Appunti lezioni Istituzioni diritto romano

Istituzioni di diritto romano

Lezione n. 1 parte I e II del 25.9.2018

Limiti temporali del nostro studio. Concetto di IUS

La grande estensione della potenza di Roma si ha con l’Impero, la Repubblica ben presto si trasforma in monarchia infatti, ma poi tutto questo grande Impero ad un certo punto svanisce, è caduto. Ciò vuol dire che la politica ed il diritto sono nel tempo e che tutte le loro costruzioni sono passeggere: nulla di ciò che ci circonda è eterno. Anzi tutta la storia è un processo di trasformazione, l’idea del presente è idea relativa. La storia è movimento. Anche quando affrontiamo il diritto, ne facciamo comunque la storia, quando si racconta il diritto nei suoi diversi rami, si racconta la storia. Dunque anche il diritto è movimento e dunque il diritto è storia.

Ma qual è la storia in cui ci muoviamo noi? Anch’essa è in movimento? Che cosa significa il titolo del libro: "Diritto privato nell’antica Roma"? In primo luogo dobbiamo fissare dei limiti temporali entro i quali ci sarà l’oggetto del nostro studio: l’oggetto del nostro studio è il diritto privato romano nell’età della giurisprudenza, che va dal II sec. A.C. ai primi decenni del III sec. D.C., quindi dall’età Repubblicana (Res Publica, una struttura in cui vi erano Popolo, Senato, Consoli, ecc.) all’età del Principato, in cui a tale struttura di potere si sostituisce il potere di uno, l’Imperatore (Auctoritas).

In tale periodo storico opera la Jurisprudentia (Giurisprudenza): ma mentre oggi con tale termine si intende l’insieme delle decisioni dei giudici, cioè delle sentenze provenienti dai vari giudici, come ad esempio la giurisprudenza della Corte di Cassazione (giudice di legittimità il quale valuta se nell’ambito di un giudizio di merito vi sia stata violazione di norme giuridiche, di leggi), la giurisprudenza dei Tribunali e delle Corti di Appello (giudici di merito, i quali valutano i fatti concreti), ai tempi dei romani il termine giurisprudenza aveva invece due significati convergenti:

• In primo luogo significa l’insieme dei giuristi, cioè di quel ceto addetto alla interpretazione del diritto e, in qualche misura, alla creazione del diritto stesso, un ceto di specialisti a cui il potere politico tacitamente delegava di occuparsi del diritto, e che muta fisionomia nel tempo: nel periodo repubblicano i giuristi erano legati al Senato, poi più in là si legheranno all’impero, anche se tale ceto manterrà nel tempo la propria tradizione, in quanto in esso ciascun giurista si sente appunto detentore di una tradizione che si tramanda nei secoli.
• Il termine giurisprudenza indica anche nel diritto romano le opere dei giuristi, oltre dunque al ceto dei giuristi stessi: indica i libri che i giuristi producono, tanto che il diritto di questa epoca che abbiamo sopra ricordato (età della giurisprudenza) può denominarsi diritto giurisprudenziale.

Vi sono diversi modi di produzione del diritto: i costumi, le consuetudini, vi saranno le disposizioni ufficiali cioè prescrizioni di autorità ufficiali, ecc.; ma solo grazie all’opera dei giuristi si conoscerà se un dato fatto è conforme o no alla norma, perché la valutazione dei fatti compiuta dai giuristi crea diritto, e lo crea pur tenendo conto di quanto prodotto dalle altre fonti di produzione (consuetudine, prescrizioni, ecc.), crea diritto nel senso che viene fatta propria dai magistrati; ed ecco perché può dirsi che l’unificazione del diritto si ha nell’epoca della giurisprudenza.

Dunque il diritto romano è un diritto espresso, costruito dalla giurisprudenza. Quindi noi dobbiamo sapere che cosa significa il termine diritto (IUS) nell’epoca della giurisprudenza romana (II sec. A.C. primi decenni III sec. D.C.), di cui parleremo nella seconda parte della lezione. L’oggetto del nostro studio si ripete è il diritto privato che va dal II sec. A.C. ai primi decenni del III sec. D.C. (sino al Principato quindi, in particolare sino alla dinastia dei Severi), che ha come elemento comune la giurisprudenza (abbiamo visto intendersi con ciò sia il ceto dei giuristi, sia l’insieme delle norme che i giuristi stessi creano, scrivono).

