Appunti esame Diritto Pubblico

Diritto pubblico

Ordinamenti giuridici

Diritto: In generale il termine "diritto", insieme a "ordinamento" e "giuridico" indica la presenza, nelle comunità sociali, di un insieme di prescrizioni che ne regolano la vita e i rapporti. Questi tre elementi sono collegati tra loro dando luogo a dei sistemi noti come strutture ordinamentali (istituzioni che agiscono attraverso chi vi partecipa – finzione: uomini) che rispecchiano la composizione della società e l’esistenza di una volontà regolatrice e per questo definiti giuridici. Questi termini, in senso più tecnico, sono stati collegati a fenomeni del mondo politico costituiti da strutture e istituzioni che perseguono finalità di ordine generale e caratterizzati dalla volontà di prevalere su ogni altro ordinamento sociale.

Diritto positivo: Diritto prodotto dagli Stati (stabilire a quali fatti sono riconducibili effetti rilevanti per il mondo giuridico e a quali di essi è riconosciuta la capacità di costituire fonti di produzione del diritto oggettivo), prodotto di un’evoluzione storica e rappresenta il diritto vigente in un certo momento storico.

Diritto naturale: Diritto che scaturisce dalla natura umana, insito in essa e nei suoi valori, usi e costumi. È un diritto superiore ad ogni altro legato all’esigenza di ancorare regole e valori degli uomini, all’esistenza di principi e diritti fondamentali inviolabili che, come sancito dalle costituzioni, non cambierebbero con il mutamento delle concezioni morali [art. 2: base attraverso quale far evolvere il diritto positivo, influenzato da quello naturale].

Diritto pubblico e privato: La distinzione tra diritto privato e diritto pubblico risale al diritto romano, secondo cui il diritto pubblico era inteso come parte dell’ordinamento legato alle relazioni tra le istituzioni della Repubblica e all’esercizio del potere di governo (organizzazione società, studio delle istituzioni interne; ha inizio con la Rivoluzione Francese e la società industriale; si concentra sul valore del singolo che non può essere schiacciato dalle istituzioni); il diritto privato era legato ai rapporti tra i cittadini, giustiziabili davanti ai tribunali.

Fatto e atto giuridico

Qualsiasi fenomeno che in un ordinamento giuridico produce effetti giuridici. I fatti giuridici sono fenomeni del mondo naturale in cui non vi è volontà umana nell’accadimento (eventi naturali, nascita, morte). Gli atti sono fatti in cui vi è volontà umana nella produzione dell’evento (nel caso di atto non intenzionale, colposo, incapacità di intendere e volere viene collegato al fatto) e che esiste quando questa volontà è espressione di un potere giuridico. L’atto giuridico risulta essere valido se è conforme alla disciplina del potere di cui è espressione ed è efficace se è in grado di produrre immediatamente gli effetti previsti.

Nullità assoluta: quando un atto risulta essere non idoneo a produrre effetti giuridici a causa della mancanza dei requisiti essenziali che devono esistere affinché un atto esista giuridicamente (non-atto); inesistenza giuridica. La nullità di un atto può esser fatta valere da chiunque e non ha prescrizione o decadenza, può valere in ogni momento (a meno che la legge non ne preveda la sanabilità); irretroattività.

Annullabilità: Un atto annullabile produce effetti fino a quando non viene annullato, momento in cui si ha una perdita degli effetti ottenuti in precedenza. Può essere sanato; retroattività.

Fattispecie giuridica: indica il fatto che l’ordinamento giuridico (norma) precede come causativo di un evento giuridico ed è astratta se si considera la previsione normativa e concreta se si considera il fatto che si è verificato. Può essere semplice se per la produzione dell’evento la norma prevede il verificarsi di un solo fatto (nascita, morte, vendita bene) o complessa se si prevedono fatti collegati tra loro (fattispecie a formazione progressiva).

Procedimento: rappresenta un concetto più ampio della fattispecie complessa e comprende un insieme di fatti che, seppur collegati tra loro, non sono concatenati per la produzione di un unico evento ma danno luogo a diversi eventi.

Tempo e luogo: Fatti e atti si realizzano in un dato momento temporale (prescrizione, usucapione, decadenza), per delimitare il potere conferito ad un soggetto o organo, e in un determinato spazio, utile per individuare il luogo in cui si deve adottare un atto o un comportamento.

