Appunti lezioni prof. Sommaggio

Hart condivide questo aspetto che le non siano indirizzate al popolo ma ai pubblici funzionari e

rules

ai giudici. Essi non parlano in nome del diritto, dello Stato, ma il loro potere è tale per la società.

Dunque il giudice ha come ruolo sociale quello di individuare le condivise. Invero questa è

social rules

una finzione, ma è utile così come quella per cui il giudice anglosassone si può definire interprete delle

regole sociali e trasformatore di esse in regole giuridiche.

Il diritto così perde la sua immagine di oggetto figurato.

Nel common law c’è un protagonista in più: il gruppo sociale. Il mondo anglosassone non tiene

separata la questione sociale da quella giuridica.

19. Critica ad Hart: chi fa in modo che la società abbia certe abitudini e non altre? C’è qualcuno che

influenza la società in modo che abbia certe abitudini e non altre? [cfr. persuasori occulti di

Rousseau].

20. L’idea valoriale è racchiusa in una serie di pratiche sociali, che sono consegnate al giudice, che a sua

volta le fa emergere. Così si struttura la nuova società, sulla base di quella precedente.

21. Per la creazione di una rule e il passaggio da creativismo a imperativismo, è il giudice che interviene

per determinare cos’è rule e cosa no, e lo fa unendo pratiche sociali attuali e precedenti.

Non si può non individuare una serie di criticità nel modello hartiano: per Hart la dimensione

giuridica è fatta dai cittadini tramite delle espressioni del loro comportamento. Ci vogliono però i

giudici e l’amministrazione che agisca in relazione a quelle rules. Il pubblico ufficiale è portatore di

valori: allora Hart non è giuspositivista poiché non fine distinte morale e diritto. Ciò che invero le

contraddistingue è individuato da Fuller, che scrive “The morality of law”.

22. Negli anni ’60 ci fu lo scontro tra Hart e Fuller.

Hart è molto netto nella separazione tra morale e diritto. Fuller invece forma gli avvocati, essendo un

pragmatista. L’interesse di costui è l’educazione giuridica. Fuller dice che ci sono degli elementi base

che nessun legislatore può dimenticare: nelle si insegna ad essere carpentieri del diritto.

schools of law

Una bottega di falegnami deve chiedersi se gli insegnamenti che sviluppa servono a costruire una casa

oppure un patibolo. Questa riflessione deve essere presente anche nelle schools of law.

09/05

1. Hart contro Fuller.

2. Per Hart la più importante è quella che attribuisce poteri. Quando la si crea è vero che è un

rule rule

comando.

Hart si definisce sempre un giuspositivista e rivendica tale tradizione anche se può sembrare che sia

giusnaturalista.

3. L’elemento che rende una una non è solo la e l’ICR ma occorre che l’esito di

rule legal rule diuturnitas

quella ICR venga scritto. La sovranità popolare dunque non si manifesta come elezioni, ma con una

sorta di comportamento recepito da un’autorità che non decide autonomamente ma si basa sul

comportamento precedente e sanziona quella condotta: la dunque diventa Questo non

rule legal rule.

avviene per la morale.

4. La moralità di Fuller non è intrinseca o contenutistica, ma è una moralità procedurale. Più che

sarebbe meglio dire

morality of law inner morality of law.

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Il diritto è già una forma di moralità, che è interna, non ha bisogno di un’influenza esterna. Fuller non

vorrebbe essere definito giusnaturalista.

In una certa epoca c’è un che stabilisce che i suoi voleri siano comandi, ma commette degli errori:

rex

1. non comunica ufficialmente i comandi. Quindi non promulga le sue leggi ma opera attraverso statuizioni particolari e

segrete.

2. non è necessario che ci siano dei giudici che decidano per lui caso per caso, ma così non riesce a seguire la casistica del

suo regno. Così individua delle regole di decisione: queste rules non sono legate alla condotta dei sudditi, ma sono

espressione del suo volere. Inoltre emette delle sentenze senza motivo e segrete.

3. Queste regole vengono pubblicate ma consente che queste regole vengano applicate retroattivamente. Visto il

malcontento pubblica legge anche per casi futuri, ma le scrive con un linguaggio incomprensibile ai sudditi.

legal virtues

5. Fuller individua 8 elementi detti :

1. una singola disposizione deve essere sufficientemente generale

2. una singola disposizione deve essere pubblica

3. una singola disposizione deve disporre per il futuro

4. una singola disposizione deve essere chiara, intelligibile

5. una singola disposizione deve essere priva di contraddizioni interne

6. una singola disposizione deve essere costante nel tempo

7. una singola disposizione deve richiedere solo comportamenti possibili

8. una singola disposizione deve essere interpretata nel modo più congruente al testo

6. Le sono norme o moralità interna al diritto stesso – poiché determinano una struttura

legal virtues

procedurale? Sono quelle virtù che fanno il diritto conoscibile e stimabile indipendentemente dal suo

contenuto. Questi elementi caratterizzano tutti i sistemi giuridici indipendentemente dal loro esito.