In tale lungo arco temporale avvengono trasformazioni (basti pensare a quella da un regime politico acefalo, quale quello della Repubblica, a quello in cui vi è il potere di uno, l’Imperatore - princeps, Principato). Ma abbiamo detto che per studiare tale periodo dobbiamo partire dal significato del termine diritto, che cosa si intende con il termine IUS. Di definizioni del diritto ce ne sono state numerose (E. Kant, ecc.): in realtà ciò che noi chiamiamo diritto è parte delle nostre azioni, anche delle più semplici di esse, ad esempio se attraverso l’incrocio so che posso farlo solo se il semaforo è verde, perché così mi hanno detto, insegnato, perché così è la regola (tutte le regole di tal genere sono raccolte in un corpus, il codice della strada, che descrive e prescrive i comportamenti da tenere durante la circolazione).

Dunque noi nella nostra vita quotidiana ci comportiamo in un modo tale da rientrare in un certo ordine, equilibrio, nella concreta organizzazione sociale nella quale ci muoviamo, anche se non siamo pienamente coscienti delle sanzioni comminate in caso di violazioni di tali norme. I nostri comportamenti si conformano ai compiti comuni (imitazione sociale). Nelle dottrine giuridiche contemporanee noi abbiamo due grandi definizioni del diritto: una riduce il diritto ad una serie di prescrizioni, norme (concezione c.d….); l’altra fa prevalere il concetto di organizzazione: ovunque vi sia organizzazione interna, la vi è diritto (anche quando ad esempio facciamo la fila alle Poste, anche se il diritto in quel caso è effimero, dura sin a quando c’è la fila e non oltre).

Avete visto che io ho parlato del diritto e ho usato due termini, norma e regola; ma possiamo anche dire disposizione, prescrizione, comando. Nell’esperienza giuridica romana il termine norma NON viene usato per indicare prescrizioni giuridiche, mentre troviamo il termine regula per indicare, per far riferimento a operazioni compiute dalla giurisprudenza, a soluzioni di problemi giuridici elaborati dai giuristi.

Da dove viene il termine diritto? La sua origine non si trova nell’ambito dell’esperienza romana. Diritto deriva da directum che è termine medioevale, a indicare “ciò che viene diretto, ordinato da una autorità superiore”: indica perciò un dualismo tra potere regolante e comportamenti regolati. In realtà traduciamo come “diritto” il termine romano “ius”, e per noi oggi il diritto non è più soltanto ciò che viene imposto dal potere regolante, ma per noi diritto è tutto ciò che è ordine, organizzazione, società organizzata. Ma la caratteristica del termine ius entro l’esperienza giuridica romana, entro la “Giurisprudenza” è che nello ius non troviamo quel dualismo tra potere regolante e comportamenti regolati, ma esso nasce da comportamenti, dai costumi, dalle consuetudini (mores).

Dunque il diritto romano nasce come diritto consuetudinario, e nelle consuetudini non vi è il potere regolante ma vi è invece una formazione spontanea di comportamenti che si ripetono nel tempo accompagnati dalla convinzione che questi comportamenti siano necessari a produrre determinate conseguenze giuridicamente rilevanti (ciò vuol dire “consuetudine”). Tale convinzione delle necessità di tali comportamenti NON DEVE essere per forza di tutti, ma prevalgono gli interessi dei gruppi dominanti, delle classi dominanti: tuttavia, non si può parlare tecnicamente di comandi perché le consuetudini si formano attraverso i comportamenti e i comportamenti sono influenzati dalle forza sociali prevalenti.

Ben presto a Roma queste consuetudini da cui nasce il diritto diventano oggetto di conoscenza, di interpretazione ad opera dei giuristi, come primo materiale utilizzato da questi per la loro attività, cui si aggiungono anche prescrizioni ufficiali. Ad esempio nel V sec. A.C. con le XII tavole siamo di fronte ad una normazione che si riferisce ad alcuni aspetti della vita sociale con disposizioni che rimandano ai mores e che fissano alcuni aspetti che entrano a far parte dello ius, denominato nelle forme più antiche “ius civile”.

Il termine ius da dove viene? Come nasce? Sono state indicate varie etimologie nel tempo, alcune delle quali appartengono al pensiero romano: si attribuisce ad esempio, significato religioso ad indicare Jupiter… ma la radice del termine ius è più risalente e si sostiene che provenga da una antica radice indo-europea che è iaus che indica salute, purezza, qualcosa da rispettare e conservare. Ma come pensarono lo ius i romani dell’età repubblicana?

