogliono possono modificare la costituzione.

La ratio del divieto degli atti di disposizioni del proprio corpo, riconducibile al regime fascista, è

quella di avere una discendenza forte ed idonea al servizio militare; i trapianti non erano permessi

perché la pratica andava a minare l’integrazione del soggetto stesso.

La suddivisione di questi tre formati non è unica.

Una comparazione avrà sempre un oggetto almeno duplice.

Per quanto riguarda il metodo, la comparazione si avvale di uno proprio.

Si divide in due fasi:

1) Studio degli istituti che vogliamo considerare nel confronto

2) Confronto dei dati ricavati dallo studio avvenuto nella fase precedente per valutare le

affinità e le differenze presenti.

La comparazione è possibile solo tra ordinamenti di tipo omogeneo; per semplificare la

comparazione la dottrina ha classificato gli ordinamenti in famiglie (nel comparare il diritto

costituzionale alcuni elementi possono essere definiti come superati, anche se la distinzione dal

punto di vista didattico permane). Vengono classificati i grandi sistemi/ famiglie, che possono

essere costituite attraverso diversi parametri. o

Parametro storico common law

o civil law

Nelle famiglie religiose spesso la legittimazione della o

Parametro religioso→ islamiche

legge ha base religiosa.

Costituzionalismo: processo storico che dalla fine del 1700 ha causato la fine dello stato assoluto

ed ha portato all’affermazione dello stato costituzionale di diritto (costituzione americana,

dichiarazione dei diritti dell’uomo e dei cittadini).

Gran si caratterizza per il ruolo di assoluta centralità del parlamento, in quanto

Bretagna espressione del corpo elettorale.

caratterizza per l’assoluta supremazia della legge

Francia Il costituzionalismo francese si

sulle altre fonti del diritto.

USA si caratterizzano per il bilanciamento dei poteri (federalismo e introduzione degli

strumenti di controllo della costituzionalità).

Canada ha avuto un processo di codificazione costituzionale che lo ha avvicinato al sistema

degli USA, pur appartenendo al Commonwealth.

Gli istituti giuridici possono capirsi solo analizzando l’humus dal quale sono nati.

In America latina ad esempio sono stati applicati principi non assorbiti dal corpo sociale.

La mera lettura di un testo costituzionale non basta per operare una comparazione; l’esito di

trapianti di forme di governo, proprio perché innestati in terreni profondamente diversi, non hanno

dato gli stessi esiti.

La comparazione va però tenuta separata dalla storia del diritto; compara ordinamenti ancora

la storia del diritto usa un’ottica

esistenti, utilizzando un ottica sincronica, mentre diacronica.

Tra gli obbiettivi della comparazione distinguiamo:

1) immediato: studio dei singoli ordinamenti giuridici

2) mediato: attiene al frutto della comparazione vera e propria; ricava somiglianze e differenze

tra i dati ottenuti

Ordinamenti giuridici: sono tutti quei gruppi umani organizzati in grado di pone norme.

Lo stato non è l’unico ordinamento giuridico comparabile. Gli ordinamenti giuridici per poter

aperti (→ circolazione) ad altre esperienze.

sopravvivere devono essere necessariamente

La circolazione comprende diversi fenomeni:

o esportazione fenomeno volontario che procede grazie alla forza di chi propaganda determinate

idee impongono l’adozione di

o imposizione, fenomeno forzoso con cui determinati ordinamenti

determinati istituti giuridici e principi (imposizione della democrazia)

pone determinati problemi:

rigetto: se si ha un’imposizione

o con la forza difficilmente si manterranno le imposizioni

o circolazione vera e propria: quando un determinato principio circola per la determinata

attrazione che esso esercita (proposta di adozione di soluzioni vigenti in ordinamenti

esteri)

o trapianto, le esperienze vengono trapiantate in ordinamenti diversi da quelli originari ed hanno

esiti diversi.

Art. 117 comma 1, sottopone a potestà rappresentativa alle assemblee elettive.

Le peculiarità della CEDU è la presenza di una propria corte (→ giudice) e l’appellabilità riservata a

qualsiasi soggetto.

Problemi CEDU- ordinamento italiano:

Il catalogo e la normativa interna sono valutate dalla corte di Strasburgo che è dotata di una sua

giurisprudenza

Questo problema riguarda il parlamento ma più propriamente i giudici interni.

I giudici interni di fronte ad una discrasia/ antinomia tra la CEDU e l’ordinamento interno, su quali

basi devono prendere una decisione? Devono essere vincolati alla legislazione domestica o

dall’interpretazione di Strasburgo?

delle sentenze di Strasburgo

L’effetto è il risarcimento.

Strasburgo ci ha condannato non per un solo caso ma per una questione di ordine strutturale

(mancanza di abbastanza carceri e condizioni di chi vi è rinchiuso).

Non c’è una dichiarazione di invalidità nella normativa interna.

Dopo la modifica del 117, la questione arriva alla corte costituzionale; la questione era se la legge

che fissava il quantum era conforme alla CEDU. Le sentenze emesse (dette gemelle) sono

emesse dalla corte costituzionale e risolvono il problema in modi diversi.

La corte dice, chiamata sul punto, che i giudici interni di fronte a questo elemento antinomico,

devono operare una interpretazione conforme (elemento di circolazione di tecniche di giudizio).

Precisa poi che l’art. 117, che mette insieme nella sua formalizzazione obblighi comunitari e

internazionali, distingue gli ordinamenti CEDU e unione europea, che hanno quindi effetti diversi

tra loro.

Per quanto riguarda Strasburgo, la corte dice che qualora vi sia una interpretazione non conforme,

bisogna sospendere gli atti e rimettere la questione alla corte costituzionale.

La normativa CEDU diventa una norma interposta. Approfondimento

Conferenza di Zagrebelsky

in Europa e nell’occidente (anche

Dal punto di vista del diritto USA) i documenti che ci interessano

e del cittadino nasce

nascono nel 1600 e la struttura dei diritti fondamentali dell’uomo in Francia

durante la Rivoluzione Francese (1789).

Questa dichiarazione elenca un certo numero di diritti che sono riportati nella dichiarazione dei

diritti dell’uomo europea del 1950; il diritto di proprietà è uno dei diritti della cui natura di diritto

fondamentale si discute sempre.

