Appunti lezioni filosofia del diritto

Filosofia del diritto

23-02

Che cos’è la filosofia del diritto? → Può essere considerata una domanda retorica, in quanto non vi è

una risposta.

 Herbert Hart, “il concetto di diritto”. Problemi persistenti → questione “che cos’è il diritto”.

 Francesco Viola, rivista “filosofia del diritto”. I filosofi del diritto si interrogano ancora sulla

definizione di filosofia del diritto. Alberto Bobbio → definisce la ricerca della risposta a tale

domanda come un’inutile perdita di tempo.

Il problema del diritto e della filosofia del diritto è un problema antico. → Già Kant distingueva quid

ius e quid iuris, due domande che cercano di analizzare il fenomeno giuridico attraverso due diverse

prospettive:

 quid ius → che cos’è il diritto, prospettiva generale;

 quid iuris → fa riferimento al diritto da applicare al caso concreto.

Giusnaturalismo e giuspositivismo → sono antinomici

Giusnaturalismo: insieme di dottrine filosofiche che sostengono che esista un diritto naturale

pregiuridico, a cui il diritto positivo deve tendere.

Giuspositivismo: ritiene che non esista alcun diritto pregiuridico, l’unico diritto esistente è quello

positivo.

‘800: secolo del giuspositivismo. L’unico diritto esistente è quello positivo, scritto nei codici, creato

dall’uomo. Barberis descrive il giuspositivismo → esso è il diritto creato dal fiat (“fiat lux”) di un

legislatore onnipotente.

Villa in “Storia della filosofia del diritto analitica”, citando R. Dworkin, distingue concetto e concezioni:

distinzione utile per inquadrare nozioni essenzialmente contestabili (non si ha una risposta univoca

alle domande “che cos’è il diritto?” e “che cos’è la filosofia?”).

Si individua un concetto minimo (contenente elementi condivisibili da tutti) che parte da una base dalla quale si

sviluppano diverse concezioni.

Concetto: dà indicazioni di carattere minimo che consentono di trovare un accordo tra coloro che

discutono sull’area da definire.

Concezioni: diverse prospettive attraverso le quali guardare il concetto, le varie interpretazioni della

base concettuale.

Per individuare un concetto bisogna trovare una base di partenza (area solida) sulla quale è possibile

sviluppare un consenso assolutamente aproblematico (ciò è molto difficile, è più corretto parlare di

consenso quanto meno problematico possibile).

Villa fa l’esempio della nozione di uguaglianza.

 Elemento base su cui tutti siamo d’accordo (concetto): l’uguaglianza è la condizione per ogni

individuo deve essere considerato alla stessa stregua degli altri.

 Vi sono però diverse concezioni di uguaglianza: uguaglianza formale e sostanziale → concezioni

agli antipodi in quanto, nel secondo caso lo Stato deve vedere gli ostacoli al fine di rimuoverli,

nel caso dell’uguaglianza formale ciò non è necessario.

uguaglianza formale: tradizione liberal-democratica

uguaglianza sostanziale: tradizione socialista 1

24-02

La ricerca del concetto è fondamentale per trovare gli elementi chiave sui quali costruire la

concezione.

Che cos’è la filosofia? Spunti per una definizione basica (si individuano degli elementi che mischiati

insieme possono darci varie prospettive da cui guardare il diritto).

 In “Atlante di filosofia del diritto”, G. Limone cita Heidegger → “la scienza calcola, la filosofia

pensa”. La scienza identifica e calcola significati, la filosofia apre la domanda sul senso: la

filosofia mette in questione tutto ciò che le appare come un dato, scoprendolo come un

problema.

La distinzione tra scienza e filosofia è utile in quanto richiama la differenza tra giurista (scienza

giuridica) e filosofo (filosofia giuridica).

Giuristi: coloro che del diritto fanno scienza, fornendo un dato scientifico (diritto positivo =

diritto privato, pubblico…).

Filosofi: partono da un dato certo e lo problematizzano.

Ogni giurista deve avere dello spirito critico: la distinzione tra i due è permeabile.

 Opocher, “Lezioni di Filosofia del Diritto” → sviluppare un approccio filosofico nei confronti del

diritto significa sviluppare un approccio pratico, in quanto il diritto si concretizza nella vita di

tutti i giorni: la filosofia del diritto è inseparabile dalla vita, così come il diritto è inseparabile

dalla vita.

“La filosofia del diritto sembra avere un compito rivoluzionario, quello di dissolvere le certezze

dell’esperienza nella problematicità e di porre nella coscienza il germe delle più profonde

trasformazioni”.

