Appunti di filosofia del diritto, Prof. Sommaggio (Unitn)

Filosofia del diritto

Introduzione alla filosofia del diritto

17.02.2014: Introduzione alla filosofia, giuspositivismo e giusnaturalismo.

18.02.2014: Flatland e mondo a più dimensioni.

19.02.2014: Giusnaturalismo e giuspositivismo con definizioni.

24.02.2014: Etica pubblica e definizione di Severino.

25.02.2014: Tetica e tetica tomista.

26.02.2014: Tetica, tetica tomista, ragionamento inquisitorio e accusatorio.

04.03.2014: Apologia.

10.03.2014 – 11.03.2014: Socrate e Apologia.

17.03.2014: Eutifrone.

18.03.2014: Verità in Cartesio e Bacone.

19.03.2014: Concetto parresiastico.

24.03.2014: Principio.

26.03.2014: Critone e principio di non contraddizione.

31.03.2014: Critone e modernità.

01.04.2014: Presocratici.

02.04.2014: Contraddittorio.

07.04.2014: Parresia.

08.04.2014: Modernità e Grozio.

09.04.2014: Locke e Rousseau.

14.04.2014: Hobbes.

15.04.2014: Codificazioni.

28.04.2014: Hans Kelsen.

29.04.2014: Hart e Ross.

30.04.2014: Neocostituzionalismo.

Commento critico del diritto

Lunedì 17 febbraio 2014: Filosofia del diritto commento critico del diritto, giudicare e criticare il giuridico. Metafora del viaggio: itinerario molto completo.

Etica e comportamento umano

Tema molto importante: utilità e inutilità della filosofia. Etica, studio dei comportamenti umani. L'etica è un ramo della filosofia che studia i fondamenti oggettivi e razionali che permettono di assegnare ai comportamenti umani uno status deontologico, ovvero di distinguerli in buoni, giusti, moralmente leciti, rispetto ai comportamenti ritenuti cattivi o moralmente inappropriati. Si interroga? Sospende l'azione ma è utile o inutile rispetto all'azione? Significa fare una scelta, il criterio che governa le mie azioni è inutile. La filosofia rivendica una sua utilità e può aiutare a:

• Ragionare.
• Criticare.
• Prendere una scelta.

Tutto ciò non fa della filosofia una cosa utile.

Il diritto

Filosofia del diritto = materia che dice qualcosa sul diritto. È una materia che risponde a che cosa è il diritto. Che cos'è il diritto?

• Strumento per ottenere qualcosa.
• È norma di legge.
• È norma regolatrice.

Il diritto è legge. Si può subito notare una prima biforcazione:

1. Giuspositivismo, termine che deriva da "positum", diritto posto dal lato formale con una serie di problemi. Con tale termine si intende quella dottrina di filosofia del diritto, la quale considera come unico possibile diritto il diritto positivo, ovvero quello concretamente osservato nei fatti.
2. Giusnaturalismo, il diritto è l'insieme del diritto posto e fornisce indicazione per il diritto giusto o sbagliato. Quello sbagliato non è accettato e si pone solo quello giusto.

Processo di Norimberga

Il giuspositivismo accetta qualsiasi tipo di diritto? Processo di Norimberga, è il nome usato per indicare due distinti gruppi di processi ai nazisti coinvolti nella seconda guerra mondiale e nella Shoah. I processi si tennero nella città tedesca di Norimberga dal 20 novembre 1945 al 1º ottobre 1946 nel Palazzo di Giustizia di Norimberga. Il primo e più famoso di questi processi fu il Processo dei principali criminali di guerra davanti al Tribunale militare internazionale, che giudicò ventiquattro dei più importanti capi nazisti catturati. Il secondo gruppo di processi fu per criminali di guerra inferiori, tenuto sotto la Legge numero 10 del Consiglio di Controllo dal Tribunale militare di Norimberga, e comprese anche il famoso Processo ai dottori. Nel processo di Norimberga si giudicarono i comandanti tedeschi accusati di “crimini contro l’umanità” e venne creato un tribunale apposito per giudicare crimini particolari mai verificatisi prima. Problema: crimini evidenti che non avevano una copertura normativa. Gli alti gerarchi tedeschi, nel processo, sostennero che dovevano eseguire gli ordini impartiti loro.