Le dichiarazioni delle colonie americane per l’indipendenza hanno una caratteristica principale e

comune, dal punto di vista giuridico: è lo stato che assegna secondo le proprie leggi il ruolo di

definire il contenuto dei diritti. Le soluzioni in cui vi è una controversia sulla violazione, la

fattispecie, è stabilita dai giudici nazionali. e siamo nell’immediato dopoguerra della

Nel 1948 è appena nata la struttura delle Nazioni Unite

Seconda Guerra Mondiale, nella cui si sono viste alcune delle più grandi violazioni dei diritti

fondamentali dell’uomo. Nel dopoguerra ci si rende conto di questo e in sede di Nazioni Unite,

organismo che pretendeva di essere universale anche se formalmente non lo era, si redige una

dichiarazione universale dei diritti dell’uomo. Per la prima volta a livello globale c’è un accordo nel

definire un elenco molto lungo ed eterogeneo di diritti fondamentali: diritti soprattutto sociali (diritto

all’istruzione, alla pace). Alla violazione di questi diritti però non corrispondeva alcuna pena o

sanzione ben precisa.

un movimento europeistico da cui nasce l’organo “Consiglio d’Europa”;

Nel 1950 inizia questo

riceve come organi del sistema tutti i paesi europei (47 paesi tranne la Bielorussia perché è una

ben diverso dall’UE,

dittatura). È che conta meno paesi membri.

d’Europa si occupa dello sviluppo e della protezione

Mentre il Consiglio dei diritti fondamentali

dell’uomo, l’UE si occupa di assetti di organizzazione prevalentemente economica del continente.

Convenzione Europea dei Diritti Dell’uomo all’epoca a

Nel 1950 abbiamo la (CEDU), che si riferiva

Nel preambolo si spiega che l’intenzione degli stati è quella di realizzare

determinati e limitati stati.

solo alcuni diritti della dichiarazione dell’uomo. Prima di riconoscere tutti i diritti si doveva creare un

ambiente sociale omogeneo al quale stava lavorando l'UE.

Si doveva arrivare al punto in cui un organo potesse sanzionare gli stati che non rispettassero la

CEDU.

L’art.1 della CEDU contiene alcune parole chiave: “gli stati riconoscono i diritti e le libertà”.

Il fatto che riconoscano e non concedano, comporta notevoli conseguenze.

Questi diritti fondamentali derivano dallo sviluppo della storia; dire che questi diritti sono

riconosciuti ha almeno due conseguenze:

1) hanno un contenuto molto generico, da riempire di completezza e specificare; il

presupposto è che i diritti siano riconosciuti universalmente da tutti gli stati.

2) se i diritti vengono da fuori, anche la loro protezione deve venire da fuori, essere estranea

ai singoli stati membri. Il sistema europeo si basa su una corte composta da 47 giudici che

non rappresentano il proprio paese ma che sono proposti dal governo del proprio paese e

votati dall’assemblea. La corte è composta da 5 sezioni.

La corte e le sezioni sono vincolate dai propri precedenti salvo un cambiamento del diritto

internazionale o una mutazione dello sviluppo culturale europeo.

Il processo davanti alla corte è molto semplice: la regola fondamentale è che davanti alla

corte il singolo non vale meno dello stato contro cui agisce.

Sono le violazioni da parti degli stati nei confronti dei singoli che sono oggetto di giudizio

nel contraddittorio processuale.

Nel sistema europeo sono ammessi due tipi di ricorsi:

(molto raro)→

o il ricorso di uno stato contro un altro stato negli anni 70 la Grecia ha

imposto una dittatura militare che ha causato molte violazioni alla CEDU.

Molti paesi del nord Europa, prima tra tutte l’Olanda, hanno depositato un ricorso

interstatale contro le violazioni della Grecia. di uno dei diritti dell’elenco CEDU

o Il ricorso di un individuo vittima di una violazione

→ cresce l’idea che possa esistere un giudice che tuteli diritti che possono non

essere contenuti nella carta costituzionale di un singolo stato.

Questi diritti non riguardano le persone in quanto cittadini, ma in quanto esseri umani; la violazione

di giurisdizione degli stati che hanno sottoscritto la CEDU.

deve però essere perpetuata nell’area

Le decisioni della corte sono individuali, riguardano la vicenda della persona che ricorre e

stabiliscono se c'è stata o meno una violazione; nel caso vi sia, la corte riconosce un indennizzo

economico e impone allo stato colpevole la rimozione della causa della violazione.

La causa della violazione può essere:

 Occasionale

 Dovuta a leggi, prassi o mancanza di leggi l’Italia è stata

In Italia una violazione della CEDU è costituita dalla situazione attuale delle carceri;

inoltre condannata per la prassi delle espropriazioni legali con corrispettivi molto bassi.

In Europa questi diritti fondamentali sono garantiti da giudici, il controllo è esterno agli stati e

questa è una garanzia molto forte; molti stati con i loro parlamenti tendono a rifiutare un controllo

esterno (UK) e questo provoca forti tensioni.

La CEDU può essere definita dinamica? Non esiste una reazione degli stati che sono membri del

trattato, quindi si può ritenere che sia dinamica- evolutiva.

La corte muta la giurisprudenza: vi sono esempi in cui è possibile sostenere che la nuova

giurisprudenza sia un arretramento.

I diritti di terza generazione (protezione dei dati personali) hanno costituito l’argomento di alcuni

un’osmosi continua tra lo sviluppo della giurisprudenza e i ricorsi alla corte di

ricorsi. Esiste

Strasburgo.

Quando la corte riceve molti ricorsi riguardanti la stessa violazione, ne sceglie uno da giudicare in

modo particolare e lascia in sospeso gli altri casi.

Il termine di ricorso dell’individuo ha una prescrizione di 6 mesi; l’individuo deve aver esaurito

inoltre tutti i gradi di giudizio interno; il ricorso alla corte europea arriva quindi spesso molto tardi

rispetto alla materia di violazione. La corte ha un ruolo sussidiario a quello della giustizia dei singoli

stati e le sentenze sono tradotte in circa 40 lingue diverse (le principali sono inglese e francese).

Influenza dell’ordinamento internazionale sugli ordinamenti interni

La CEDU negli UK acquisisce di fatto una forza giuridica superiore agli altri atti legislativi; di fatto lo

Human Rights Act acquisisce una forza giuridica superiore alle altre leggi perché diventa

assomiglia all’introduzione

parametro. Questo processo di quasi costituzionalizzazione, della

categoria della rigidità (in senso tecnico) ed investe anche gli atti normativi di rango legislativo che

hanno introdotto la regionalizzazione negli UK.

Gli UK dal 1998 affronta un processo di decentramento del potere territoriale (→ in Italia è

chiamato processo devolutivo, da devolution acts).

Gli Devolution Act hanno introdotto la forma di stato regionale negli UK; il processo è avvenuto

prima mediante un referendum e poi con l’affermazione di un atto normativo di rango legislativo.

Con il referendum è stato chiesto agli scozzesi e ai gallesi se volessero un grado maggiore di

’70 si era già votato e in Scozia

autonomia territoriale. Negli anni non si era giunto ad una risposta

positiva; Blair abbassa quindi il quorum del 1998 al 40% dei votanti.

Dal 1998 formalmente gli UK diventano uno stato regionale.