Es. legge Cirinnà sulle unioni omoaffettive: si è giunti ad essa grazie a degli attivisti che si sono

rivolti ad alcuni avvocati. → Ognuno di noi che pensa di avere un diritto soggettivo che non è

riconosciuto dal diritto oggettivo può cercare di smuovere l’ordinamento giuridico con i mezzi

che ha a disposizione. Si può far affidamento su un avvocato, il quale può ottenere un risultato

rivoluzionario rivolgendosi a un giudice: il percorso porta alla Corte Europea dei diritti

dell’uomo. ↓

Funzione sociale dell’avvocato: egli si deve mettere a disposizione della società; il suo ruolo è

fondamentale perché le maggiori conquiste in materia di diritti degli ultimi anni sono novità

giudiziarie alle quali non ci si sarebbe mai arrivati senza l’input degli avvocati. Per avere tale

funzione è necessario avere uno spirito critico nei confronti del diritto.

Ogni giurista può giocare un ruolo nei processi trasformativi ed evolutivi del diritto.

L’idea che il diritto cambia solo ed esclusivamente per il tramite della legge è sbagliata.

 F. Viola → il buon giurista non deve essere schiacciato dagli strumenti di tecnica giuridica ma

li deve padroneggiare, ciò significa porsi criticamente nei confronti del diritto oggettivo e

orientarlo verso fini degni dell’essere umano.

La filosofia del diritto di F. Viola è una riflessione teorica che si interroga sul valore del diritto

(il giurista riflette sull’ordinamento giuridico, non lo interpreta passivamente) sviluppando un

approccio critico segnato dai valori (uguaglianza, solidarietà, dignità…). 2

02-03 F. Viola, “il diritto come pratica sociale” (1990). Viola ci dà due indicazioni:

1. “volti della giuridicità che si sono moltiplicati a dismisura” → il diritto cambia a seconda

del periodo storico e, cambiando il diritto positivo, cambia anche la riflessione sullo

stesso;

2. “il diritto è reso sempre meno riconoscibile, sempre più sfuggente” → la risposta alla

domanda “che cos’è il diritto?” e “che cos’è la filosofia del diritto?” è divenuta sempre

più complessa.

F. Viola intende il diritto come una pratica sociale. → Il diritto regolamenta o ha a che fare con

le azioni degli individui, tali azioni sono “etichettate” tramite processi interpretativi che

richiedono significati comuni, una storia comune e finalità comuni.

↓

Il processo interpretativo è fondamentale perché porta all’evoluzione del diritto: vi sono

diritti che non sono scritti nella nostra Costituzione (es. unioni omoaffettive, diritti

ambientali…).

Secondo Roberto Bobbio si ha una quadripartizione dei diritti. → Generazioni di diritti perché

si susseguono cronologicamente.

 Diritti di prima generazione: diritti civili e politici (nascono tra ‘600 e ‘700 per via della

questione politica).

 Diritti di seconda generazione: diritti economici, sociali e culturali (nascono tra ‘800 e

‘900 per via della questione economica e sociale).

 Diritti di terza generazione: diritti ambientali (nascono negli anni ’70 del 900).

 Diritti di quarta generazione: diritti genetici, legati al biodiritto (es. manipolazione del

DNA, nascono negli anni ’80 del 900).

Che cos’è il diritto? Definizione approssimativa di G. Limone → Il diritto è una complessa attività

pratica (riguarda il mondo dell’azione o dell’interazione tra soggetti: affinché vi sia diritto è necessaria

l’interazione) con cui una società (un insieme di persone, non obbligatoriamente uno Stato → il diritto

non si esaurisce nel il diritto statale) si autoregola in un ordine garantito (il concetto di ordine è insito

in ogni fenomeno giuridico: il diritto ha come funzione quella di garantire l’ordine di una società).

DOMANDA ESAME → Corte Europea dei Diritti Umani: essa non fa capo all’Unione europea ma al

Consiglio d’Europa.

In Europa abbiamo il diritto domestico, il diritto comunitario e il diritto che rimanda ai formanti

giudiziari (sentenze) della Corte Europea dei Diritti Umani.

03-03

La definizione trattata nella lezione di ieri → non è LA definizione di diritto, ma UNA definizione, che

ci dà gli elementi basilari dai quali partire e sui quali costruire le diverse prospettive attraverso le quali

guardare al diritto.

 Una SOCIETA’ può essere strutturata o no in Stato: ciò ci permette di rompere da subito il

legame tra società-diritto-Stato; esiste un diritto anche NON statale. Lo Stato è uno degli attori

che ricopre un ruolo all’interno dei processi di produzione del diritto (espressione che piace

al prof).

