Appunti lezioni per l'esame di diritto pubblico

Diritto pubblico

Che cos'è il diritto?

Il diritto è una scienza umana che si distingue dalle altre scienze, dette scienze naturali. È una scienza che prescrive, non descrive, studiando un fenomeno che esiste solo perché l'uomo vuole che esista; soddisfa quindi un obiettivo.

Scienze umane: descrive la categoria entro la quale esiste (es: matematica).

Scienze naturali: scienza descrittiva, senza comportamento ipotetico (es: chimica fisica, senza intervento dell’uomo).

Medicina: né scienze umane né naturali, comporta tanti comportamenti etici e/o limitazioni.

Il fenomeno giuridico

Il fenomeno giuridico è un insieme di regole che disciplina i rapporti tra gli individui in una comunità in un determinato contesto e arco temporale, rendendolo un fenomeno tendenzialmente relativo.

Tendenzialmente: dopo la seconda guerra mondiale nacquero dei movimenti per evidenziare i diritti universali che misero in discussione la validità del diritto. Sono giuridicamente vincolanti per gli Stati, ad esempio la pena di morte: non esiste un documento giuridicamente vincolante. Divieto di tortura: non è ancora universalmente valido.

Relativo: la relatività del diritto va a vincolare la certezza dello stesso, che è basilare e irrinunciabile. "Meglio una legge ingiusta che nessuna legge".

Esempio: leggi razziali, non giuste ma con conseguenze.
Merita di essere valido per la tutela dei diritti (diverso dal diritto alla vita: sono io che decido). Non si può definire una volta per sempre la dignità umana. Divieto di utilizzare l’uomo per raggiungere un fine (C. Beccaria) perché ha in sé una dignità umana.

Un insieme di regole: sono norme giuridiche che si distinguono perché prevedono una sanzione esterna (al mio volere) e istituzionalizzata (prevista dall’ordinamento).

La distinzione non deve portare all’assurdo e alla privazione del dialogo, bensì devono collaborare. Esempio: il vecchio e i problemi ai polmoni, etica, morale.

Non giuridiche: adulterio: sono io che mi sanziono, è una mia regola; etica morale.

Il diritto pubblico

Il diritto pubblico è un insieme di regole che disciplinano i rapporti tra individui e stato. È diverso dal diritto privato (tra privati, contratti), tutelando l'interesse generale.

Tuttavia, lo Stato è un privato e utilizza strumenti di diritto privato, non solo per produrre diritto. Comuni, regioni, UE (legislazione fondamentale), ONU (consiglio di sicurezza, adotta decisioni giuridicamente vincolanti per gli stati).

Santi Romani: il diritto pubblico è un ramo del diritto costituzionale.

Come si studia il diritto?

Ci sono tre diversi approcci indipendenti e autonomi:

• Deontologico: guarda il diritto ragionando in termini di giustizia (il dover essere).
• Ontologico: guarda il diritto per quello che è, per garantirne la certezza (l’essere).
• Fenomenologico: guarda la performance, l’efficacia del diritto.

Il parlamento tutti i giorni inventa reati che rimangono sulla carta (es: omicidio stradale) ma non per questo gli approcci devono incontrarsi e mischiarsi. A questi approcci si è ribattuto che la certezza è importante ma la giustizia deve prevalere quando il rapporto è intollerabile.

Diritto ingiusto: è un ossimoro, non ha senso perché non può esistere un diritto che sia ingiusto.

Diritto inesistente: esempio: leggi razziali (eseguivano l’ordine del Führer) la legge nega di proposito l’eguaglianza – non puoi dire di star eseguendo degli ordini in dubbio è la base certa del diritto.

Critica il diritto per la questione dello stato

Lo stato (a livello giuridico)

Condizioni necessarie:

• Popolo
• Territorio
• Sovranità
• Riconoscimento internazionale: richiesta di entrare nell’ONU, dove ci sono solo stati che sono i veri e propri membri (es: Israele)

È diverso dagli stati osservatori, cioè che non sono propriamente stati (es: autorità palestinese).

Popolo: insieme dei cittadini di uno stato.
È diverso da popolazione: insieme dei cittadini e dei residenti (anche apolidi).

Cittadinanza: 55 milioni di cittadini sono italiani su 60 milioni, 5 milioni sono stranieri, 80% hanno più di 18 anni, mentre in Africa è la situazione opposta.