Fonti del diritto

Fonte del diritto

Qualunque fatto o atto manifestazione di diritto, ovvero produttivo di effetti giuridici. Tuttavia, nella realtà non tutti i fatti o atti produttivi di effetti giuridici sono considerati fonti, esclusività riservata a atti e fatti che formano oggetto di determinate e specifiche discipline dell’ordinamento.

Fonti di produzione: La più specifica fonte di diritto; produce il diritto oggettivo attraverso prescrizioni normative che stabiliscono regole di comportamento e organizzazione. In questa visione viene considerato un potere riconosciuto ad alcuni soggetti o organi di porre in essere queste prescrizioni. Qualunque fatto o atto produttivo di effetti giuridici rilevanti.

Fonti di cognizione: Rappresentano la modalità con cui le fonti si manifestano, ad esempio la pubblicazione di una legge nella Gazzetta.

Norma giuridica: Stabilisce un modello di comportamento o organizzazione, è prescrittiva. La norma è caratterizzata dalla generalità, astrattezza e novità (non deve prescrivere atti o fatti che producono effetti giuridici già esistenti). Il concetto di norma non comprende gli atti di carattere generale, come ad esempio i bandi di concorso, che non costituiscono prescrizioni ma provvedono all’esercizio di specifiche attività amministrative. La norma inoltre gode del requisito di imperatività, ovvero è accompagnata da una sanzione che ne assicura l’osservanza. Precetto normativo, parte dell’articolo/legge. Più norme compongono i Comma e possono essere eliminate mantenendo comunque la validità della legge. [es (Art. 81-comma1) : (I°) Lo stato …, (II°) tenendo conto…].

Gerarchia delle fonti

Non tutte le fonti hanno stesso valore, sono ordinate secondo diversi criteri:

• Gerarchico: in cui le fonti sono ordinate in base all’importanza, dunque la fonte di grado superiore prevale su quella inferiore (Costituzione su tutto).
• Competenza: a volte non è possibile stabilire quale fonte sia superiore poiché, come nel caso di leggi statali e regionali, alcune materie sono riservate in tutto o in parte a determinate fonti con esclusione di altre. In questo caso è quindi necessario andare a rilevare la competenza in materia delle differenti fonti [Art. 117].
• Cronologico: se i primi due criteri non sono applicabili, poiché, ad esempio, si hanno leggi emesse da stesso organo competente e di stesso grado, la norma successiva prevale su quella precedente.

Questa gerarchia di fonti causa alcune riserve di discipline [Art. 117; Art. 40] che possono essere assolute se soltanto una determinata fonte può disciplinare una specifica materia o relativa se una determinata fonte stabilisce i principi relativi ad una materia lasciando ulteriori discipline ad altre fonti.

Fonti scritte e non scritte

Le fonti scritte (legge) sono quelle che necessitano di una forma sostanziale per esistere, espressione di volontà proveniente da un determinato soggetto. Le fonti non scritte (consuetudine) sono quelle che si concretano in principi (immanenti nell’ordinamento) o che si formano senza determinati procedimenti.

Legge: È la fonte scritta per eccellenza. È redatta in articoli che si suddividono in commi (parte dell’articolo compresa tra due a capo che può comprendere una o più prescrizioni normative). La legge in senso formale si riferisce agli atti esercitati dalla funzione legislativa (Stato, regioni, province), mentre la legge in senso materiale si riferisce ad atti e fatti a contenuto normativo. Un provvedimento normativo viene definito Legge se viene approvato ugualmente nei due rami del Parlamento (camera/senato). Prima dell’approvazione il provvedimento è definito disegno/progetto di legge.

Consuetudine (usi): fonte non scritta. Affinché una consuetudine si formi è necessaria la ripetizione di un comportamento nel tempo in grado di instaurarsi stabilmente in un contesto sociale, così che, in presenza delle medesime situazioni, questo venga ripetuto. Questo fenomeno si verifica senza una volontà direttamente imposta. Il vincolo giuridico che una consuetudine, una volta riconosciuta come regola sociale consuetudinaria, assume nell’ordinamento giuridico dipende dalle modalità in cui avviene il suo riconoscimento come fonte del diritto, anche se non ha un grado nella gerarchia delle fonti in quanto è in grado di operare in tutti i livelli di produzione normativa accanto alle altri fonti scritte di qualunque grado.