 

Formante legislativo legge

 

Formante giudiziario sentenze 3



C’è una particolare forma di DIRITTO che si chiama “DIRITTO TRANSNAZIONALE” è un diritto che

non ha nessun tipo di legame con lo Stato; i maggiori attori dei processi di produzione del diritto

transnazionale non sono gli Stati, non sono le organizzazioni nazionali, ma sono quelle realtà che sono



LAW FIRMS sono dei grandissimi studi di avvocati internazionali che, tramite il diritto privato,

individuano le regole che nel mercato globale, transnazionale si devono applicare quando gli attori

protagonisti dei rapporti giuridici si trovano in contesti giuridici completamente diversi. Questi

avvocati sono attori dei processi di produzione del diritto: quindi lo Stato non è l’unico a produrre

diritto.

 L’elemento dell’ORDINE è fondamentale. Per LIMONE quest’ORDINE dev’essere GARANTITO.

Ciò significa che ci devono essere anche degli strumenti che garantiscano che quell’ordine

venga mantenuto. Quindi, è importante l’elemento della GARANZIA.

Non parliamo di AUTORITA’ del diritto, ma di AUTOREVOLEZZA → il diritto ha bisogno, è alla

ricerca di un ordine; tant’è che la parola “ORDINAMENTO” GIURIDICO richiama questo

concetto di ordine.

Fra ‘800 e ‘900 si sviluppa una riflessione sull’ORDINAMENTO GIURIDICO non nel senso di

Santi Romano ma nel senso giuspositivista, cioè: l’ordinamento giuridico è un insieme

ORDINATO di norme → è un insieme di norme che tra loro sono COERENTI (non esistono

ANTINOMIE, cioè 2 norme confliggenti: in questo caso ci sono i criteri gerarchico, di specialità,

ecc.). La soluzione ad ogni caso concreto si può trovare SEMPRE nell’ordinamento giuridico.

↓

L’idea di ordinamento giuridico è un’idea che rimanda ad un PRINCIPIO che è NECESSARIAMENTE

un PRINCIPIO D’ORDINE → Il contesto in cui viviamo oggi è un contesto in cui LE FONTI DEL DIRITTO

SI MOLTIPLICANO: quindi metterli insieme è molto più complicato rispetto a prima: quest’ordine si fa

più complesso, ma noi dobbiamo comunque individuare un PRINCIPIO D’ORDINE (l’ordine del diritto

che dev’essere autorevole e non autoritario: non dev’essere imposto).

Tramite il DIRITTO, la SOCIETA’ mira, per la sua conservazione, a darsi un ORDINE → cioè un insieme

di strutture VINCOLANTI, GARANTITE (VIS COATTIVA), strutture che obbligano, vincolano a

determinati comportamenti (posso fare affidamento al fatto che per garantire l’ordine il diritto utilizza

la LEGGE); questi comportamenti possono essere PREVEDIBILI. → Sappiamo che se tutti rispettassero

le strutture vincolanti (esempio: le leggi) noi possiamo prevedere dei comportamenti (ESEMPIO: che

nessuno mi meni per strada): SUL DIRITTO FACCIAMO AFFIDAMENTO; E FARE AFFIDAMENTO

SIGNIFICA SAPERE CHE DETERMINATI COMPORTAMENTI SONO:

 Cioè la FATTISPECIE

PREVEDIBILI

 ASTRATTA

RIPETIBILI 

Secondo l’impostazione GIUSNATURALISTICA il diritto deve essere GIUSTO. L’ORDINE DI

GIUSTIZIA è il PRESUPPOSTO DEL DIRITTO, cioè: se il diritto non è giusto non è diritto, quindi l’ordine

giuridico si fonda su un ordine di giustizia naturale. Però, AL TEMPO STESSO, L’ORDINE è IL FINE DEL

DIRITTO. 4

G. Limone → Il risultato di questa attività pratica si deposita, facendosi conoscere e rispettare.

 Risultato: forma → IL DIRITTO è IL RISULTATO DI UN’ATTIVITA’. Una delle prospettive

attraverso le quali guardare al diritto è una prospettiva che prende come punto di riferimento

la questione della FORMA del diritto. Le prospettive possono essere molteplici: per esempio,

distinguiamo tra diritto legislativo e diritto consuetudinario.

 Deposita: elementi dinamici → IL DIRITTO è UN’ATTIVITA’ CHE SI DEPOSITA. Rimanda all’IDEA

DI SOCIALITA’, che costituisce la base dinamica sulla quale viene costruito il diritto (il diritto

poggia su elementi di carattere sociale che, cambiando, fanno cambiare la struttura): il diritto

è dinamico, si deposita, ma ci sono varie prospettive:

 

Nella GIURISPRUDENZA DEI CONCETTI la soluzione al DINAMISMO DEL DIRITTO si



trova ALL’INTERNO DEL DIRITTO STESSO, dell’ordinamento giuridico è una

soluzione AUTOREFERENZIALE.

