Appunti Filosofia del diritto

Punti su cui si articola il programma

In parte ambito giuridico, in parte filosofico, questa materia non fornisce certezze, ma tenta di suggerire la critica, pensare in maniera differente da come si è già pensato.

Storia e sviluppo del diritto

Da napoleonica a pre-napoleonica: nella dogmatica tedesca questa materia non nasce come materia critica, ma come studio della naturalità del giuridico. Questo è un approfondimento dell'ambito valoriale e filosofico, che si pone in relazione con il diritto positivo: ciò che in natura può essere diritto. Tradizione giusnaturalistica e giuspositivistica sono in crisi.

Concettualizzazione del diritto

Che cosa è il diritto? La controversialità del diritto, il diritto è opposizione e ciò si esplica mediante il processo. La crisi del concetto di autorità: un'autorità immateriale progressivamente perde il proprio potere, il parlamento è ancora l'unica fonte del diritto?

DA RIASCOLTARE REGISTRAZIONE! 14/02/2017

Il diritto come regola

• Normativisti: Società - Istituzionalisti
• Come processo

Si discute se il diritto sia una regola o abbia a che fare con la società, o se il diritto sia processo (3 elementi). I giuristi si suddividono in questi tre ambiti, molti sono legati al diritto come regola, meno come modo di organizzarsi della società e poi il processo, sono in percentuale. I giuristi continentali la vedono in questa prospettiva: norma (Kelsen).

Ma si avverte uno scollamento tra la regola e quello che realmente accade nella società, allora ci si avvicina di più alla seconda tesi. Nessuno ritiene che sia solo uno, ma che sia controllo sociale mediante le regole.

Modello anglosassone

Il modello anglosassone è invece pensato come processo, come scontro, pensato a base giurisprudenziale. Ma il processo va distinto a sua volta perché è comunque presente un lato normativo nell'ambito del processo, sia come atto a produrre norme (giudice emette sentenza o verdetto e formula una norma, cosa che accade sempre con la prospettiva dello scontro positivo). Si può quindi dire che la dimensione processuale emette la norma partendo dal processo.

È come se fosse un legislatore, fa la legge di quel caso lì (per civil law) che cosa si amplifica? Si amplifica il fatto che il giudice ha un'autorità, circoscritta (prima solo alle parti in causa, ora può essere usata come precedente) - prospettiva dal punto di vista del legislatore.

Prospettiva del legislatore

Ma cosa succede rovesciando la prospettiva? Il legislatore è giudice di casi generali (altra tesi: il giudice è legislatore di casi particolari) - sempre struttura processuale, c'è un'opposizione da risolvere. In generale in Europa si ritiene che lo strumento principe sia la regola, tralasciando che il modo in cui si è arrivati alla regola sia processuale.

(Ma andando nell'ambito della politica valgono anche i lavori preparatori - la normativa è frutto di tecnica e ha i suoi pesi e contrappesi) Relazione tra diritto e legge e processo è palindroma, la posso vedere da entrambi i punti di vista.

Il compito del giurista oggi

Al giurista oggi spetta anche il compito dell'aspetto esecutivo. Negli ultimi anni si ha avuto un maggiore sguardo verso l'aspetto sociale: come viene considerata la norma dal gruppo sociale, lo rende armonico o meno - lettura sociale legata non solo alla razionalità pura del legislatore astratto e distante.

Istituzionalismo

Diritto inteso come istituzione, autore Santi Romano: considera il diritto in termini istituzionali, la corrente di pensiero si chiama Istituzionalismo.

"Il diritto, prima di essere norma e prima di concernere un semplice rapporto o una serie di rapporti sociali, è organizzazione, struttura e posizione della stessa società in cui si svolge e che esso costituisce come unità, come ente per sé stante." Non sono le regole astratte che fanno il diritto, ma le regole sono quelle che il gruppo sociale si dà. La relazione tra singolo e istituzione genera il fenomeno giuridico sulla base di comportamenti da farsi o no.