Vi è una definizione di Ennio, intellettuale romano nato nel 239 in una città vicino Lecce e giunto a Roma come “extracomunitario,” che parla dell’organizzazione romana come “res” (res romana), cioè è una cosa che consiste nei costumi e negli uomini illustri. Cicerone attribuisce a Catone un pensiero simile: la grandezza di Roma deriva dall’opera di uomini di più generazioni, dalle consuetudini che si formano dal comportamento dei consociati. Dunque a conferma che tale prima base, la prima piattaforma dello ius è costituita dai mores. Questo significa che per diritto consuetudinario i comportamenti consociati si susseguono, si stabilizzano, ma se qualcuno viola questo ordine i comportamenti, si apre una controversia che nasce dall’iniziativa di una persona che si sente lesa nel suo interesse privato dalla violazione dell’ordine (oppure quando la violazione di tale ordine si considera particolarmente grave (es., uccisione di un uomo) l’iniziativa delle controversie parte dalla stessa autorità ufficiale.

Nel primo caso abbiamo quello che si chiama un processo civile (io penso ad esempio, che la mia proprietà è stata violata (il mio schiavo mi è stato sottratto, in pratica con un furto) e allora mi rivolgo all’autorità perché l’ordine sia ristabilito. Piccola notazione: da tenere presente che al tempo dei romani il furto era visto come violazione di interessi privati e veniva punito attraverso un processo civile che portava alla applicazione di una pena pecuniaria. A differenza di oggi, dove il furto viene considerato come violazione grave degli interessi della intera generalità, della collettività, e perciò costituisce un reato penale punito attraverso un processo penale, con previsione di pena detentiva (carcere) e non meramente pecuniaria.

Tornando al processo civile di cui sopra: è un tipo di controversia che nella storia della civitas cambia. Dapprima se ad esempio, qualcuno mi sottraeva la mia proprietà io mi rivolgevo al Rex, poi con la Repubblica mi rivolgerò ai Consoli, mentre nel 367 A.C. viene istituito un apposito magistrato chiamato Pretore per risolvere siffatte controversie. Nel secondo caso, quando cioè l’autorità interviene direttamente per ristabilire l’ordine e punire l’autore della violazione (cioè a prescindere dalla iniziativa del privato) avremo in questo caso quello che si chiamerà processo penale.

Nelle controversie private (civili) vi sono due parti processuali: una che mette in moto il processo (colui che denuncia la violazione) e un’altra che resiste all’azione proposta. Ma, contemporaneamente, con l’instaurarsi delle controversie nascono anche i problemi giuridici, ed allora come si giunge alla soluzione? Bisogna cioè stabilire nel singolo caso concreto cosa è conforme allo ius e cosa non lo è, e qui entra in campo l’opera del magistrato che nel tempo da noi studiato si rivolgeva ai giuristi per chiedere un parere che doveva portare alla decisione e soluzione del caso concreto.

Quindi questo giurista è persona che sta al di fuori del processo e al quale il magistrato si rivolge per trovare la soluzione del caso, o del quale il magistrato stesso trova e legge la soluzione sui libri scritti dai giuristi. Quindi il magistrato ricorreva a ciò che scrivevano o dicevano i giuristi al fine di risolvere il caso concreto. Dunque, se la prima formazione dello ius è nelle consuetudini, lo sviluppo dello stesso avverrà attraverso delle controversie, con l’applicazione concreta “di ciò che è conforme al diritto in casi particolari”.

Così, formazione consuetudinaria dello ius, controversie, magistrati addetti alla soluzione delle controversie, giuristi che indicano la via per la soluzione delle controversie e quindi indicano che cosa è diritto. Questa ultima attività dei giuristi che indicano cosa è diritto viene spesso denominata nelle fonti con il termine interpretatio (interpretazione), concetto che indica che vi sia qualcosa prima di tale attività interpretativa al quale l’interprete assegna un significato, nel nostro caso le consuetudini, oppure le prescrizioni ufficiali (leges rogatae, i plebiscita, senatusconsulti, ecc…).