 

In altre correnti, come L’ISTITUZIONALISMO DI SANTI ROMANO si considera che,

essendo la società mobile, il diritto possa anche non andare dietro a questa mobilità, e

quindi, le soluzioni al DINAMISMO DEL DIRITTO possono trovarsi ALL’INTERNO DELLA



SOCIETA’, quindi all’esterno soluzioni ETEROREFERENZIALI.

 Conoscere: pubblicità → IL DIRITTO SI DEVE FAR CONOSCERE. La pubblicità è importante per

far conoscere la norma, perché la CONOSCENZA DELLA NORMA è FUNZIONALE

ALL’AFFIDAMENTO DEL DIRITTO: io posso far affidamento sul diritto, sulle strutture normative

che prescrivono comportamenti prevedibili e ripetibili, se conosco il diritto.

ESEMPIO: i Codici, che nascono nell’800, nascono con questo fine: quello di METTERE ORDINE AL

DISORDINE DELLE FONTI E DELLE LEGGI, mettere tutto insieme all’interno di un Codice da mettere a

disposizione della cittadinanza, nella convinzione che quel Codice, essendo conosciuto da tutti,

rappresenta un punto di partenza a partire dal quale ogni cittadino può fare affidamento sul diritto e



quindi prevedere i ripetibili comportamenti degli altri. Le TEORIE DELLA CODIFICAZIONE (prima

metà dell’800) mirano proprio a far conoscere il diritto.

Oggi viviamo in un periodo di DECODIFICAZIONE, perché i canali normativi si moltiplicano, il diritto non

è solo la legge (occorre sapere anche diritto europeo, internazionale, transnazionale).

 Rispettare: sanzioni → anche qui abbiamo diverse prospettive:

 Dottrine che sostengono che la norma giuridica è la norma che contiene la sanzione:

è nell’elemento sanzionatorio che si identifica la norma giuridica;

 

Il dibattito giusnaturalistico non presta minimamente attenzione al tema della

sanzione: ha un altro obiettivo, cioè quello di FAR TENDERE IL DIRITTO POSITIVO AL

DIRITTO GIUSTO. ↓

ELEMENTI DEL DIRITTO SECONDO G. LIMONE.

Tali elementi ci aprono le porte a diverse prospettive (tutte legittime) in un contesto di famiglie



filosofico-giuridiche che contengono una pluralità di dottrine. bisogna avere prontezza della

PLURALITA’ DI PROSPETTIVE DEL DIRITTO, perché in questo modo si sviluppa lo spirito critico nei

confronti del diritto stesso (che un giurista deve sviluppare) e ci fa capire la complessità del fenomeno

giuridico la cui conoscenza necessita della combinazione di più prospettive differenti. 5

04-03

Nel definire il diritto, il sistema giuridico, non facciamo riferimento ad una struttura funzionale, ma ad

una struttura di tipo STRUTTURAL-FUNZIONALISTICA → non ci soffermiamo solo sulla struttura

sistemica del diritto (diritto è ORDINE), perché il diritto non è solo ordine, insieme ordinato di norme:

IL DIRITTO HA ANCHE UNA FUNZIONE. ↓

In quest’ottica, l’ORDINE è anche un OBIETTIVO DEL DIRITTO: il diritto si trasforma cercando di

garantire un ORDINE che non sia autoritario ma AUTOREVOLE.

GIUSNATURALISMO → il diritto è un ORDINE NATURALE. Esiste un DIRITTO NATURALE,

PREGIURIDICO e METAGIURIDICO.

 Pregiuridico → significa che viene prima e legittima il diritto positivo (diritto posto, voluto

dall’uomo).

 Metagiuridico → significa che è AL DI SOPRA del diritto positivo, e ciò significa:

1. che il diritto naturale, essendo superiore, dev’essere l’obiettivo del diritto positivo, è

fonte d’ispirazione per il diritto positivo;

2. proprio perché il diritto naturale sta al di sopra del diritto positivo, il diritto positivo che

non è conforme al diritto naturale, non è diritto.

SONO GLI ELEMENTI CHIAVE PER COMPRENDERE IL GIUSNATURALISMO.

Quindi, L’ORDINE è PRINCIPIO e FINE del diritto positivo:

 PRINCIPIO perché è il punto di legittimazione del diritto positivo (secondo la