La sovranità del diritto

Fino all'illuminismo si riteneva che spettasse al sovrano il monopolio del sistema giuridico, poi al giurista. Oggi è ancora tornata in discussione la questione di sovranità, tra stato nazionale e comunitario. È lo stato o l'unione a stabilire il diritto? Chi fa il diritto? Una volta era lo stato perché lo stato è sovrano. Ma può esistere un diritto indipendentemente dal suo collegamento con un'autorità statale? Pensiamo alla Corte Europea Diritti dell'Uomo che emette sentenza indipendentemente dal diritto statale. E quindi ancora quale è il diritto?

Imperativismo

Un'altra teoria è quella dell'imperativismo che considera il diritto come un comando, lega ancora di più diritto e autorità, imperativo di un sovrano. Quindi serve autorità e volontà di un'autorità. Questo è sufficiente per determinare il diritto. I normativisti sono imperativisti? No. Gli imperativisti sono normativisti? Apparentemente sì, ma solo adesso è così. Prima c'era anche l'aspetto esecutivo del sovrano.

Realismo

A metà tra la norma e il processo, a parte l'istituzionalismo, c'è la prospettiva dell'attività propria del giurista: teoria sostiene che il diritto è una prassi tra società e processo c'è il realismo. È diritto ciò che farà una corte. Un po' di imperativismo (autorità della corte): teoria che fonda la validità del diritto sulla sua effettività ed efficacia.

Una norma giuridica, scritta o consuetudinaria, esiste non solo se posta in conformità con le regole e principi dell'ordinamento (formalismo o positivismo giuridico), ma anche e soprattutto se (esistenza effettiva) e nel contenuto-interpretazione in cui (realismo ermeneutico) trova concreta applicazione.

Filosofia del diritto

Marmor, USA: esiste una filosofia del diritto? Si concentra soprattutto sulla dimensione sociale. Differenza tra norma morale e norma giuridica? Se il diritto e la norma sono regolazioni sociali. Esiste uno scontro all'interno della questione morale? Se c'è un problema morale ci sono due versioni parimenti giuste, è la processualità il crisma del giuridico?

Linguaggio giuridico: obbligo di ubbidire alla legge? Giustificazione del contratto sociale che giustifica la presenza del sovrano: questo bisogno nasce con la nascita dello stato moderno. Contratto da cui nasce l'obbligazione di obbedire alla legge 15/02/2017.

Il dibattito sull'obbedienza alla legge

Possibilità che la questione del giuridico sia legata alla dimensione dell'autorità. Quesito: perché viene punito l'omicidio? Questione del "the duty to obey the law" domandarsi perché si obbedisce al diritto? La norma morale dà un divieto, la norma giuridica stabilisce delle conseguenze giuridiche. Possiamo dire che la norma giuridica vieta l'omicidio? Possiamo ricavarlo indirettamente? Indirettamente possiamo dire che è un divieto implicito... (?)

Perché dunque questi comportamenti vengono stigmatizzati? C'è bisogno di una giustificazione o basta che vi sia una sanzione così alta per dedurre che sia vietato?

Il dibattito tra giuspositivismo e giusnaturalismo

Dibattito dilaniante: se c'è o non c'è qualcosa prima del diritto posto che lo determina. Abbiamo dunque giuspositivismo (non ha niente a che vedere con il positivismo, Comte): concezione del diritto che considera diritto il diritto posto dal legislatore. Alla domanda che cosa è il diritto il giuspositivista dice che è un elemento posto da un'autorità. È il diritto scritto.

Giusnaturalismo: concezione che considera il diritto una norma, la cui fonte è la natura dell'uomo. Ferma il conatus e trovi le leggi naturali.

• Razionalista: leggi naturali quelle della ragione
• Volontarismo: si ispira alla volontà umana. Il diritto è volizione, volizione di uno solo. È imperio.

Sono entrambe prospettive sviluppate nella grande categoria della regola. Il diritto naturale nasce nel '600 per opera di Grozio, Hobbes e Locke. Ci si domanda se prima esistesse questa categoria. C'è un'attenzione alla dimensione contenutistica del diritto, il diritto naturale infatti è l'elemento che serve a giudicare il diritto scritto esistente.