Prassi: Simile alla consuetudine, indica il modo uniforme di comportarsi nel porre in essere un’attività; nel caso delle istituzione indica la costanza della ripetizione dei comportamenti assunti dagli organi nell’esercizio dei poteri conferiti. Non indica quindi una regola di comportamento ma una regolarità di comportamento.

Necessità: rappresenta una fonte di diritto primaria in situazioni di necessità che richiedono azioni o interventi straordinari ed urgenti, ma effettivamente non è una fonte di diritto in quanto rappresenta la condizione che può consentire l’esercizio di un determinato potere o l’attivazione di un nuovo regolamento.

Interpretazione

Procedimento logico per determinare il significato di atti e fatti, per individuare la norma e il suo significato, il suo contenuto, così che possa essere applicato a fatti concreti. Il procedimento avviene attraverso la figura dell’interprete (Corte costituzionale verifica costituzionalità degli atti legislativi: "diritto vivente"). L’interpretazione può essere giurisprudenziale (giudici: si basa su sentenze passate emesse sullo stesso caso) o dottrinale (proviene dalla scienza, dalla dottrina giuridica) e si affida a diversi criteri di analisi: grammaticale (letterale, significato delle parole), logica, sintattica (periodo), teleologica (scopo, obiettivo della legge), sistematica (collocamento nel sistema delle norme, interpretazione in relazione al complesso delle disposizioni in materia), storica (contesto nel quale si è evoluta la legge), autentica. L’interpretazione autentica proviene dal legislatore che stabilisce formalmente e in modo autoritario il significato da attribuire ad una disposizione (che sarà a sua volta interpretata dalla Corte costituzionale per la verifica della legittimità).

L’interpretazione, però, presenta il problema della soggettività dell’interprete che risulta essere influenzato e condizionato dal contesto in cui vive, quindi per limitare questa soggettività l’analisi (ermeneutica) viene affidata ad un giurista che stabilisce criteri e controlli per l’interprete. Nel momento in cui non è possibile trovare una precisa disposizione per risolvere una controversia o per interpretare una legge si ricorre al criterio analogico che consente di analizzare la disposizione in base ad altre simili già esistenti. [Art. 12] Estensiva (flessibile, maggiore) o restrittiva (minore).

Antinomie normative

Indicano il contrasto tra norme che provengono da fonti diverse o anche dalla stessa fonte ma in momenti diversi. L’interprete deve quindi risolvere questi contrasti affidandosi a tre criteri fondamentali:

• Cronologico: la norma posteriore prevale su quella precedente e l’effetto che ne segue è normalmente l’abrogazione che può essere esplicita (abrogazione definita chiaramente nella nuova legge) o implicita (prescrive simili disposizioni) e risulta essere irretroattiva (la norma abrogata continua ad essere applicata a rapporti sorti anteriormente); può verificarsi anche l’annullamento in caso di illegittimità riscontrata dalla Corte costituzionale.
• Gerarchico: Le norme contenute in una fonte superiore prevalgono su quelle inferiori.
• Competenza: individua settori la cui disciplina è affidata a determinate fonti ad esclusione (totale o parziale) di altre.

Soggetti e situazioni giuridiche soggettive

Soggetti di diritto

Un soggetto giuridico è un’entità in grado di essere centro di imputazione di situazioni giuridiche, avente quindi la capacità giuridica. Si distinguono quindi le persone giuridiche, persone non fisiche (associazioni, enti..) alle quali viene riconosciuta una personalità giuridica che viene acquisita attraverso un riconoscimento che consiste nell’iscrizione nel registro delle persone giuridiche presso le prefetture, e le persone fisiche, esseri umani che acquistano la capacità giuridica al momento della nascita (ma tutelati anche prima).

Capacità di agire: idoneità del soggetto ad agire e svolgere le situazioni giuridiche che gli vengono imputate. Si ottiene alla maggiore età o attraverso il matrimonio con il quale il minore si emancipa ottenendo limitata capacità di agire (atti ordinari); se il soggetto è incapace di agire è prevista l’interdizione o l’inabilitazione.

Autonomia: Possibilità di un soggetto di autodeterminarsi, regolarsi da sé, attraverso atti di volontà capaci di effetti giuridici.

