Appunti lezioni prof. Sommaggio

Studio del giuridico e diritto naturale

Nasce per lo studio della naturalità del giuridico. Fin da quando nasce è un approfondimento dell’ambito valoriale che si pone in relazione con il diritto positivo. Si studia il diritto naturale.

Crisi del giusnaturalismo e giuspositivismo

Giusnaturalismo e giuspositivismo sono in crisi. Il punto fondamentale del corso è l’immaterialità di ciò che andremo a studiare. Progressivamente la società va dematerializzando la realtà, l’economia, ecc…

Formazione e conoscenza

La formazione avviene con un doppio passaggio di una cosa. Per esempio, io passo un libro, poi l’altro me lo restituisce e a seconda di come me lo restituisce io lo valuto 30, 18, 0. Questo è il metodo di conoscenza dei dati, che sono delle cose immateriali.

La filosofia può dare la capacità di ragionare. Può rendere cosciente e aumentare la consapevolezza.

Che cos'è il diritto?

Ci si avvicina pensando che sia una certa realtà piuttosto che un’altra. Tuttavia, in tal modo cambia addirittura l’esito della decisione. È un insieme di norme, di regole, di istituti storici.

• Viene prima la comunità e poi il diritto. L’antecedente del diritto è proprio l’aggregazione di soggetti, avendo come “faro” la funzione sociale. Le regole d’altronde danno vita alla società, es. la persona giuridica, la società (s.p.a., s.a.s., ecc…)
• Il diritto segue dei principi. Ma essi sono posti o rinvenuti?
• Il diritto è configurabile come un fenomeno regolatore.
• Il diritto serve anche da tutela dei propri diritti, delle proprie necessità, della “libertà”.
• Il modo della risoluzione della tensione è un argomento aperto.
• È necessaria un'autorità per il diritto?
• Il diritto può essere inteso come limitazione della libertà funzionale alla sicurezza.
• La soluzione implica una controversia.
• Il diritto ha a che fare con la forza, intesa sia come protezione che come coazione.

La controversia nel diritto

Noi tutti pensiamo che il diritto sia norma di legge, stabilito dall’autorità, ma ci si dimentica di un’altra prospettiva: ossia che l’ambito giuridico implica la controversia, l’opposizione. La struttura tendenziale, il sostrato, è la questione della controversialità del diritto. Essa è antecedente all’autorità? Così si giustifica la presenza dell’autorità. Secondo Locke, se un’autorità non risolve bene le controversie ci si può appellarsi, fare una “resistenza al tiranno”.

Si ha una duplicità del diritto: ad esempio, in Francia il giurista è colui che conosce la legge, inserita nel Code. In Germania, invece, il diritto viene fatto dai giuristi, come Savigny. C’è una terza linea: il diritto come opposizione e controversia, che la legge può essere uno strumento a disposizione per avere ragione in una controversia. Il grande assente è il processo, che invece è presente nelle common law corti, come esse risolvono una serie di casi.

Tre idee di diritto

• Diritto come regola/norma/legge
• Diritto ha a che fare con una società, una comunità
• Diritto è processo, scontro, opposizione

Percentualmente i giuristi – specialmente quelli continentali – si suddividono in queste tre grandi categorie. Ovviamente essi non si inalberano in una o l’altra modalità, ma il confine è labile.

• La maggior parte (>50%) vede il diritto come regola ≈ norma — si deve organizzare il tutto tramite regole (divise in leggi — contesto giuridico — e provvedimenti).
• Poi (~30%) vede il diritto come un fenomeno legato ai comportamenti sociali, a causa dello scollamento tra legge e dimensione sociale.
• La minor parte vede il diritto come scontro e poi decisione giurisprudenziale, caratteristica della common law. Anche qui tuttavia è possibile riconoscere un aspetto normativo tramite il verdetto dei giudici.

Relazioni intermedie

• Regola—Società → istituzionalismo
• Società—Processo → realismo
• Regola—Autorità → imperativismo

Il giudice può essere considerato come un legislatore del caso concreto, poiché emette una sentenza che tra le parti ha valore di legge. Poi la sentenza potrà essere richiamata in altre cause. Rovesciando la prospettiva, il legislatore è un giudice di casi generali. Ciò lo si desume dalla struttura parlamentare stessa (che chi propone, chi contesta, maggioranza e opposizione) che è processuale.