In un primo momento l’autonomia di Galles e Scozia sono qualitativamente diverse.

La Scozia avrà da subito un’autonomia legislativa, mentre il Galles ne avrà una di rango

parlamentare.

A questo processo di regionalizzazione si affiancherà un processo di riconoscimento

dell’autonomia per l’Irlanda del Nord. Questo processo acquisisce dei profili ulteriori, essendo

appoggiato dall’allora presidente degli USA Bill Clinton.

Per l'Irlanda del Nord parlare di regionalizzazione non costituisce una novità: era già stato pensato

dopo l’indipendenza

un processo di questo tipo ma irlandese si accese una feroce lotta armata che

processo di riconoscimento di autonomia all’Irlanda

causò il blocco del del Nord.

Gli atti che riconoscono autonomia a Scozia, Galles e Irlanda del Nord, sono considerati come atti

che non possono essere modificati unilateralmente dalle autorità centrali.

Assistiamo quindi ad una diminuzione della sovranità del parlamento; gran parte della dottrina

sostiene che per modificare in senso restrittivo gli atti sia necessario lo stesso procedimento posto

in essere per l’approvazione. Questa idea di procedimento legislativo diverso da quello ordinario è

indice del tentativo di introduzione di elementi di rigidità costituzionale; se diciamo che gli atti

relativi alla Devolution non possono essere modificati con la procedura ordinaria, stiamo

immettendo nel procedimento degli aggravamenti di rigidità.

Quando parliamo di rigidità costituzionale, oltre alla presenza di una procedura aggravata, ci

riferiamo ad un organo di giustizia costituzionale.

Negli UK assistiamo all’inserimento di una l’ultimo grado di giudizio

Corte Suprema:

( cassazione in Italia) non è più affidato ad un organo di estrazione politica (House of Lords).

Alla Corte Suprema è stata affidata la competenza a dirimere i contenziosi tra stato centrale e

autonomie territoriali, sulla base degli atti normativi della devolution.

Questo elemento, da un punto di vista costituzionale, accomuna gli UK al blocco continentale.

Nel 2014 gli scozzesi saranno chiamati a decidere sulla secessione dagli UK.

[non è avvenuta la secessione]

Gli ordinamenti costituzionali interni in questo momento storico sembrano essere particolarmente

dall’ordinamento internazionale.

condizionati

Questa pressione a cui gli ordinamenti interni sono sottoposti dall’ordinamento internazionale, non

costituisce una novità. Tradizionalmente gli ordinamenti sono stati oggetto di forte pressione dagli

l’imposizione

ordinamenti stranieri: è un processo attraverso il quale un ordinamento impone un

sistema giuridico su un altro. In modo prevalente questo processo è collegato ad eventi bellici.

Il Giappone, a seguito della sconfitta bellica, si trova occupato dalle truppe USA; ciò si proietta

nella scrittura da parte dei generali USA di una costituzione (molto simile a quella degli USA). Il

documento costituzionale giapponese è definito in senso tecnico come costituzione eterodiretta:

non è il risultato di un processo costituente interno, ma di un organo totalmente esterno. È tuttavia

una costituzione attualmente funzionante e vigente.

nel 1949 è dotata a sua volta di una “costituzione” sottoposta a forti spinte da parte

La Germania

delle forze straniere: nel testo stesso si parla di legge fondamentale e non di costituzione. Non è

quindi nata da un processo totalmente autoctono: la forma di stato federale è imposto come

condizione della sconfitta bellica, per evitare un ritorno al potere.

Il carattere democratico a sua volta è voluto dagli alleati.

La clausola che apre il documento costituzionale tedesco cita la dignità del popolo tedesco ed è un

monito contro gli episodi avvenuti sotto il terzo Reich.

Anche per la Germania la maggioranza della dottrina sostiene che la costituzione sia eterodiretta.

Una parte della dottrina tentò di riferire il termine “eterodiretta” alla nostra costituzione.

La presenza degli alleati però influenzò in maniera molto circoscritta il testo della nostra

costituzione. Gli USA tentarono di influenzare il referendum verso una forma di stato repubblicana,

mentre gli UK verso la monarchia. Solo la disposizione finale che vieta la ricostruzione del partito

di fatto ci venne imposta dal trattato di pace tra l’Italia

fascista, e gli Alleati; solo questa può essere

definita parzialmente eterodiretta.

È dell’abate Joseph Sieyès una delle prime riflessioni sul potere costituente.

http://it.wikipedia.org/wiki/Emmanuel_Joseph_Siey%C3%A8s

La costituzione della Cambogia è stata imposta dalle Nazioni Unite; lo stato affrontava il processo

di modernizzazione dopo la fine del regime comunista.

La costituzione della Namibia è del 1990; in questo paese vi era una matrice coloniale tedesca.

Quando la Germania perde le colonie, la Namibia si avvicina alla situazione del Sud Africa e gli è

imposta una costituzione eterodiretta dalle Nazioni Unite.

La Bosnia Erzegovina, nasce a seguito della secessione dalla Iugoslavia ed è dilaniata da un

cruento conflitto bellico; questo si conclude con un trattato di pace che prevede la costituzione

della Bosnia Erzegovina stessa. Questa costituzione è imposta alla Bosnia da parte Nazioni Unite,

dicendo “noi

nello specifico dagli USA, Germania e Francia. La costituzione si apre popolo della

Bosnia Erzegovina” (“we → USA) anche se il popolo non ha mai di fatto ratificato la

the people”

costituzione. La costituzione mirava a rendere pacifica la convivenza tra serbi ortodossi e

mussulmani bosniaci.

Le costituzioni eterodirette sono esempi di imposizioni.

internazionale/ordinamenti

L’ordinamento stranieri, finiscono per influenzare fortemente gli

ordinamenti interni, anche sotto il punto di vista costituzionale.

Si parla a riguardo di un fenomeno di internazionalizzazione dei processi costituzionali.

Si hanno principi di osmosi tra ordinamenti interni e ordinamenti sovranazionali; sono ordinamenti

che diventano particolarmente tributari degli ordinamenti sovranazionali.

Questo processo non si realizza solo in ambito europeo per quanto riguarda la CEDU; in Cina e in

India non si realizza questo fenomeno.

Come avviene questo processo di osmosi?

degli strumenti è quello dell’attribuzione

1) Uno della forza giuridica della costituzione ai trattati

internazionali (che riguardano la trattazione dei diritti).

una fonte al di fuori dell’ordinamento ed

Questa tecnica è un rinvio ad è particolarmente

applicata nella zona del centro e sud America. Il trattato internazionale diventa parametro da

utilizzare da parte delle corte costituzionali. In Europa questa tecnica è stata utilizzata

dall’Austria nel momento in qui ha dato esecuzione alla CEDU.

Nel sud America per porre un ulteriore barriera al ritorno di una forma di stato autoritarie,

agganciano la tutela dei diritti a fonti di rango internazionale.