Per ottenere la cittadinanza, purtroppo, la legge in materia risale al 1992 (Andreotti) e necessita di un aggiornamento perché il fenomeno dell’immigrazione è diverso tra ieri e oggi.

Come si ottiene la cittadinanza?

• In modo automatico (IUS SANGUINIS): figlio riconosciuto (anche adottato) di cittadini italiani o nato in Italia da genitori apolidi o ignoti.
• Chi nasce in Italia da entrambi genitori stranieri diventa cittadino solo su richiesta sua entro un anno dopo i 18 anni, dimostrando la residenza ininterrotta su territorio italiano per 18 anni.
• Coniuge di un cittadino italiano: prima del 92, la cittadinanza si acquisiva in modo autonomo; dopo il 92 il coniuge può fare domanda per la cittadinanza se: risiede in Italia da più di 6 mesi, o se risiede all’estero ma ha 3 anni di matrimonio.
• La cittadinanza può essere concessa dal potere politico (Alfano) se lo straniero risiede in Italia da almeno 10 anni (IUS SOLI).
• Il consiglio di stato concede la cittadinanza quando ha reso servizi all’Italia o ricorre all’utilità della stessa.

Differenza cittadini e non: non ci sono differenze, tranne che per il diritto di voto. Il cittadino italiano residente all’estero può votare mentre lo straniero no, anche se in quanto cittadino europeo può votare per il comune di residenza.

Territorio

• Suolo, terraferma: confini naturali/artificiali
• Mare territoriale: 12 miglia dalle coste
• Spazio aereo statale: entro l’atmosfera
• Piattaforma continentale: fondo marino entro 12m.
• Territorio mobile: navi e aerei che battono bandiera italiana
• Sedi di ambasciate e consolati: garanzie: immunità diplomatica.

Sovranità

Sottoposta allo stress della globalizzazione perché il potere economico influenza la sovranità degli stati (con le multinazionali nascono molti problemi, ad esempio in materia fiscale).

Quando uno stato ha una sovranità:

• Originarietà: la sovranità non deriva da nessuna entità superiore. No riconoscimento esterno, ma grazie a se stesso.
• Indipendenza: principio cardine. Tutti gli stati sono uguali e giuridicamente e quindi indipendenti. Il peso dei voti è uguale (riforma potere di veto ONU).
• Potestà d’imperio: monopolio dell’uso della forza legale, possibilità di ricorrere alle armi per mantenere la compattezza dello stato (anche altre attività come la possibilità di arrestare). Consiste nel mantenere l’ordine e la sicurezza. Riferimento alla Repubblica di Salò: no stato, potestà solo nel nord.

Forme di stato

Rapporti verticali succeduti tra stato e individui:

• Stato assoluto: 1500 – 1700
• Stato liberale: 1700 – 1800
• Stato democratico
• Altre: stato dittatoriale, stati in via di transizione e stati socialisti

Stato assoluto

Dal 1500 perché nel 1000 e Roma antica c’erano associazioni ma non erano stati a livello giuridico; o sono stati moderni o non lo sono. Il potere è concentrato in una sola persona, capo dello stato e questo potere deriva da dio, non da elezioni. Esempio: abdicazione imperatore del Giappone.

Di conseguenza tutti i poteri erano nelle mani del sovrano (leggi e giustizia come voleva). Lo stato assoluto nasce perché la corona diviene sede impersonale del potere (in quel periodo) secondo principio di ereditarietà. Indipendentemente da chi lo occupa, la corona ha quel potere.

Cosa si crea?

• Nasce con lo stato assoluto l’esercizio professionale (leva obbligatoria)
• Nasce l’imposizione fiscale (I^ apparato amministrativo pubblico per le imposte)

Con il tempo tutto questo limita di fatto l’assolutezza del sovrano.

Cosa segna il passaggio tra stato assoluto e liberale?

Lo stato assoluto entra in crisi dopo la nascita di alcuni ceti diversi dal sovrano dello stesso stato assoluto. Nasce la classe borghese che aveva un forte potere economico. Le borghesie cominciano a fare rivoluzioni per far sì che il sovrano accetti il compromesso e riconosca il fortissimo potere economico.

Stato liberale (1700 – 1800)

È uno stato di diritto: tutti i poteri sono assoggettati alla legge a cui devono sottostare. Il potere dei nobili, clero e sovrano diminuiscono mentre acquista potere la borghesia. È uno stato monoclasse.