I problemi trattati da questa dicotomia sono la nascita degli stati. Grozio sceglie la strada dell'evidenza: ritiene la ragione che sia autoevidente, non servono altri ragionamenti. Primo sintomo che questo diritto è il diritto natura. + cercare di conoscere i diritti dei popoli, confrontarli e trovare gli elementi che ritornano.

https://revus.revues.org/2108

Caratteri del giusnaturalismo secondo Barberis

• I tesi: connessione necessaria (non è eventuale) tra diritto scritto e morale. Solo il diritto moralmente giusto è diritto, il diritto ingiusto non è diritto, perché c'è una certa idea di giusto o ingiusto che fa a pugni con la statuizione del legislatore.
• II tesi: oggettivismo etico. Concezione del mondo che considera i giudizi di valore come veri o falsi, che si possa conoscere giustezza o ingiustizia, cioè che il diritto naturale sia conoscibile. Non è solo dimensione soggettiva.
• III tesi: formalismo interpretativo. Ogni caso giudiziale ha una sola soluzione, ogni disposizione giuridica che sia norma o legge o sentenza ha un solo significato o comunque un significato preferibile (one write answer).

Caratteri del giuspositivismo secondo Barberis

• I tesi: connessione contingente - separabilità di diritto ed etica, il diritto moralmente ingiusto è comunque ancora diritto. Può o può non esserci.
• II tesi: soggettivismo etico. Soggettivamente veri o falsi.
• III tesi: teoria mista. Non è un formalismo interpretativo con una sola soluzione giusta.

Storia e sviluppi del giuspositivismo

Questi due modi sono stati un grande cruccio dal 1800: il punto che caratterizza la modalità è che agli inizi del 900 c'è l'apice del GN. Sembrerebbe che il GN ad un certo punto si trasformi perché se prima si discuteva della dimensione valoriale poi l'elemento che caratterizza la volontà dell'uomo è fissare i valori dell'uomo, (nel 700 fissazione dei diritti dell'uomo in quanto uomo - quindi c'è dicotomia tra elemento scritturale e speculativo e su chi prevalga) poi seconda guerra mondiale e rinasce la questione del diritto naturale che rinasce con la caduta del Reich tedesco perché la linea difensiva era quella di fare riferimento ai valori dei cosiddetti diritti umani che richiamano la tradizione del diritto naturale. A cui si rispose con il giuspositivismo: ho eseguito gli ordini. È comunque sempre diritto.

20/02/2017

Esperienza filosofica

Che cosa si dà con l'esperienza filosofica? E la filosofia che cosa dà? Non è il pensiero degli autori cioè un pensiero già pensato. La materia della filosofia del diritto all'interno dello studio della giurisprudenza nasceva come prosecuzione naturale della filosofia della scuola superiore, ossia si insegnava il pensiero dei filosofi di professione. Ma c'è stata un'evoluzione perché non basta questo. Servono prospettive diverse.

Una possibilità è esperienziale: fare esperienza in termini soggettivi dell'esperienza giuridica. La dimensione filosofica aumenta la conoscenza perché pone delle domande. (Autori verranno presentati in termini critici) Come proseguire nella questione filosofica? Il domandare è l'elemento cardine della questione filosofica, non è solo imparare un pensiero, ma è cimentarsi con la domanda. C'è anche la questione dell'opposizione, della contestazione. Idea che l'atto filosofico è un atto di domanda e di contestazione. Può essere un atto che non si accontenta di una risposta sola ma procede nella strada per la conoscenza. Questa natura anfibia comporta libertà della materia perché c'è un grande sfondo filosofico che muove maggiore consapevolezza e quali siano i presupposti culturali. Atto filosofico ci mostra gli elementi che muovono certe prospettive giuridiche. Ma la natura filosofica che sembra infinita in domanda e contestazione è quasi tentata verso l'astrazione. La filosofia cerca di tenere insieme domanda e opposizione perché non sfuggano. Quindi per evitare questo la filosofia si confronta con questioni concrete per non scivolare nell'astrattezza. La materia più astratta costretta ad essere concreta. E quindi è necessaria l'esperienza giuridica. Ha questa possibilità. Ma ha problemi: troppe fonti di conoscenza.