Si pensa sempre che la base sia la regola, ignorando spesso come una regola sia prodotta. Coloro che pensano al diritto come regola sostengono che non importa quanto fatto prima — lavori preparatori, ecc… — sia attinente all’ambito della politica e non a quello del diritto. La relazione diritto-legge è palindroma poiché alla fine ci sarà comunque una finalità normativa.

Discussione sociale del diritto

Da circa 50-60 anni si mette in discussione anche la questione sociale, come l’esecuzione della sentenza. Prima questo elemento non spettava al giurista. Addirittura prima non si considerava nemmeno le procedure, considerate solo leggi organizzative che non dicevano il fenomeno del diritto. Ci si affida ora a gruppi di studio che esaminano l’impatto sociale del diritto.

Diritto come istituzione era ciò che pensava Santi Romano. Con lui nasce l’istituzionalismo: non sono le regole astratte che fanno il diritto, bensì è il gruppo sociale che crea delle regole che poi si dà. Le regole che vanno attuate generano il fenomeno giuridico. Così però il fenomeno giuridico diventa prerogativa non solo dello stato moderno. In realtà non è da molti anni che lo stato moderno ha il monopolio della situazione giuridica. Prima di 200-300 anni fa, perché fino all’illuminismo è al sovrano che spetta il monopolio del giuridico.

L’idea della connessione necessaria fra stato e diritto è giovane. Chi stabilisce che cos’è diritto nello stato? Può esistere quindi il collegamento tra diritto e autorità? Non sempre, in quanto ad esempio la CEDU emette sentenze senza applicare il diritto italiano. Ma tale sentenza è un diritto direttamente applicabile? In parte sì in parte no: per alcuni ci sarebbe un riconoscimento automatico.

Teoria dell'imperativismo

La teoria dell’imperativismo lega la regola all’autorità in modo che il diritto sia considerato l’imperativo di un sovrano, sia esso re o stato. Tutti i normativisti che sostengono una visione normativa legata all’autorità sono imperativisti. Tuttavia, tutti gli imperativisti sono normativisti? Sì adesso, ma prima il volere del sovrano si trasformava in necessità esecutiva. L’atto del sovrano di attaccare era esecutivo. Il dare l’ordine è una legge? No, è un atto. La PA è sempre legata al diritto? No, al massimo si serve di una legge, ma l’atto in sé non è esecutivo detto che sia legge. C’è una tendenza di massima degli imperativisti ad essere normativisti, ma non è sempre così.

Teoria del realismo giuridico

A metà tra la norma e il processo c’è un’altra prospettiva che ha a che fare con la relazione dell’attività propria del giurista — cioè che cosa fa un giurista, un giudice. Questa teoria sostiene che il diritto sia una prassi. Nell’alveo americano si riconosce la dimensione del diritto come ciò che farà la corte, la prognosi di ciò che potrà fare una corte. C’è dentro l’autorità della corte (imperativismo).

Marmor ha scritto al proposito “Philosophy of Law”. Recensione di Philosophy of Law. Marmor prima si domanda se è possibile una teoria del diritto. Per i Paesi di common law non è ammissibile una teoria del diritto, poiché sono empirici e pragmatici. Dalla metà degli anni ’70 si è iniziato negli USA a parlare degli approcci teorici al diritto. Subito dopo inizia a parlare della dimensione sociale del diritto “authority, conventions and normativity of law”. Il IV capitolo è legato alla dimensione morale, “the duty to obey the law”. L’ultimo capitolo è legato al linguaggio giuridico.

Marmor si è formato nell’alveo continentale, quindi il suo testo non poteva non avere un’impostazione del genere. Cercava di trovare i caratteri esclusivi del diritto.