Polemiche e rinnovamento del giuspositivismo

Polemiche: rinnovate nel '89 con la “Caduta del Muro di Berlino”. Le guardie russe vennero accusate di aver ucciso persone che tentavano di scappare nella Berlino Ovest. Le guardie russe sostennero di aver eseguito degli ordini. Il giuspositivismo viene rinnovato dopo Auschwitz. Grave scacco!

Confronto tra giuspositivismo e giusnaturalismo

Giuspositivismo: chiamato anche “formalismo giuridico”, intende il diritto come legge e non come uno strumento di giustizia come:

• La morale.
• L’etica.
• La religione.

I giuspositivisti distinguono il diritto dalla morale. Epoca delle Codificazioni, a partire dal 1804. Nell’esperienza di civil law si distinguono:

• Legge scritta.
• Sistema di legge.

Nell’esperienza di common law è importante l’idea del precedente vincolante principio di decisione chiamato “stare decisis”. La legge scritta è diritto per i giuspositivisti, leggi di comportamento generali ed astratte a dare un’indicazione di comportamento = aspetto formale. Con l’avvento delle codificazioni il potere dei giusnaturalisti è fortemente diminuito. La prima codificazione che si suole ricordare è il “Code Napoleon o Code Civil”, emanato in Francia nel 1804. La Germania, in tale epoca, conosceva ancora:

• Il diritto romano.
• La dottrina.
• La cosuetudine.

Conosce queste tre fonti fino all’emanazione del codice civile tedesco, il BGB, emanato il 1º gennaio del 1900. Il diritto è legge assunzioni implicite che creano problemi di vario genere. Lo Stato. Chi fa la legge? Il sovrano. Un certo personaggio.

Filosofia del diritto e il concetto di legge

Giusnaturalismo – giuspositivismo: diritto legato alla legge. Nei paesi di civil law il diritto è anche legato al sistema codicistico. Equazione fondamentale: diritto = legge. Non è solo la legge a creare il diritto. Il prof. Mauro Barberis dell’università di Trieste sostiene che la filosofia del diritto nasce alla fine del ‘700. Si occupava principalmente del diritto in senso lato. La filosofia nasce come una domanda.

Approfondimento del giuspositivismo e giusnaturalismo

Giuspositivismo: accertare cosa sia il diritto vigente e positivo e che significato abbia la parola in tale contesto. Tesi conoscitiva.

Giusnaturalismo: diritto moralmente giusto, suggerire come debba essere il diritto positivo in modo conforme alla morale. Tesi normativa e regolativa.

I giuspositivisti sostengono che il diritto sia creato dall’uomo. C’è un parametro naturale al quale il diritto positivo si deve confrontare. Divisione del linguaggio conoscitivo e normativo, divisione del diritto tra:

• Essere = giuspositivismo.
• Come dovrebbe essere = giusnaturalismo.

Diritti umani IIº dopoguerra. CEDU, sottolinea i diritti fondamentali come:

• Il diritto alla vita.
• Il diritto all’educazione e alla scuola per i bambini.

I diritti umani sono antecedenti per poter criticare la norma. In tale periodo avviene una riattuazione del giusnaturalismo.

Giuspositivismo e giusnaturalismo nel diritto

Giuspositivismo: studio del diritto com’è. È /descrive.

Giusnaturalismo: studio di come dovrebbe essere il diritto. Prescrizione.

I giuspositivisti si pongono come “tecnici della legge”. Pregiudizio = si parla del “diritto positivo” o “ius positum”, ci vuole un’autorità? Questa si riscontra nel sovrano. La volontà del sovrano diventa legge. Diritto legge. Già accettate sia dai giuspositivisti, sia dai giusnaturalisti. Tale equazione è vera? Generalmente possiamo essere d’accordo. ** manca qualcosa ossia un elemento che questa teoria finge di non conoscere manca il processo e la giurisprudenza. Per consuetudine il fenomeno giuridico può essere ricondotto al fenomeno normativo e legislativo. “Malattia e patologico”. Paesi di Common Law: il processo è accettato diventa regola.