Dunque l’interprete (il giurista) trae dalle consuetudini, dalle prescrizioni esistenti la soluzione del caso concreto, che dopo viene applicata dai magistrati. Tali soluzioni via via si consolidano e diventano orientamento normativo, disciplina stabile per il caso concreto: in questo senso diciamo che il diritto romano è diritto giurisprudenziale, che si forma cioè attraverso la giurisprudenza, ed i giuristi sono gli interpreti dello ius, che spesso è qualcosa di non scritto, consuetudinario. Lo ius quindi è tutto questo: mores, prescrizioni ufficiali che si innestano nelle consuetudini e infine il lavoro dei giuristi che è denominato interpretatio.

I giuristi possono limitarsi a trascrivere una norma già esistente, (es., possono dire a tale caso si applica una norma delle XII tavole), ma possono anche sulla base del diritto consuetudinario introdurre soluzioni innovative, creare diritto nuovo. Dunque nel concetto di diritto vi sono innanzitutto i mores, poi a partire dal 450 A.C. circa (metà del V sec. A.C.), a seguiti di conflitti tra patrizi e plebei (cioè tra le classi sociali che detengono il potere, la magistratura, ed i poveri, quelli che non hanno nulla), nasce, come conquista degli stessi plebei, l’esigenza di una certezza del diritto, che si concretizza attraverso la redazione delle XII Tavole, che introducono una normazione solo per alcuni segmenti dei rapporti tra consociati: la plebe chiede certezza nell’interpretazione delle consuetudini e delle regole di comportamento, perché sino a che è tutto affidato alla consuetudine la parte più forte pesa di più, mentre l’introduzione di regole scritte rappresenta un vantaggio per i più poveri e coloro che sono senza potere, i quali potranno così conoscere preventivamente le conseguenze che deriveranno dai loro comportamenti.

Dunque le XII Tavole rappresentano un momento di tregua nei conflitti tra patrizi e plebei: dopo le XII Tavole interverranno altre prescrizioni ufficiali che sono le “leges rogatae”, votate e approvate dalle assemblee popolari, i plebisciti che sono disposizioni e leges vincolanti per la solo plebe (all’inizio, ma poi diventeranno cogenti, cioè valevoli per tutti, non solo per i plebei, e quindi questa sarà altra conquista per i plebei). Infine la istituzione del Pretore, magistrato addetto alle liti nei processi tra privati, segna una novità ed una svolta nella organizzazione giuridica e nel diritto privato dei romani, perché questo Pretore, con potere discrezionale assai ampio a mezzo del quale dirà di volta in volta cosa è e cosa non è conforme a ius, introdurrà una innovazione tanto che ad un certo punto accanto a quello che chiamiamo "ius civile" (diritto della civitas) costituito dai mores e da tutte le prescrizioni ufficiali di cui abbiamo detto sopra, si andrà costruendo uno “ius praetorium”, e vedremo in seguito come si distinguerà dallo ius civile.

Lezione n. 2 parte I e II del 26.9.2018

Ripasso 1^ lezione. Concetti di ius civile, ius gentium e ius praetorium

Che cosa è lo studio storico del diritto? Il diritto è cosa diversa dalla storia? No, è tutt’uno con essa, cambia con il cambiare degli orientamenti, degli interessi che emergono, con il mutare delle forme di produzione e scambio dei beni, cui molta parte del diritto si riferisce.

Notazione: quanto alle forme di produzione dei beni va detto che la civiltà romana era fondata soprattutto sul modo di produzione schiavistico (anche se vi erano i c.d. mercenari, cioè i liberi che vendevano il proprio lavoro, essendo retribuiti a tempo). La schiavitù non è solo propria della società romana ma anche di altre società del mondo antico, anche se in forme diverse: in forme diverse perché la caratteristica peculiare della società romana è costituita da una disciplina giuridica (ius) che regola i comportamenti ed è oggetto di scienza (la “Jiurisprudentia”): la scienza del diritto è la giurisprudenza, cioè l’attività dei giuristi romani; non c’è nessun altra società del mondo antico in cui è presente tale scienza del diritto (è sola una caratteristica romana).

Quindi il diritto è storia, rispondendo all’interrogativo da cui siamo partiti: quindi noi studiamo il diritto del passato, nei diversi contesti che cambiano e si susseguono, e dunque diritto strettamente collegato alla organizzazione sociale, che non è altro che “convivenza secondo un ordine”. In tutte le forme di convivenza secondo un ordine c’è anche il potere, che è distribuito in modo diseguale (relazioni di...