2) Un altro strumento è quello di riscrivere con una fonte nazionale il contenuto della fonte

Si ha un’incorporazione della fonte dell’ordinamento internazionale.

internazionale.

L’esempio più famoso sono gli UK dove si chiama incorporation.

Il contenuto delle disposizioni internazionali sono il frutto di una mediazione politica posta in

dall’esecutivo,

essere che ha una legittimazione democratica più mediata.

Nel nostro ordinamento come entra a far parte una disposizione internazionale?

Il Presidente della Repubblica deve, in un primo momento, ratificare i trattati o le convenzioni;

in alcuni casi le camere devono prima autorizzare il PdR con una legge a ratificare. Il processo

si conclude con la legge di esecuzione.

C. “Le

Art. 80 Camere autorizzano con la legge la ratifica dei trattati internazionali che sono di

natura politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del

territorio od oneri alle finanze o modificazioni delle leggi”

“Il

Art 87 C. PdR accredita e riceve i rappresentanti diplomatici, ratifica i trattati internazionali,

previa, quando occorra, l’autorizzazione delle Camere”

In alcuni casi vengono in gioco le consuetudini internazionali, che entrano nel nostro

ordinamento con un rinvio automatico (art. 10 C.); questo è diverso dai regolamenti dell’unione

europea che ricevono diretta validità all’interno degli ordinamenti stranieri, ma che sono testi

scritti e non principi generali.

Il fenomeno delle costituzioni eterodirette evidenziano una tendenza del diritto comparato i cui

a causa dell’influenza di chi sta al di fuori dello stato.

confini statuali si opacizzano

“Potere costituente legittimo” non è solo quello di derivazione democratica; è un potere non

giuridico che consta, che si forma da una serie di fatti, atti e procedure che hanno come risultato

una costituzione, un documento fondamentale. Si può giungere ad una costituzione tramite una

sintesi democratica, un colpo di stato o la decisione di un élite del popolo; il fatto che non esista

una legittimazione democratica non fa venir meno il processo costituente.

La costituzione non deve essere il prodotto di un processo democratico.

Il fenomeno delle costituzioni eterodirette è semplicemente un processo che porta alla formazione

di una costituzione; è una tendenza che sta prendendo piede.

Non attuiamo un giudizio di valore, che possono essere invece fatti sul testo di una costituzione,

ma non sul suo processo costituente, che viene prima della costituzione stessa.

Una parte minoritaria della dottrina, composta soprattutto dagli storici del diritto, afferma che il

processo costituente deve, per essere definito tale, avere una derivazione democratica.

Ogni potere costituente è di per se contra ordinem, illecito, perché va a ristrutturare un

ordinamento già esistente che non era programmato per essere sovvertito.

del Consiglio d’Europa

La commissione di Venezia è un organo consultivo che ufficialmente

porta il nome di “Commissione europea per la Democrazia attraverso il diritto”; ne fanno parte

soggetti indipendenti provenienti da diverse nazioni, esperti di diritto costituzionale. Scopo

dell’organismo è fornire ai paesi membri una consulenza giuridica volta a consentire migliori

armonizzazioni nella comune adesione a entità esterne come l’UE; la commissione opera in

termini di diritti umani, democrazia e pubblica amministrazione.

NAFTA è un trattato che intende istituire una zona di libero scambio tra Canada, USA e Messico,

primo passaggio per costituire un mercato comune.

Le controversie, riguardo l’applicazione del trattato, che riguardano gli stati contraenti possono

adire ad un collegio arbitrale; in secondo luogo, se le parti non sono soddisfatte del lodo, ricorrono

agli organi giurisdizionali interni. Non siamo di fronte alla istituzionalizzazioni di organi

processo molto distante dall’Unione Europea.

giurisdizionali, quindi analizziamo un

Si registra un crescente ricorso a questi collegi arbitrari; possiamo quindi affermare che si rifugge

della giustizia ordinaria, tipica di un ordinamento statuale.

Caso Metalcald→ nel 2001 società canadese richiede alla autorità messicane una concessione su

un territorio che sarebbe servito come discarica. Le autorità messicane locali oppongono un

diniego, sostenendo che la legge messicana che disciplina le competenze degli enti locali,

a sorvegliare l’utilizzazione del suolo

conferisce la competenza agli stessi.

La società richiede un arbitrato, perché sostiene che il comune non abbia la competenza dal

momento che la tutela dell’ambiente è una materia di competenza federale.

Gli arbitri si esprimono a favore della società e condanna le autorità messicane a pagare

16.000.000$; il lodo viene impugnato di fronte ad una corte canadese e il giudice del British

Columbia conferma gli esiti.

Si è giudicato sui titoli di competenza all’interno dell’ordinamento statuale messicano.

http://biblio.juridicas.unam.mx/estrev/derint/cont/3/pim/pim29.htm

L’interpretazione dei testi costituzionali finisce per essere spesso demandata ad organismi

internazionali e non più come è tradizione agli organi di giustizia costituzionale.

Le sentenze di condanna della corte interamericana dei diritti dell’uomo (corte di San José) nei

confronti degli stati, hanno nel tempo causato riforme costituzionali in alcuni paesi latino-americani;

ad esempio in Perù. Un ulteriore elemento di forte differenziazione, ad esempio dalla CEDU, è la

possibilità di riapertura di un giudicato a seguito di sentenze della corte di San José. Nicaragua e

di riapertura del giudicato, perché mette in

Venezuela si oppongono però a quest’ipotesi

discussione il potere sovrano dello stato e mina la certezza del diritto. La corte costituzionale

italiana ha stabilito l’incostituzionalità per omissione del codice di procedura penale laddove non

preveda tra le cause di riapertura una sentenza di condanna degli organi internazionali

(Strasburgo).

“Caso Khadr”→ Khadr, arrestato in Afghanistan, all’età di 13 anni è stato portato a Guantánamo, in

condizioni detentive particolarmente dure. Il ragazzo ha cittadinanza canadese ma viene arrestato

con l’accusa di terrorismo e omicidio.

Viene interrogato da agenti canadesi e richiede nel procedimento giurisdizionale USA

l’acquisizione del verbale di interrogatorio da parte delle autorità canadesi, le quali affermano che

hanno realizzato un verbale non stenografico ma una sintesi.

La questione nel 2008 va difronte alla Corte Suprema canadese; la volontà degli avvocati era

trasferire il ragazzo in territorio canadese. Il governo afferma che gli agenti canadesi non hanno

rispettato le regole degli interrogatori dell’ordinamento canadese, perché in realtà svolgevano la

attività all’estero, per cui la normativa interna canadese di garanzia dei detenuti, non gode

propria

dell’extra territorialità. La Corte Suprema ha accettato questa dichiarazione del governo, anche

rifacendosi ad un precedente proprio della Corte Suprema stessa.