Flatland e la multidimensionalità

Filosofia del diritto controllo formale l’idea che è venuta meno. Produce maggiori obblighi la legge o le sentenze? Civil Law poco diffuso lo studio dei casi e dei precedenti, in quanto la norma risulta essere generale ed astratta. Giusnaturalista e giuspositivista dimensione normativa vs. dimensione processuale. Il punto chiave del diritto risulta essere lo scontro. 1882 “Flatland”, racconto scritto da Edwin Abbott. Il racconto appartiene al genere fantastico e racconta la vita di un abitante di un ipotetico universo bidimensionale che entra in contatto con l'abitante di un universo tridimensionale. È un racconto molto popolare tra gli studenti di matematica e più in generale tra gli studenti di facoltà scientifiche, perché affronta da un punto di vista molto originale il concetto di un mondo a più dimensioni. Dal punto di vista letterario è famoso anche per essere una satira della società vittoriana, mentre filosoficamente critica il riduzionismo positivista. Società rigida e suddivisa in classi. + 6 lati = aristocratici. Il cerchio governa lo Stato.

La società di Flatlandia

Il racconto è diviso in due parti. Nella prima parte il narratore descrive brevemente il mondo di Flatlandia. Questo è un mondo bidimensionale e gli abitanti di questo mondo sono delle figure geometriche che si muovono su un piano che per loro è l'universo. Il narratore è uno degli abitanti, e nella fattispecie è un quadrato. Nella seconda parte del racconto il quadrato racconta il suo incontro con una sfera proveniente da Spacelandia (il mondo a tre dimensioni) che lo illumina sulla presenza della terza dimensione. In seguito, il quadrato racconta di come gli abitanti di Flatlandia abbiano reagito al suo tentativo di illustrare la presenza di una terza dimensione. Come si è detto, il racconto è una satira della società dell'autore, infatti in Flatlandia la società è rigidamente divisa in gerarchie e la suddivisione si basa sull'aspetto fisico. Nello specifico, sul numero di lati che formano le figure.

Gerarchie e ascesa sociale in Flatlandia

Nel mondo di Flatlandia un maggior numero di lati (o meglio, un angolo più largo) viene associato a maggior intelligenza e quindi a scuole migliori e in seguito a lavori migliori e di maggior responsabilità. In questo mondo ogni individuo può sperare in un'ascesa sociale sua o eventualmente della sua prole, anche se in realtà solo un ridottissimo numero di individui riesce a migliorare la propria posizione sociale. La remota possibilità d'elevazione sociale viene utilizzata dalla classe dominante per mantenere pacifico il popolo e in caso di rivolte l'elevazione di classe viene utilizzata per allettare i capi delle rivolte e quindi per far fallire tutte le rivolte in Flatlandia. Uno speciale spazio viene riservato alle donne che in quell'universo sono delle linee e quindi, essendo dotate solo di due lati e di un angolo pressoché zero, sono assimilate a dei bambini che vanno perennemente protetti dal mondo esterno.

Critica sociale e concettualizzazione delle dimensioni

La condizione delle donne in Flatlandia ha provocato delle accuse di misoginia contro l'autore, anche se in realtà l'autore voleva solo far riflettere il lettore sulla condizione della donna e non voleva esprimere delle opinioni personali o degli auguri su come sarebbe dovuta essere impostata la sua società. Il protagonista nel racconto non si ferma ad un mondo a tre dimensioni, e, riprendendo gli allora recenti lavori di Riemann, teorizza mondi a più dimensioni che aspettano solo di essere scoperti con gli occhi della mente. Questa parte del racconto acquista connotazioni inaspettate dopo la scoperta della relatività da parte di Einstein e rappresenta uno dei passaggi più divertenti del racconto. Infatti, pur avendo la sfera iniziato il quadrato al mondo delle tre dimensioni, quando il quadrato congettura la presenza di mondi con quattro, cinque, sei, ecc. dimensioni, la sfera lo zittisce affermando che il mondo ha solo tre dimensioni e non ne può avere più di tre. Quindi il maestro si dimostra più miope dell'allievo e non riesce ad elevare la sua mente oltre i suoi sensi in un primo momento. Nonostante questo, in un secondo momento gli appare nuovamente affermando che effettivamente è possibile proseguire all'infinito nella ricerca di altre dimensioni.

Concetto di legge naturale

Concetto di legge naturale: accadimento della natura. Ius positum = la natura è intesa come se fosse un sovrano. Ogni generazione ha un lato in più rispetto alla precedente. In questa società possono rimanere in vita solo le figure regolari, quelle irregolari devono essere:

• Soppresse.
• Usate per esperimenti.

Il diritto di nascere è sottomesso al principio della regolarità delle figure, solo le figure regolari hanno dignità per stare e vivere all’interno della società. Tendenza alla “devianza”: coloro che nascono “irregolari” divengono antisociali e delinquenti. In questa società esiste una commissione destinata a stabilire “la regolarità delle figure”.