Lo Stato liberale è uno Stato minimo, ovvero utilizza la dottrina del laissez faire. Lo stato interviene al minimo, cioè si disinteressa ma non completamente. Garantisce solo la sicurezza dei cittadini (es: no sanità per tutti) — libertà negativa: stato escluso.

Separazione dei poteri:

• Esecutivo: re, persone della corte; si creano poi le istituzioni grazie alle quali nacquero i governi.
• Legislativo: parlamento democraticamente eletto.
• Giudiziario: problemi di indipendenza dal potere esecutivo. È un potere autonomo.

Con lo Stato liberale non è che esistono migliaia di diritti ma esistono diritti dallo Stato cioè le libertà negative: sicurezza, sanità ovviamente non per tutti. Da un punto di vista costituzionale nascono quei documenti giuridici dette costituzioni nel senso moderno della parola:

• Scritta: diversa da leggi normali.
• Corta: pochi articoli.
• Flessibile: modifica facile. Con lo stesso procedimento delle leggi ordinarie e perché non esiste ancora una corte costituzionale che garantisca la rigidità.

Esempio: leggi razziali contro lo statuto albertino, tutti uguali davanti alla legge = eguaglianza formale.

Stato democratico

Entra in crisi lo stato liberale perché nascono partiti politici di massa: aggregazioni che erano già in parlamento, perché le esigenze erano diverse. Aggregazioni extra parlamentari, nascono i sindacati (per chi è escluso, portano le richieste dove necessario).

• Estensione del suffragio universale per approvare leggi migliori.
• Diviene stato interventista (nella vita quotidiana): sociale economico.
• Stato dei diritti: aumentano i diritti (costituzioni lunghe): liberali e sociali.

Lo stato non interviene più solo politicamente per il diritto di voto, ma si affaccia il referendum. Eguaglianza sostanziale aggiunta a quella formale. Che cosa è libero di fare un barbone se non di bestemmiare? (Pertini)

• Porta tutti sulle stesse condizioni di partenza, poi vinca il migliore.
• Eviti che una persona malata muoia.

Le donne in magistratura dal 1970: no uguaglianza sostanziale — violazione del principio: corte costituzionale rigida. Le costituzioni democratiche prevedono un procedimento aggravato (rigidità) e sono diverse dalle leggi ordinarie: serve la maggioranza assoluta.

Forme di stato in base alla distribuzione territoriale

• Stati unitari
• Federali
• Regionali

Diritto costituzionale, le forme di governo

Distribuzione del potere politico tra gli organi di vertice di un ordinamento. Si tratta di un potere orizzontale. È influenzata dalla costituzione, dai sistemi elettorali e dai sistemi di partito (si parla di usi e consuetudini), che possono essere:

• Parlamentare (GB, Germania)
• Presidenziale (USA, America latina)
• Semi presidenziale (Francia)

Come si valuta una forma di governo? Non esiste assolutamente la forma migliore ma la forma più adatta al prototipo di modello. Ci sono però delle caratteristiche peculiari che vanno osservate:

• Stabilità dell’esecutivo: migliore stabilità.
• Efficacia dell’esecutivo: portare avanti le politiche (entrambe devono essere valutate).

Presidenzialismo (USA)

Come mai non esiste in Europa? Principalmente per un motivo storico, cioè: quando in Europa sono sorti gli stati, a guidarli c’era il capo dello stato e non c’era altro modo nell’esigenza di eleggere il monarca. In America, invece, si trovava sempre un nuovo modo di eleggere il capo dello stato (guerra per staccarsi dalla madrepatria/corona).

Il secondo motivo è un motivo politico: esistono le repubbliche anche in Europa ma non si è introdotta la repubblica presidenziale perché i vari costituenti hanno scritto le nuove costituzioni con paura di sovraccaricare i compiti del capo dello stato (es: fascismo).

Caratteristiche per la nascita di un governo presidenziale

• Elezione diretta dell’esecutivo o del suo vertice: negli USA il capo dello stato sceglie i suoi ministri, che formeranno il gabinetto, e li può revocare a suo piacimento. I grandi elettori, eletti dal popolo, scelgono il presidente.
• Tendenzialmente forte separazione dei poteri:
  • Legislativo: non può sfiduciare l’esecutivo.
  • Esecutivo: non può sciogliere il potere legislativo.