7. Fuller ricade nella tradizione del giusnaturalismo. L’opera è del ’64 e Fuller sostiene che la violazione

di uno di questi principi non porta ad un sistema giuridico poco appetibile – – ma fa

bad system of law

risultare qualcosa che non è un – cfr. Tommaso. Fuller dunque è un giusnaturalista dal

legal system

punto di vista procedurale.

8. La tradizione anglosassone ricorda altri giusnaturalisti oltre a Fuller, tra cui Finnis, che riprende

Blackstone che è un giusnaturalista classico. Per Blackstone:

1. non possono esserci degli standard di validità legittimi che configgano con principi naturali

2. la forza dell’autorità di leggi valide proviene da leggi giuste e valide. La legge ingiusta non è legge.

9. Fuller non appartiene a questa tradizione mentre Finnis sì.

10. Un altro a cui Finnis si ispira è Tommaso.

Il neonaturalismo di Finnis sostiene i principi di diritto naturale, esplicanti la forza obbligatoria delle

leggi positive. Il diritto positivo viene osservato o no – – poiché la legge rispecchia i

duty to obey the law

principi di diritto naturale, poiché essi hanno una intrinseca forza e cogenza. Una legge può essere

formalmente valida ma non può fornire una giustificazione adeguata all’uso della forza – cohercitive

– e non può essere resa obbligatoria. Una legge ingiusta non realizza gli ideali del concetto di

power

diritto, quindi non è pienamente una legge.

11. Finnis propone una modalità di indicazione in “natural Ecco come la partenza di

law and natural rights”.

Finnis si configura come particolare: egli condivide con Hume che in certi tempi verbali la copula

diventa da a Non possiamo da una descrizione trarre prescrizioni utili all’agire dell’uomo

to be ought.

( ): l’intenzione è di mostrare l’esistenza del diritto

la mamma ama il figlio quindi tutte le madri devono amare i figli

naturale senza violare la legge di Hume. Essa è uno strumento.

Finnis accusa i giusnaturalisti di violare la legge di Hume. Egli invece individua dei beni fondamentali:

vita, benessere, ecc… Questi beni sono indeducibili da alcun’altra realtà antecedente e indimostrabili.

Questi beni svolgono la funzione di sono chiamati a guidare ogni valutazione morale.

ideali regolativi:

L’esistenza di questi beni fondamentali porta alla c.d. Esso è un concetto forte: non è

human flourishing.

solo il progresso, ma più un compimento; non ha una direzione, diversa dalla razionalità. È

indipendente dalla capacità della volontà di mutare: le alternative sono già date. Questo lo avevamo

ritrovato in Grozio.

è l’ideale regolativo, il fine morale dell’agire dell’uomo.

Human flourishing

12. Occorre nella società un’organizzazione in grado di garantire il Lo si trova nella

flourishing.

Costituzione Americana: c’è l’articolo che dice che lo stato deve mettere il cittadino in grado di

ottenere la felicità.

13. Il termine può essere accostato al fr.

flourishing épanoui.

14. Finnis insegna anche ad Oxford oltre alla Notre Dame University, IN.

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15. Finnis non assume un atteggiamento neutrale nei confronti delle rappresentazione del bene di ogni

individuo. Qui entra il suo cognitivismo etico: non tutte le rappresentazioni del bene possono essere

poste sullo stesso piano. Ecco perché si ha l’endiadi e Essi servono al

natural law natural rights.

compimento della natura dell’uomo.

La dimensione di Fuller si basa su una serie di assunti e quegli 8 elementi di legal values.

16. Uno dei maggiori esponenti del positivismo è Hart.

17. Fuller: Ci sono elementi che non hanno una consistenza fisica ma sociale e per quanto

social fact thesis.

riguarda la questione del giuspositivismo, bisogna parlare id Austin.

18. Austin sostiene che ciò che caratterizza un ordinamento giuridico è un sovrano hobbesiano che venga

abitualmente obbedito alla maggior parte dei consociati ma questa obbedienza non è generata dal

fatto che quel sovrano veda il proprio potere derivare da un’autorità di altro tipo – Natura, Dio, ecc.

È un’obbedienza generata non da motivi morali ma solo un’abitudine.

19. Austin ha una prospettiva imperativista. Hart ritene che la prospettiva di Austin sia troppo semplice e

povera perché considera anche Austin come Kelsen un solo tipo di quelle che Hart chiama

rule,

Esse consentono o proibiscono un certo comportamento. Hart individua altre

primary rules. primary

che permettono di creare, modificare o estinguere delle obbligazioni. Austin ha lasciato fuori

rules,

l’idea di contratto.

20. Ci sono anche delle che hanno ad oggetto altre regole:

secondary rules, come le norme sull’annullamento del

.

contratto: primary rule > stabilire un contratto : secondary rule > stabilire le forme di annullamento

21. Tre tipi di secondary rules:

1. consente di affermare come una rule appartiene o no ad un ordinamento

rule of recognition:

giuridico. Essa è come la di Kelsen? Per alcuni sì anche la è all’apice della

Grundnorm Grundnorm

della nomodinamica. Hart non parla di ciò, ma dice che con la rule of recognition parla

Stuffenbau,

id criteri formali e sostanziali che fanno in modo che un certo gruppo sociale riconosca quella

regola come face