Obbligo di obbedire alla legge

Uno dei problemi è tale “obbligo di obbedire alla legge”. Perché si deve obbedire alla legge? Si inizia a dover giustificare l’esistenza di un’autorità quando nasce lo stato moderno e non si ha più la teoria del lignaggio. Da strumento tecnico-organizzativo, lo stato diventa progressivamente sovrano a se stesso. Lo stato non è più lo strumento del sovrano, bensì sovrano di se stesso. Per giustificarlo si usa uno strumento giuridico preesistente: il pactum. Un soggetto pubblico nasce in virtù di uno strumento giuridico privato, il contratto, da cui nasce un’obbligazione “to obey the law”. I primi autori che parlano di questo “contatto sociale” ne scrivono già nel ‘600. La spiegazione migliore è quella di Hobbes per cui se non si obbedisce al diritto si esce dallo stato civile e si entra in quello di natura. Essendo in tale stato si è esposti al volere di tutti. Quindi si sospende la parte desiderante e scatta la razionalità, che dice che è meglio accordarsi e cedere tutte le proprie prerogative a favore di un solo sovrano. Questo sovrano dà dei comandi che il suddito, impegnatosi in un patto per evitare di mettere a rischio la propria vita, dovrà obbedire necessariamente. Quando il suddito si trova davanti al comando pensa “conviene non obbedire e mettere a rischio la vita?”.

Morale e diritto

Da questo approccio si giunge a dire che anche la morale ha le norme, che sono norme morali e non giuridiche. Sia diritto che morale sono regolazione sociale. La morale è comando di un’autorità (morale) e il diritto è comando di un’autorità. Ancora non si riescono a trovare caratteri esclusivi del diritto. Anche dal punto di vista processuale c’è scontro nell’ambito della morale. Prima di essere una regola morale, essa è un problema morale, una scelta tra due opzioni parimenti giuste.

Brand → Imperativismo: Il sovrano che dà un comando irrazionale, diventa razionale al momento in cui diviene legge.

Oggi funziona ancora la teoria del contatto sociale di Hobbes? No. Basti pensare al perché alcune cose vengono considerate immorali e altre no. Ad esempio, perché è sbagliato uccidere? Perché viene punito l’omicidio?

L'omicidio nel diritto

Nel nostro ordinamento giuridico non si proibisce l’omicidio, bensì si punisce la trasgressione. Cioè la norma penale stabilisce delle conseguenze negative per quell’azione, in questo caso una sanzione.

Non ci uccidiamo perché è una regola posta dal legislatore (con una sanzione) o perché il legislatore ha fatto proprio un elemento che aveva rinvenuto nella società (cioè che noi non ci uccidiamo)?

Il procedere normativo esclude o tenta di escludere l’opposizione su quell’argomento.

Posizioni sul giuspositivismo e giusnaturalismo

Le due posizioni sono:

• Una di coloro che ritengono che la dimensione del giuridico sia legata al giuspositivismo — ius positum (considera diritto quello posto dal legislatore in forma scritta da un’autorità).
• Una di coloro che ritengono che ci sia qualcosa prima del ius positum che in qualche modo influenza o determina il diritto posto.

Giuspositivismo e giusnaturalismo si sono sviluppate entrambe all’interno della concezione Diritto=Regola. Il giusnaturalismo in generale considera il diritto una legge la cui fonte è la natura dell’uomo. Il discorso si sposta alla questione antropologica. L’uomo è razionale o pulsionale? Colui che mette insieme i due aspetti è Hobbes. L’uomo è infinitamente volitivo, e mette a rischio la vita del soggetto. Tale pulsione, tale scontro finisce quando solo uno dei due è rimasto vivo. L’aspetto razionale placa il conatus dell’uomo. Le leggi naturali — che variano a seconda dell’autore — e possono essere identificate anche con le leggi della ragione. Se l’uomo si caratterizza per la volontà, è naturale la sua volizione quindi può esserci un diritto naturale che si ispira alla volontà umana.

Giusnaturalismo e giuspositivismo nel tempo

Un dibattito simile si verificò tra francescani (volontaristi) e benedettini (razionalisti): per i francescani se l’uomo è volizione, è naturale che il diritto sia volizione — anche di uno solo. Ecco perché la regola francescana è imperium, non viene interpretata. Invece i benedettini mettono sotto il punto di vista razionalista i comandi del sovrano. Certe scelte del sovrano sono di natura razionale in quanto all’interno di un edificio concettuale razionale concettualmente garantito.