La Corte afferma però che gli agenti canadesi, dal momento che il Canada aveva sottoscritto dei

trattati internazionali di garanzia dei diritti dell’uomo ed si era legato ad una serie di normative

internazionali, non possono violare la normativa internazionale di garanzia; possono violare la

normativa interna ma non quella internazionale.

La carta dei diritti e delle libertà canadese che ha valore costituzionale, non vincola gli agenti

perché non prevede l’extraterritorialità della norma; ma la normativa internazionale, nello specifico

le convenzioni di Ginevra, non possono essere violati. I trattati internazionali, ai fini esclusivi della

condotta degli agenti, acquistano una forza giuridica superiore alla costituzione.

La Corte aggiunge che c’è stata una violazione della normativa internazionale, durante

l’interrogatorio, ma che questa violazione non può essere accettata dalla Corte Suprema del

Canada; la violazione dei diritti umani è accertata e verificata dalla Corte Suprema canadese non

per motu proprio, ma perché la Corte Suprema USA in due sentenze ha stabilito che il trattamento

riservato ai prigionieri di Guantánamo è in violazione dei trattati internazionali.

La Corte Suprema canadese prende solo atto di questo fatto, accertato dagli USA.

che di solito non fa acquisire alle fonti dell’ordinamento internazionale rango superiore

Il Canada

alla legge interna, in questo caso specifico lo fa.

http://www.repubblica.it/esteri/2010/05/28/news/khadr-soldato_bambino-4381882/

I pubblicisti tendono a considerare il diritto comparato una scuola, mentre i privatisti come una

scienza.

In questo momento storico si afferma all’interno degli organi giurisdizionali, una tecnica che usa

come motivazione il diritto straniero. Per molto tempo il diritto era quello nazionale, domestico; vi

era una sorta di autoreferenzialità. I poteri di un paese affondavano le loro radici nel diritto interno.

prima, e quello d’Italia dopo, avevano leggi che vietavano l’uso del

Nel 1770 il Regno di Sardegna dovevano, nell’esercizio delle loro funzioni, escludere

diritto straniero. I giudici e i legislatori

qualsiasi penetrazione da parte del diritto straniero (≠ diritto internazionale).

Questo elemento di esclusione viene progressivamente meno fino ad arrivare ad una tendenza

opposta, a verificare che i giudici dei singoli paesi utilizzano il diritto di altri paesi.

Per alcuni questa tendenza è un altro indizio della manifestazione della globalizzazione.

L’utilizzo del diritto straniero viene in alcuni casi positivizzato e codificato nei testi costituzionali. La

costituzione del Sud Africa viene approvata negli anni 90 e coincide con la fine dell’Apartheid;

dopo aver reciso i legami con la Germania e gli UK, il Sud Africa si è connotata per i caratteri

di transizione democratica che portò all’abrogazione

razziale. Negli anni 90 attraversò un processo

della costituzione dell’Apartheid e all’approvazione di una nuova costituzione. La costituzione è

peculiare perché alla sua nascita viene approvata in come una costituzione provvisoria, ad interim;

si venne a creare un’assemblea costituente e legislativa che darà vita ad un’altra

successivamente

costituzione, quella definitiva, frutto della sintesi dei processi di negoziazione all’interno

dell’assemblea.

La nuova assemblea era vincolata da 36 principi generali contenuti nella costituzione provvisoria.

La costituzione definitiva viene “certificata” da un potere giudiziario: la corte costituzionale.

Il testo costituzionale sud africano è del 1996 e riporta un articolo che di fatto obbliga i giudici, nel

momento in cui interpretano il catalogo dei diritti, a considerare il diritto straniero.

La stessa disposizione è contenuta nella costituzione delle Seychelles, perché è una costituzione

realizzata grazie ad una consulenza fatta da studiosi canadesi.

Anche se altre costituzioni non comprendono questa norma, i giudici manifestano un certo favor

nei confronti del diritto straniero. È importante sottolineare che il diritto straniero è solo citato nelle

motivazioni, nel ragionamento legale che si assiste a questa tendenza.

La base del giudicato rimane sempre basato sul diritto interno.

In questo ambito l’ordinamento canadese si è posto all’avanguardia sull’utilizza del diritto straniero;

i giudici tradizionalmente si sono dimostrati molto porosi rispetto alla penetrazione del diritto

straniero/ giurisprudenza straniera. Questa tecnica di motivazione giudiziaria era visto come uno

strumento per garantire maggiormente i diritti.

In Europa il primo ordinamento che ha fatto cospicuo ricorso al diritto straniero è quello tedesco,

soprattutto nei primi anni di funzionamento del tribunale costituzionale.

La Germania è la prima che utilizza la tecnica di shopping law.

L’elemento che accomuna Germania e Sud Africa è il fatto che vi sia la difficoltà per i giudici nel

rinvenire nei propri precedenti massime utili per la definizione dei casi attuati. Tutta la produzione

normativa e giurisprudenziale di determinati periodi storici è da condannare.

Lo stesso processo avvenne in Namibia che fa ampiamente ricorso a precedenti giurisprudenziali

di corti straniere.

L'apertura verso diritti stranieri indica l’abbandono dell’autoreferenzialità degli ordinamenti

nazionali. È poi chiaramente il guardare al di fuori e capire gli altri ordinamenti come hanno risolto

problemi analoghi, il selezionare soluzioni non endogene che sono utili e strumentali alla

risoluzione delle controversie degli ordinamenti interni (sempre nelle motivazioni).

A questa tendenza si contrappongono gli USA; restano un ordinamento che tendenzialmente

estraneo all’utilizzo delle fonti di ordinamenti stranieri.

rimane

Non solo ignorano i precedenti stranieri, ma anche si vuole contrastare questo fenomeno; gli USA

si oppongono attivamente a questa tendenza. si fa divieto ai giudici dell’utilizzo di precedenti

Nel 2004 il Congresso adotta una risoluzione in cui

stranieri nelle proprie sentenze. La questione in se e per se è delicata (non venne infatti

riconfermata dal congresso successivo) perché si va ad incidere al principio di separazione dei

poteri; si assiste alla collisione tra un potere giudiziario e uno legislativo.

Dire ad un giudice come scrivere le motivazione di una sentenza costituisce un elemento degno di

riflessione. I contenuti di questa risoluzione, approvata federalmente dal Congresso nel 2004, sono

stati fatti propri anche da altri Stati, ma in alcuni l’iter di approvazione non è giunto a

un’approvazione.

Ciò che la classe politica americana teme in realtà è una penetrazione più o meno reale della

Sharia, e quindi di regole religiosamente conformate. Si teme che nei collegi arbitrali in realtà si

affermino regole di derivazione religiosa e quindi della Sharia.