Negli USA:

• Il presidente eletto direttamente è a capo del potere esecutivo.
• Non può sciogliere il legislativo, cioè il congresso.
• Non può essere sfiduciato dal congresso a meno che non decida di approvare l’impeachment valido solo se il presidente ha commesso dei reati. L’impeachment è approvato dal congresso. Alcuni esempi sono il Watergate e Clinton.
• È visto come un governo forte ma non lo è: il presidente non è un nuovo imperatore.

Sono previste delle clausole:

• Check and balance: il presidente deve ricevere il check and balance dal Senato per approvare una proposta (Advice and consent).
• Potere di veto: su ogni proposta di legge approvata dal Parlamento, il presidente può mettere il veto. Per riapprovare una proposta servono i 2/3. Ogni tanto il potere di veto è sintomo di un abuso di esso.
• No accentramento di potere: le elezioni infatti avvengono:
  • Votazione mid term: il presidente è eletto ogni 4 anni, la camera ogni 2 anni e il senato è riformato per il suo 1/3 ogni due anni.

Il governo è diviso: rende il presidenzialismo debole perché la maggioranza dopo due anni cambia e può andare contro al presidente, ovvero sarà ad esempio repubblicana e non più democratica, causando così un blocco.

Se è un governo destinato al blocco, come è possibile che non sia rimasto a 200 anni fa mentre altri stati hanno solamente adottato l’idea di usare le armi (es: America latina: la dittatura ha portato all’utilizzo di armi e bombardamenti)?

La risposta va ricercata nella presenza di un sistema elettorale molto maggioritario con 2 partiti:

• Repubblicano
• Democratico

La contrattazione è quindi più facile rispetto ai 19 partiti in America Latina. Struttura partiti americani: non c’è un partito ideologicamente orientato, non sono partiti ma sono strutture flessibili che nascono e muoiono in campagna elettorale. Vuol dire che al congresso il presidente cerca di fare una contrattazione, ma non voteranno in base ad una loro ideologia ma guardando all’interesse economico:

• 80% sulla doppia elezione.
• 60% sulla tripla elezione.

Questo avviene perché controllano le lobby avendo interesse economico (es: lobby delle armi). La possibilità di compromesso aumenta perché non c’è un’ideologia. Ad esempio in America Latina non esiste perché non ci sono ancora partiti ideologici (es: partito di lavoratori: rischio di implodere perché non c’è flessibilità).

Pregi del sistema americano

• Esecutivo stabile
• Chiara imputazione della responsabilità politica, nel bene e nel male
• La personalizzazione della politica contro la partitocrazia e porta al disinteresse

Difetti del sistema americano

• Se il presidente è inetto, non c’è modo di sostituirlo
• Il presidente ha potere di veto, che è interattivo, ammazza la legge, non la promuove
• Non può proporre leggi di sua iniziativa
• Il potere è affidato alle lobby
• La deriva plebiscitaria è ideocratica

Parlamentarismo (EU, UK)

L’esecutivo si basa sulla fiducia del legislativo, per nascere, per mantenersi in carica fino alla fine, cioè fino alla sfiducia. Il potere legislativo è il detentore giuridicamente del potere. Nella realtà dimostrano rendimenti differenti. Dopo la 2GM, la tendenza era la stabilità dell’esecutivo per evitare una tirannia del parlamento o viceversa: aumento potere.

In UK:

• Il governo è quasi sempre monopartitico, cioè formato solo dagli esponenti di un solo partito.
• Il sistema elettorale è uninominale, non proporzionale.
• Nel Regno Unito i partiti politici sono disciplinati, hanno una struttura gerarchica molto forte, cioè se voti contro il partito vieni multato.
• Il presidente del consiglio è il leader del partito di maggioranza assoluta.
• Formalmente molti poteri spettano ancora alla corona ma sostanzialmente sono del premier (la corona non può dire di no). Il potere di sciogliere il parlamento è sempre deciso dal premier.
• I partiti sono talmente forti che mai il parlamento ha sfiduciato il premier: si cambia solo il leader del partito.
• Non c’è una costituzione: obiettivamente il premier è l’uomo più potente del mondo (anche più degli USA) e il suo potere deriva da usi e consuetudini.

In Germania:

Si parla di cancellierato perché il presidente del consiglio è il cancelliere.