Nel ‘600 questo dibattito si secolarizza e diventa dibattito laico, comune. Sono più giusnaturalisti i medievali o gli illuministi? C’è inoltre anche un giusnaturalismo antico. Il diritto naturale come lo conosciamo oggi viene formulato con Grozio, Locke, Hobbes (nel ‘600). Si va anche a leggere se centinaia di anni prima esisteva il diritto naturale (come in Platone o Cicerone) e ciò non ha senso.

Nel giusnaturalismo c’è una forte attenzione al contenuto del diritto. Esso serve a giudicare il diritto scritto ed esistente. Giuspositivismo è la teoria secondo cui il diritto è scritto. Giusnaturalismo può essere anche non scritto, ma è quell’insieme di criteri di valutazione che vedono come fonte la natura. La partizione è difficile perché quando c’è bisogno di staccare la partizione dello studio del diritto di quella di tipo religioso o politico, il lessico rimane vincolato a quella tradizione.

Confronto tra legislatore umano e divino

Si verifica un confronto tra legislatore umano e uno divino (le prerogative del sovrano che si arroga un’origine divina). Quando poi si fa a meno del legislatore divino, come si fa a giudicare un diritto come giusto? In tal caso le leggi dovranno essere in linea con quelle della natura, che diventa il nuovo legislatore divino.

Con la nascita degli stati sovrani inizia a dividersi il percorso. Si cerca di dare una legittimazione al nuovo sovrano. Ci si interroga subito su come si possa studiare il diritto naturale. Grozio dà 2 strade: autoevidenza e comparazione. La prima si basa sul considerare evidente una norma di diritto naturale, come il punire l’omicidio. La seconda cerca di conoscere il ius gentium e confrontarlo per vedere quali elementi siano costanti, identificandoli come norme di diritto naturale.

Caratteri di giusnaturalismo e giuspositivismo

Secondo il prof. Barberis:

• Giusnaturalismo:
  • Connessione necessaria tra diritto scritto e morale. Solo il diritto moralmente giusto è diritto. Il diritto ingiusto non è diritto.
  • Oggettivismo etico: la dimensione etico-morale da cui promana il diritto positivo è conoscibile (Grozio: il diritto è conoscibile attraverso autoevidenza o comparazione).
  • Formalismo interpretativo: ogni caso giudiziale ha una sola soluzione, così come ogni disposizione giuridica ha un solo significato o comunque un significato preferibile (cfr. one right answer).
• Giuspositivismo:
  • Separabilità tra diritto e morale: non è detto che non ci siano istanze etiche o morali all’interno di una disposizione: se ci sono bene, altrimenti non fa niente (connessioni contingenti).
  • Soggettivismo etico: i giudizi di valore sono solo soggettivamente giusti o sbagliati. Non si può parlare in termini oggettivi dei valori.
  • Teoria mista: non c’è una sola soluzione giusta, possono essercene una o più di una.

Rinascita del diritto naturale

Prima della WWII l’Europa era caratterizzata da istanze giuspositiviste. Sembrerebbe che il giusnaturalismo ad un certo punto si trasformi. La dicotomia tra elemento scritturale e speculativo nasce nel ‘700 e dura finché non arriva un’autorità: Napoleone. Egli sostiene che sia diritto sia una questione di obbedienza e che predomini l’elemento scritto.

Dopo la WWII rinasce la questione del diritto naturale. Esso si pensa che nasca con la caduta del Reich tedesco. Viene istituito il processo di Norimberga. Ma quale diritto bisogna applicare: il tedesco, il russo, l’americano? La linea difensiva del tribunale di Norimberga è quella per cui si giudichi secondo i valori dei diritti umani. Servì a richiamare il diritto naturale. I gerarchi imputati per aver trasgredito i diritti umani si difesero con una linea giuspositivista: se c’erano quelle regole e io vi ho ubbidito, anche se erano contro i diritti umani, la colpa non è mia, ma del mio legislatore.

Col processo di Norimberga rinasce il dibattito tra giuspositivismo e giusnaturalismo. Torna in auge anche la questione dell’opposizione, del dibattito sul processo. La discussione giuridica a Norimberga diventa solo questione formale (cfr. giuspositivismo). A Norimberga un giuspositivista non potrebbe giudicare e ritenersi a favore del dibattimento.