Anche in Italia, chi non era cattolico, non era considerato sposato legittimamente e i figli erano

considerati illegittimi.

Antonino Scalia, giudice della Corte Suprema USA, di formazione tradizionalista, è la personalità

più nota esponente della corrente dell’Originalismo. Per questa corrente la costituzione degli USA

deve essere interpretata come avrebbero fatto i padri costituenti.

Si deve verificare quindi l’intenzione dei legislatori; l’evoluzione deve essere lasciata alle

dei giudici; l’interpretazione

assemblee elettive. Il giudice Scalia prefigura una sorte di self estrain

deve essere letterale e storicamente collocata, non estensiva o interpretativa.

L’evoluzione del diritto deve essere affidata alle assemblee elettive, perché sono elette dal popolo;

i giudici non dovrebbero disporre di questa facoltà.

La questione dei matrimonio tra persone dello stesso sesso, parte dalle norme penali che

incriminavano i rapporti omosessuali. Per la prima volta la questione appare di fronte alla Corte

Suprema negli anni 90, sollevata dallo stato della Georgia. Nel 2003 il Texas ripropose lo stesso

caso riguardo le relazioni omosessuali.

In entrambi i casi la Corte ha espresso che i singoli stati si sarebbero dovuti rivolgere alle

assemblee elettive per modificare una norma penale, perché è di queste assemblee la

competenza. Avendo sollevato la questione di incostituzionalità presso la Corte Suprema, la

questione è stata giudicata non incostituzionale.

L’avversione al principio dell’applicazione del diritto straniero è particolarmente forte negli USA; la

Originalismo e l’esponente di spicco è il giudice Antonino Scalia.

corrente è definita

il caso del 2003 “Texas vs Laurence”: in questo caso la

Abbiamo Corte Suprema si trova davanti

alla difficoltà di cambiare un proprio precedente. La questione invocata riguarda principalmente

una violazione della privacy (negli USA vale come principio di inviolabilità della libertà personale e

non alla trattazione dei dati).

Un giudice in questo caso deve apportare le ragioni che hanno indotto la Corte a cambiare

orientamento. In questo caso il giudice utilizzo nel dispositivo una sentenza della corte di

Strasburgo, una corte sovranazionale a cui gli USA non aderiscono.

Il giudice Scalia espresse il suo dissenso nei confronti del dispositivo, nei confronti delle

motivazioni e dell’utilizzo di giurisprudenza eterodossa da quella USA; sostenette tutto ciò al di

fuori del diritto USA era senza senso e insignificante.

Anche negli USA però l’ottavo emendamento del Bill of Rights, che vieta le pene disumane e

violente è interamente mutuato dal common law inglese. Quindi anche la Corte Suprema degli

spesso per l’interpretazione di questo emendamento precedenti inglesi; ciò si

USA utilizza molto

spiega proprio dalla matrice genetica dell’emendamento stesso.

L’interpretazione della common law, sulla matrice inglese e straniera, è servita molto spesso alla

per contrapporsi all’applicazione della pena di morte nei confronti di minori e

Corte Suprema

disabili psichici. Con queste interpretazioni non dichiarano l’invalidità della norma penale che

prevede la pena capitale, ma appongono una sorta di moratoria ai singoli casi.

La tecnica dell’infiltrazione del diritto straniero all’interno di quelli particolari si applica quindi

ovunque alle motivazioni mentre il dispositivo è basato sul diritto interno.

Il Canada è diametralmente opposto all’Originalismo degli USA; considerano la propria

costituzione un “living un albero vivente. La costituzione, secondo la dottrina e il potere

tree”,

giudiziario canadese, progressivamente cresce, si sviluppa ed evolve. Il potere giudiziario

canadese fa ampio ricorso alla giurisprudenza straniera (USA, corte di Strasburgo, di

Lussemburgo); si rifanno ad organi sovranazionali a cui non aderiscono, al common law di stati

diversi e talvolta anche al civil law. Prima del 1982 il Canada, ancora legato alla corona inglese,

sottoscriveva tutti i trattati internazionali a cui aderivano gli UK; nel 1951 quindi Canada e UK

ratificano la CEDU.

Esiste un'altra tendenza: l’utilizzo, nelle motivazione, da parte del giudice di regole non giuridiche.

In questo momento storico, in maniera più accentuata, i giudici si trovano ad utilizzare per dirimere

contenziosi regole adottate da ordinamenti non giuridici.

Questo accade quando i giudici al fine di trovare correttamente l’applicazione della norma,

eseguono delle interpretazioni che tengono conto di regole culturali tradizionali tipiche di comunità

etniche e religiose. Il giudice si trova, per applicare correttamente una norma giuridica, si trova a

tener conto di regole non giuridiche.

Questo fenomeno era ampiamento noto nel periodo della colonizzazione; gli stati colonizzatori si

trovavano nella situazione di confrontarsi con un substrato acerbo di regole tradizionali del luogo.

In un primo momento tutte le potenze colonizzatrici hanno tentato di imporre il proprio

ordinamento; ma nessuna potenza è riuscita a realizzare in maniera assoluta tale scopo.

L’amministrazione coloniale ha sempre dovuto in qualche modo mediare e rinunciare

all’applicazione in toto del proprio ordinamento e consentire l’applicazione di regole tradizionali

legate a quel determinato territorio.

Esempi sono gli UK dopo la colonizzazione dell’India, la Francia nelle sue colonie (es. Tunisia).

L’art.75 della costituzione francese stabilisce che per alcuni territori insulari nell’Oceano Indiano,

ancora legati alla Francia (territori francesi che non appartengono alla Francia metropolitana) è

riservato un comportamento derogatorio: solo in quei territori e consentito il mantenimento di uno

statuto personale peculiare tipico di quel territorio.

Il Francia tutte le persone sono soggette al codice civile francese che esprime forme meglio di altri

la condizione della persona; nei territori d’oltremare, la costituzione consente che alcuni aspetti

(diritto di famiglia) non siano soggetti al codice civile ma che il sistema di relazione sia disciplinato

dalle regole tradizionali religiose di quelle zone; questo per assecondare il principio delle fonti e

permettere l’applicazione delle regole tradizionali.

Al momento della nascita di un individuo bisogna specificare che si appartiene alla comunità etnica

zona e si richiede l’applicazione del diritto tradizionale, per quanto riguarda solo lo statuto

della

personale. Questo ha come conseguenze concrete la regolazione degli aspetti del matrimonio e

degli aspetti patrimoniali legati allo stesso.

qualora i ricorrenti abbiano espresso quest’orientamento di statuto

Solo in questi territori,

personale, il collegio giudicante è integrato ma non sostituito da Khady, giudici musulmani. Una

questione riguarda il riconoscimento della poligamia nei confronti di queste etnie.