Giustizia e giusnaturalismo

Aspetto di giustizia giusnaturalismo. Come si può far capire che non esiste solo il diritto e solo la legge ma anche il processo? Il giudice risulta essere un “legislatore in piccolo” in quanto promulga una legge per una singola fattispecie. Se si rispettassero le leggi non ci sarebbe bisogno del processo. Per il processo serve una sola risposta giusta “one right answer”.

Flatlandia e le sue leggi

Flatland: "Flatlandia" multidimensionalità:

1. Figlio = un lato in più rispetto ai genitori. Questa risulta essere una legge naturale.
2. Regolarità delle figure = risulta essere una legge positiva.

Confronto tra figure ideali e reali:

• Standard.
• Metro di riferimento.

Chi è l’autorità? Può esistere un diritto senza sovrano? Per i giusnaturalisti questa possibilità è concepibile mentre per i giuspositivisti risulta essere un problema alquanto “spinoso e complesso”. Questioni di natura. Il termine natura deriva da nascor e significa “ciò che viene a svilupparsi”. Le questioni di natura pongono la base per analizzare la “legge naturale”.

Norme e diritto naturale

La norma che punisce l’omicidio è naturale? Art 575 codice penale “chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno”. Se uccidi, punizione. Tale norma risulta avere una formulazione particolare in quanto si afferma che la società, ossia il gruppo, punisce. Gli elementi caratteristici del gruppo sono:

• La tutela.
• La difesa dell’integrità del gruppo.

La punizione costituisce un problema in quanto per i giusnaturalisti se:

• Una legge è in linea con il diritto naturale è giusta.
• Una legge non è in linea con il diritto naturale è ingiusta.

Per i giusnaturalisti le leggi devono essere necessarie e giuste. Problema della naturalità. Che cos’è naturale? A seconda della definizione che si dà dell’uomo. Serie di caratteri insiti nell’uomo, determinismo. Mappatura del DNA (progetto Genoma) per la natura dell’uomo. Questa risulta essere regolativa e non regolativa.

Sistemi sociali di tipo gerarchico

Sistemi sociali di tipo gerarchico:

• Multi lati “cerchi”.
• Pentagoni – esagoni.
• Quadrati.
• Triangoli.
• Linee = rappresentano le donne.

L’idea del triangolo definizione: la somma degli angoli interni di un triangolo è 180°. “Spunto intimo” geometria platonica.

Le convenzioni sociali

“Esiste come convenzione ma non in natura”. I sistemi sociali di tipo gerarchico sono una convenzione! Il triangolo, secondo Cartesio (filosofia del ‘500-600), è più perfetto rispetto all’uomo, Dio, al contrario, è più perfetto rispetto al triangolo. È un’importanza sociale possedere più lati? Le premesse sociali (Euclide ha fissato la geometria euclidea) sono indiscutibili, ossia sottratte alla discussione. Com’è l’assioma che costituisce il triangolo rispetto al triangolo? L’assioma costituisce l’essenza di un oggetto mentale.

Definizioni prescrittive e pericolose

Ogni definizione è prescrittiva, problematica e pericolosa. Prescrittiva = accetta e esclude qualcosa. Chi esclude? Chi non è sensibile ed intelligente. Riduzionismo scientifico. Gerarchia criterio di ordine “organizza la molteplicità in ordine”.

Il concetto di gerarchia

Il termine “gerarchia” = dal greco, composto di hieros "sacro" e árkhō "presiedere" o "essere capo”. Nasce nel 700 (non nel 1700!!!) con Dionigi l’Aeropagita, scrive “Le gerarchie angeliche”. Quando si pensa alla gerarchia si pensa allo spazio e non al concetto. Il termine gerarchia è simile alla geometria: dona:

• Sopra. Criterio d’ordine molto utilizzato.
• Intermedio.
• Sotto.

La gerarchia viene vista e concepita in linea verticale, viene creata nel periodo medievale, periodo nel quale l’uomo necessita di un ordine prestabilito, in questo senso la gerarchia garantisce un posto nella società. Il diritto è la legge. Popoli della legge “Antico Testamento”, consegna da parte di Dio delle Tavole della Legge a Mosè.

Discussione sul testo

Discussione sopra il testo, il contenuto si sposta. “Procedimento ermeneutico”, l’ermeneutica è in filosofia la metodologia dell’interpretazione. Hans-Georg Gadamer...