La prima distinzione

Giuspositivismo: il diritto sia diritto scritto, è ciò che viene scritto. Però porre subito questo aspetto fa domandare scritto da chi. (Domanda!) La questione dell'autorità si pone subito. È sufficiente che un'autorità ci sia. Il giuspositivismo più radicale sfocia anche nell'imperativismo. Il contenuto è la sua volontà. Capire che un elemento che può essere chiamato regola scritta sia comando del sovrano: questo elemento caratterizza il giuspositivismo più radicale quindi tendenza verso imperativismo. È necessario che il volere del sovrano sia dato per iscritto!

Imperativista non è detto che sia giuspositivista perché se il diritto è comando del sovrano che sia scritto o che sia orale non cambia molto. Anzi, il volere scritto un po' lo vincola, o almeno sembrerebbe di sì. Un imperativista radicale non lo vede di buon occhio il diritto scritto.

Hobbes: sovrano non è mai vincolato, perché la sua volontà vale solo per i sudditi, ma non può vincolarlo perché per stato di natura lui è così. È libero.

Il giuspositivista considera il giuridico come artefatto: costruito dall'uomo, oggetto artificiale. Per la maggior parte ciò può essere uno strumento. I giuspositivisti vedono la dimensione della regola legata alla sanzione, cioè considerano l'elemento essenziale della regola la sanzione.

Quindi la regola scritta usata come strumento per ottenere fini sociali (nella volontà del legislatore o della maggioranza: c'è anche la dimensione valoriale: gp inclusivo o postpositivismo + sanzione). I GP sono formalisti; fanno molto prevalere la forma, il modo in cui viene esternato.

Giusnaturalismo

La fonte del diritto è non tanto e non solo nell'autorità ma la fonte autentica del giuridico è la natura: numerose possibilità. Quale natura?

• Natura dell'uomo: razionalità che prevede una serie di cose che vengono considerate come diritto.
• Natura come potenza che influenza anche l'uomo ma che non si esaurisce con l'uomo: natura è legislatrice.
• Natura come creazione di una realtà subordinata: metafisica, visione del divino e di un dio legislatore.

Barberis e giusnaturalismo

Giusnaturalismo: connessione necessaria tra ciò che è giuridico e ciò che è morale, ciò che è necessariamente giusto perché morale e in regola con le norme della natura, perché altrimenti non lo è. Oggettivismo etico: i problemi etici si possono trattare in termini oggettivi, ciò uguale per tutti, comuni a tutti, oggettivo, quindi conoscibile a tutti. Unica soluzione: c'è sempre la risposta più vera con le regole della natura.

Giuspositivismo

Non connessione necessaria tra diritto e morale, ma possono averla e si parla di tesi della separabilità. Soggettivismo etico: non è possibile parlare in termini oggettivi di valori. La questione interpretativa porta avanti una teoria mista: no solo una risposta giusta.

Se c'è un caso: GN - cerco di capire come comportarmi in relazione alle possibilità di scelta offerte secondo diritto positivo ma devo anche guardare alla regola naturale che fonda la regola positiva, una volta vista la regola naturale ho una sola scelta. GP - va a vedere la norma positiva, no riferimenti con regole naturale e se le ha sono le sue - le sue risposte!

Norberto Bobbio

Modo in cui il GP è stato vissuto in tre materie diverse:

• GP teorico: dopo la II guerra mondiale che mette come elemento cardine la scritturalità (tutela e controllo): norma positiva al primo posto.
• GP di matrice metodologica/metodologico: utilizzo lo strumento del diritto positivo come metodo di conoscenza per ottenere una conoscenza avalutativa/conoscere in termini avalutativi il diritto, capire se è diritto o meno, non se è giusto o sbagliato.
• GP come ideologia/ideologico: non in senso deteriore, ma indica un presupposto culturale, concettuale profondo, vaglio di idee che vengono ad armonizzarsi attorno a questo termine. È una visione del mondo, una serie di concetti idealizzati. Presuppone una tesi forte: il diritto va rispettato in quanto tale. Va rispettato perché è posto. Indipendentemente dalla sua valutatività.

Bobbio ha fatto questa classificazione. È stato filosofo del diritto e poi della politica. Secondo lui ha questa tripartizione, o considerato sotto questi tre aspetti. Ha portato avanti il dial