Il consiglio costituzionale dapprima non permette il riconoscimento della poligamia a causa di

violazione del principio di eguaglianza. Tuttavia nasce il problema dell’esistenza dell’art. 75 che

permetteva deroghe al normale ordinamento; il consiglio però precisa che questo articolo non è

d’ostacolo all’approvazione di leggi che favoriscano un’evoluzione del diritto territoriale.

Francia ha precisato che non esiste uno spazio per questo riconoscimento ma che l’art.75 non

La

è violato perché in realtà è auspicabile che il diritto si evolva, e quindi legittimamente nonostante

l’art. 75 si possa non riconoscere la poligamia. La spiegazione di questa decisione però pecca di

complicatezza e non risulta comunque convincente.

Si può auspicare che esista un’evoluzione delle regole religiose ma in questo caso l’art. 75 non lo

aveva espressamente dichiarato.

In realtà poi l’ordinamento francese è stato costretto a dare un limitato riconoscimento a questi

contratti all’estero)

matrimoni poligamici (legittimamente soprattutto per non privare i soggetti

deboli (donne e minori) di una certa tutela che nasce dal matrimonio stesso. Attraverso l’ordine

pubblico internazionale attuato i giudici hanno dato parziale riconoscimento ai matrimoni

poligamici. Questo principio viene definito attenuato per cui si dà limitato riconoscimento solo per

alcuni profili.

Lo stesso esempio è riconducibile al diritto canonico per quanto riguarda il diverso trattamento

della donna rispetto all’uomo; tuttavia non possiamo pretendere che l’ordinamento italiano

pretenda di cambiare quello canonico. Posso però impedire che la disuguaglianza tra uomo e

donna presente nell’ordinamento canonico permuti in quello italiano.

Il tema della poligamia non è un problema moderno e legato solo alla religione islamica.

Storicamente il tema dei matrimoni poligamici nasce nel 1800 nel nord Americani (Canada e USA)

all’interno della chiese cristiane; l’interpretazione della bibbia da parte di sette cristiane (es.

mormoni) porta a questi problemi legati alla poligamia. La sentenza Raynolds costituisce il

precedente su cui i giudici si basano ancora oggi; pochi anni fa la Corte Suprema dello Utah si

pronunciò su questo tema.

Negli USA il problema non è tanto dato dal riconoscimento giuridico dei matrimoni poligamici,

perché ad esempio i Mormoni non rivendicano nessun approvazione da parte del sistema; la

questione è la persecuzione penale che consegue ad una struttura famigliare poligamica.

In Europa si discute maggiormente sul problema del riconoscimento del matrimonio.

USA e Canada restano però fermi nel condannare questo modo di vita.

Esistono casi in cui gli ordinamenti consentono deroghe alle normative generali; deroghe che

hanno come legittimazione di base il riconoscimento di regole religiose.

Negli UK i maschi di religione Sikh possono indossare il turbante al posto del casco protettivo sul

lavoro e quando conducono dei motocicli; il legislatore è intervenuto introducendo una legge che

deroga ai Sikh. Molto spesso però il bilanciamento tra religione e ordinamento giuridico passa non

attraverso il legislatore ma attraverso la giurisprudenza. Sono i giudici che compiono questi

bilanciamenti.

Negli USA in materia di istruzione si hanno problemi ad esempio con le minoranze Amish.

Questi escludono l’uso di ogni strumento tecnologico, vivono nel totale rispetto della Bibbia e in

cittadini rurali. Nel Wisconsin molte famiglie Amish ritiravano i figli prima della fine dell’istruzione

obbligatoria e un caso del 1972 consiste ancora oggi il precedente.

In questo caso lo stato accusava le famiglie per aver ritirato i figli dalle scuole; le famiglie Amish

invece rivendicavano il diritto di educare i propri figli nel modo da loro ritenuto più opportuno;

inoltre la permanenza dei figli in scuole a connotazione non religiosa aumentava il rischio che i

ragazzi nel tempo abbandonassero la fede Amish.

La Corte Suprema affermò che i genitori avevano effettivamente il diritto alla scelta del tipo di

educazione da impartire ai figli, concedendo così una deroga. La corte afferma poi che i principi su

cui si basa la società Amish sono ampiamente positivi e che quindi i ragazzi sottratti al ciclo

dell’istruzione obbligatoria non subiscano effettivamente degli svantaggi, essendo il fine ultimo

dell’istruzione obbligatoria quello di costituire un cittadino autonomo e consapevole.

http://en.wikipedia.org/wiki/Wisconsin_v._Yoder

Il primo emendamento degli USA impedisce che lo stato compia atti lesivi nei confronti di

espressioni religiose.

L’istituto della difesa culturale, nell’ambito processuale penalistico, prevede l’ipotesi in cui un dato

comportamento costituisce reato per l’ordinamento generale, ma all’interno di una specifica

comunità è un comportamento tollerato, legittimato o addirittura promosso. Ci troviamo di fronte ad

un’antinomia impropria perché sussiste un contrasto tra una norma giuridica ed una regola di

estrazione religiosa. Saremo quindi di fronte ad un dissidio, contrasto che è lo stesso che ha

vissuto Antigone: rispettare una norma scritta o ad una di senso comune? La difesa culturale è un

istituto che emerge soprattutto dall’analisi della giurisprudenza.

Nel caso Kimura, una signora giapponese abbandonata con figli dal marito, secondo una visione

tradizionale giapponese che vede la condizione di donna con figli abbandonata penalizzante,

uccide i figlio e poi prova a togliersi la vita ( Medea) ma la salvano; la corte la giudica per

omicidio, ma le accordano l’infermità mentale. Nel giudicarla tengono conto della situazione

culturale di background; fu condannata ad una condanna attenuata di un atto che in un latro

contesto avrebbe avuto una sanzione più cospicua.

http://members.jcom.home.ne.jp/yosha/yr/suicide/Kimura_trial.html

L’istituto della difesa culturale non trova positivizzazione nei codici ma è una tecnica che talvolta

trova accoglienza nel giudizio (ovviamente nella motivazione).

Comporta che vi siano condotte che siano penalmente rilevanti che tuttavia sono giustificate o

promosse all’interno di alcuni gruppi o comunità culturali: si parla allora di antinomia impropria, che

intercorre quindi tra una norma giuridica ed una non giuridica.

la capacità di regole extragiuridiche di pervenire all’interno di un

Il tema è complesso e testimonia

ordinamento statale.

Nel caso Kimura il giudizio rileva prima di tutto un insanita mentale e in secondo luogo un

aderenza ad un background culturale giapponese.

riguarda l’utilizzo di sostanze stupefacenti a fini religiosi, per riti religiosi; negli

Un ulteriore caso

USA questo problema si è posto per quanto riguarda i riti religiosi degli indiani d’America.

La differenza con i casi precedenti è che queste comunità sono autoctone, vivevano negli USA

ancora prima che i coloni arrivassero. Gli indiani fanno uso del peyote a fini religiosi.