Rapporto giuridico: Qualunque relazione avvenga tra soggetti; solitamente si distingue una posizione di potere giuridico di un soggetto alla quale corrisponde una di soggezione di un altro/i, anche se possono esserci rapporti paritari (collaborazione, cooperazione). La distinzione tra rapporti di diritto privato o di diritto pubblico fa capo all’interesse, che esprime la rilevanza che un bene ha per un soggetto, e che può essere pubblico o privato in base alla delimitazione dell’ambito o alle posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti.

Organo

Istituto dello Stato (popolo, corpo elettorale, parlamento, presidente, corte costituzionale); lo Stato agisce attraverso l’organo. Soggetti di diritto diverso dalla persona fisica, entità, finzioni create dal diritto; agiscono attraverso le persone fisiche, per questo la persona fisica è titolare dell’organo ed esercita la sua competenza (poteri), rapporto organico. Gli organi possono avere una struttura semplice, unitaria, o complessa, dando vita ad una pluralità di articolazioni (ministeri). Inoltre possono essere ancora individuali, se hanno come titolare una sola persona fisica, o collegiali, in cui la volontà di fonde in una volontà unitaria e in cui tutti i membri sono titolari dell’organo (atti amministrati per volontà della maggioranza collegiale -parlamento-).

Rapporti tra organi

I rapporti possono essere paritari, come tra organi costituzionali e le cui regole hanno funzione di coordinamento e direzione, o di sovra/sottordinazione quando viene determinata la dipendenza di uno rispetto all’altro, ricorrendo alla figura della gerarchia (direzione, vigilanza sull’inferiore). [Nell’esercizio del potere esecutivo si segue la scala gerarchica tra organi, in cui l’ordine del ministro è di carattere generale; come svolgerlo viene deciso dai funzionari che ne hanno diretta responsabilità. Il titolare del potere dipende dalla legge, se non c’è legge l’atto è nullo. Uno scorretto esercizio del potere porta ai vizi di illegittimità dell’atto: violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza relativa].

Rappresentanza

Letteralmente significa rendere presente un’entità assente attraverso una presente. Giuridicamente indica la sostituzione di un soggetto ad un altro nell’attività giuridica, che si fa carico degli effetti giuridici delle sue decisioni.

Cose e beni

Le cose (parti del mondo materiale) che possono essere oggetto di diritto si definiscono beni, e i diritti su cose vengono chiamati diritti reali. I diritti su cose immateriali sono oggetto di diritti la cui titolarità è attribuita a chi li ha prodotti. I beni si distinguono in beni immobili (proprietà: nuda proprietà, usufrutto, abitazione) e beni mobili (energie che hanno valore economico sono considerate beni mobili, art. 814). Il diritto di proprietà è tutelato direttamente dall’ordinamento giuridico (= diritto soggettivo).

Interesse

Rapporto tra un soggetto e un bene della vita che esprime il valore che per il soggetto assume il bene da cui egli ricava un’utilità, materiale o immateriale. Gli interessi meritevoli di tutela giuridica sono tutelati direttamente dall’ordinamento. Le situazioni giuridiche soggettive possono essere di vantaggio (attive) o svantaggio (passive).

Situazioni giuridiche attive

Diritto soggettivo: Nella situazione giuridica attiva l’interesse di un soggetto ad un bene della vita viene protetto tramite il conferimento ad esso di diritti, poteri, facoltà. Proprio a questo proposito sono state individuate diverse figure soggettive che esprimono la diversa posizione del soggetto rispetto all’interesse protetto e alla misura di protezione: diritto assoluto, relativo, reale… tutti riconducibili al concetto generale di diritto soggettivo. Il diritto soggettivo può essere definito come mezzo di protezione dell’interesse, l’interesse al bene della vita oggetto di tutela del diritto oggettivo. I diritti assoluti tutelano esclusivamente l’interesse di un soggetto e sono costituiti da diritti reali, ossia l’interesse ad un bene materiale (diritto di proprietà e sui beni altrui (usufrutto)); dai diritti della personalità (nome, onore) e dai diritti sui beni immateriali (opere dell’ingegno). I diritti relativi tutelano invece l’interesse di un soggetto in relazione al comportamento di altri soggetti e sono costituiti dai diritti di credito, di godimento di beni altrui.

Interesse legittimo: Analizzando il rapporto tra Stato...