Il primo emendamento sancisce la libertà religiosa ma non stabilisce dei limiti; nel nostro

ordinamento esiste il limite del buon costume per quanto riguarda la celebrazione dei riti.

Negli USA sia i singoli stati che il governo federale possono determinare alcuni tipi di reati: su

entrambi i piani esiste una normativa penale che sanziona il traffico di sostanze stupefacenti.

sono riunite in un’associazione detta “Native

Le comunità indiane American Church”, Chiesa

americana dei nativi, a cui possono aderire solo i nativi che vantano sangue indiano; questa

associazione compie negli anni un’opera di pressione affinché fosse adottata una exemption, un

esenzione, una deroga, che consentisse ai fedeli di queste chiese di poter utilizzare sostanze

stupefacenti. Di fatto chiedevano una depenalizzazione per tutti quelli di sangue indiano che

usassero droghe per riti religiosi.

normativo che concede l’exemption.

La federazione adotta un atto

La prima questione di ambito tecnico è come si componga questa antinomia sulla base della

normativa federale e quella statale: la normativa federale vincola gli stati? La federazione ha

competenza ad adottare un atto con questo contenuto?

Se così fosse il codice penale statale sarebbe derogato dalla normativa federale.

I giudici però sostengono che atti di normativa statali non possono essere lesi da atti federali.

La federazione allora adotta un altro atto: il “Religious Freedom Restoration Act” con cui invita

nuovamente a non perseguire i nativi americani che facessero uso di sostanze stupefacenti.

si trovò a dover intervenire, in particolar modo nel caso “Smith”,

La Corte Suprema nello stato

dell’Oregon. Due indiani che lavoravano in una clinica per il recupero dei tossicodipendenti sono

fermati e risultando positivi al test antidroga, vengono licenziati.

Allora chiedono un’indennità di licenziamento, che però la clinica non vuole pagare.

La questione che si dibatte è quella tra libertà religiosa, per la quale la costituzione degli USA non

prevede espressamente alcun limite, e le norme scritte.

Laddove i principi del catalogo costituzionale non prevedano limiti (in particolare su profili di

religione, genere e razza), la giurisprudenza ha stabilito che normativa debba essere soggetta ad

un severo scrutinio, uno Strict Scrutiny. Vuol quindi dire che il legislatore deve avere un interesse

sostanziale e stringente per andare ad incidere su uno di questi aspetti.

In altre parole la Corte Suprema ha stabilito che per questi ambiti, lo Stato debba avere un

compelling e un substantial interest.

La vicenda è a fase alterne ma quando arriva in Corte Suprema, questa cambia test e non applica

il compelling and substantial interest, ma un test che diventa meno oneroso per il legislatore e che

era usato per tutte le altre condizioni personali (handicap, menomazioni): il rational basis test, un

più semplice bilanciamento. Per lo stato diventa più semplice giustificare la normativa, affermare

che si vuole perseguire la normativa contro il traffico di sostanze stupefacenti, che non ha come

effetto diretto e principale quello di andare ad incidere sulla libertà religiosa degli indiani d’America.

all’interno del codice dello stato dell’Oregon.

Cambiando il test non si ravvisarono incostituzionalità

(→ http://www.cesnur.org/2005/mr_01_05.htm)

Molti stati hanno consentito un exemption per consentire agli indiani di utilizzare il peyote per usi

rituali; questa condotta costituisce negli USA quella che viene definita una “Grandfather clause”.

conto di un orientamento: in realtà prima della strutturazione dell’ordinamento

Questa teoria dà

federale statunitense, esistevano alcune regole e leggi che organizzavano le comunità politiche. La

vertebrazione dell’ordinamento federale non avrebbe quindi soppresso tutto il corpo normativo

esistente prima della stessa, ma in realtà avrebbe lasciato sopravvivere in maniera quasi inalterata

alcune regole o norme.

http://en.wikipedia.org/wiki/Grandfather_clause

La storiografia e la giurisprudenza tengono conto che gli indiani un tempo detenevano la sovranità,

la potestà d’imperio e la capacità di produrre norme vincolanti all’interno della loro comunità. Una

volta conquistati assistiamo alla sovrapposizione tra ordinamenti.

Con l’imposizione di un nuovo ordinamento costituzionale non viene esclusa tutta la normativa

precedente; poteva essere dischiarata invalida ma rimaneva comunque efficace. Nessun nuovo

ordinamento costituzionale ha di fatto escluso l’applicabilità delle norme previgenti.

Esiste l’idea che la formazione degli USA si avvenuta quasi su base contrattualistica, come

adesione e cessione di sovranità dei singoli stati ad un patto federale dal quale si poteva recedere.

L’idea dell’adesione all’ordinamento federale si pensa ricomprenda tutti gli elementi tipici di

determinate comunità.

Le corti anglo-americane quando risolvono un contenzioso si danno dei test, una serie di elementi

e profili che servono per risolvere le controverse.

La Grandfather Clause in questo caso è fondamentale per regole tradizionali ma è servita anche

per escludere la popolazione afroamericana dal voto. Prima della guerra di secessione gli stati del

sud consentivano il diritto di voto a tutti i maschi bianchi. Dopo aver perso la guerra molti stati del

Sud, volendo escludere in modo non diretto i neri dal voto, lo subordinarono su base del censo e

dell’alfabetizzazione; ma non solo i neri erano analfabeti. Il problema era allora quello di

reintegrare i bianchi, non in possesso di questi requisiti, al diritto di voto.

Si introdusse allora la Grandfather Clause specificando che poteva votare solo chi avesse votato o

avesse avuto antenati votanti prima della guerra di secessione.

Altro caso è quello di trasfusioni di sangue a minori che appartengono a religioni che vietano le

stesse. Gli ordinamenti anglo-americani si danno dei test: quanto è minore il soggetto (infante o

minore emancipato)? Il minore esprime il diniego alla trasfusione in maniera totalmente

consapevole? Quanto può essere condizionante la visione della famiglia?

Cercando di rispondere a queste domande le corti tentano di risolvere la controversia e tentano di

rendere le decisioni il più oggettive possibili.

Negli USA durante gli anni del proibizionismo si permise ai sacerdoti cattolici di usare il vino,

durante la celebrazione della messa. Questo però solo dopo la richiesta di un exemption.

In altri ordinamenti si sono prospettati problemi simili ma ad esempio in materia di sacrifici animali.

La nostra corte di Cassazione nel 2008 si è trovata di fronte ad un caso analogo a quello degli

indiani d’America. La Cassazione ha infatti annullato la sentenza di condanna della Corte di

Appello per detenzione e spaccio a carico di un individuo che si affermava appartenente alla


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher sailor420 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto pubblico comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Ceccherini Eleonora.

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