Appunti lezioni filosofia del diritto

Passaggio dallo stato di natura alla società civile

Nelle dottrine premoderne difficilmente si fa riferimento a un contratto sociale, diventerà un'idea centrale nel giusnaturalismo moderno. I due autori che sono considerati i padri del diritto internazionale sono Ugo Grozio e Francisco de Vitoria. Con la scoperta delle nuove Americhe si pongono le basi per una riflessione filosofica del diritto naturale. Si hanno due principali caratteristiche:

• Nuovo modo di intendere il diritto internazionale
• Idea che accanto al diritto naturale oggettivo vi sia un diritto naturale soggettivo

B. de Las Casas vs J.G. Sepùlveda (1550)

Sepùlveda sosteneva che i nativi fossero "omuncoli", non appartenevano quindi al genere umano e quindi potevano essere trattati in maniera diversa rispetto agli uomini. De Las Casas, invece, riconosce agli indios lo statuto di esseri umani, aventi quindi dei diritti specifici. Partendo da ciò si inizia a pensare che i...

diritti non sono solo oggettivi ma anche soggettivi.
Francisco de Vitoria
A che titolo la corona spagnola può legittimamente appropriarsi dei beni e dei terreni che i conquistadores trovano nel nuovo mondo? Esiste un diritto naturale che unisce tutti i popoli e li pone in una naturale comunicazione → Vitoria ricava da ciò 7 diritti naturali, tra cui: ius peregrinandi et degendi (diritto di spostarsi liberamente e di stabilirsi su un determinato territorio) e ius commercii (diritto di commerciare con gli altri popoli).
Tali diritti legittimano la conquista degli spagnoli sui territori e popoli delle nuove Americhe: si trattava infatti di un diritto asimmetrico perché gli unici popoli che potevano godere di questi diritti erano i popoli europei.
Con de Vitoria si ha una prima riflessione sui diritti naturali, egli afferma infatti che ciascun popolo abbia 7 diritti.
Giusnaturalismo moderno
Il carattere fondamentale del giusnaturalismo moderno è il soggettivismo.contro all'oggettivismo di quello antico e medioevale. Da Grozio in poi, il diritto naturale sarebbe stato inteso come una norma umana posta dall'autonoma attività del soggetto, libera da ogni presupposto oggettivo ed esplicantesi nella ragione. Ugo Grozio è il primo a dare una definizione di diritto naturale soggettivo: "il diritto è una qualità morale della persona inerente la possibilità di fare o avere qualcosa nel senso della giustizia". STARE PACTIS o PACTA SUNT SERVANDA = i patti vanno rispettati. Cosa sono i diritti naturali? Quei diritti che vengono analizzati a partire da Grozio, i quali sono potenzialmente spettanti a tutti gli esseri umani. Elementi razionalistici che contraddistinguono il pensiero di Grozio (E. Opocher): - il diritto è un principio razionale che ha il compito di svolgere nella società una funzione pacificatrice; - il diritto è un principio razionale che vale di per se stesso.indipendentemente da fondazioni teologiche, morali o politiche. Fassò non si limita a definire il giusnaturalismo moderno ma parla di scuola del diritto naturale. La denominazione è impropria perché gli scrittori sono tra di loro molto diversi, pur essendo accomunati da alcuni elementi che attraversano la maggior parte delle loro opere. Caratteristiche della scuola del diritto naturale (nella concezione del giusnaturalismo moderno):

• laicismo;
• razionalismo e individualismo;
• metodo logico-deduttivo;
• astrattismo - la gran parte delle dottrine giusnaturalistiche moderne elaborano dei sistemi che poco a che fare hanno con la realtà (sono anti-storiche);
• stato di natura e contratto sociale - vige l'idea che l'umanità sia passata da uno stato di natura a uno stato civile e che questo passaggio sia avvenuto attraverso uno o più patti sociali; questi accordi non sono da considerarsi come realmente avvenuti, ma

piuttosto come un passaggio ideale immaginato per spiegare la vita associata e l'assoggettamento del popolo al potere del sovrano (A. Facchi, Breve storia dei diritti umani). Le teorie filosofiche contrattualistiche, le teorie dei diritti, che caratterizzano l'illuminismo verranno utilizzate dalla borghesia per accampare delle pretese di tipo politico. Ciò porterà poi alle rivoluzioni borghesi:

1. Gloriosa rivoluzione inglese → Bill of Rights, 1689
2. Rivoluzione americana → Bills of Rights, 1776
3. Rivoluzione francese → Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino, 1789

PASSAGGIO EPOCALE: i diritti non sono più naturali, ma si positivizzano. “DIRITTI NATURALI POSITIVIZZATI” divengono diritti positivi, quindi diventano particolari, si realizza la norma. SI PASSA:

DAI DIRITTI NATURALI COME MORAL RIGHTS diritti etici-morali

AI DIRITTI POSITIVI COME LEGAL RIGHTS diritti riconosciuti dal diritto.

È un

passaggio importante. Non esiste una positivizzazione dei diritti universale: vengono positivizzati in Inghilterra, Spagna, Francia, ad esempio, perché si positivizzano IN SINGOLI ORDINAMENTI GIURIDICI.

UN'ALTRA DISTINZIONE riguarda la FONTE DEI DIRITTI:

• NEI DIRITTI NATURALI: la fonte è la NATURA UMANA. Un ordine naturale, un ordine normativo etico che viene ricondotto alla natura umana.
• NEI DIRITTI POSITIVI: la fonte è la LEGGE, il DIRITTO. Cambia radicalmente la prospettiva, perché i diritti non diventano PARTICOLARI, ma hanno come fonte di legittimazione unica il DIRITTO (per questo sono legal rights, significa che vengono posti da una norma di carattere giuridico).

Così facendo si avvia un percorso di POSITIVIZZAZIONE DEI DIRITTI che attraverserà TUTTO L'800. La concezione 800esca vede nei diritti i DIRITTI PUBBLICI E SOGGETTIVI SONO DIRITTI SOGGETTIVI CHE VENGONO RICONOSCIUTI DALL'AUTORITÀ PUBBLICA.

Così come sono concessi possono essere anche revocati. 16QUINDI:- 6-700: diritti naturali diventano diritti positivi.- 800: diritti pubblici e soggettivi concessi dall'autorità pubblica.- 8-900: con la fine del 2° conflitto mondiale, ci si rende conto che il diritto non può essere solo ed esclusivamente volontà di un legislatore che, con riferimento ai diritti, fa delle "concessioni". Quindi cambia completamente la prospettiva, attraverso un PROCESSO DI LIMITAZIONE DEL POTERE SOVRANO DELLO STATO: verso l'interno che ha come fulcro le COSTITUZIONI RIGIDE (TUTTE contengono una parte sui diritti e i principi fondamentali; si afferma l'idea che la sovranità è esercitata dal popolo, entro limiti che sono i diritti inviolabili della persona). Verso l'esterno SI AFFERMANO I DIRITTI UMANI: che sono quei diritti riconosciuti dal diritto internazionale, a partire dalla DICHIARAZIONE UNIVERSALE DEI DIRITTI

DELL'UOMO del 1948. Prima della dichiarazione universale dei diritti non esisteva un riconoscimento universale dei diritti. Fra il 1948-1950 (quando nasce il Consiglio d'Europa) si pensò che il modo migliore per limitare il potere sovrano dello Stato era quello di riconoscere all'individuo uno STATUTO DI CITTADINANZA SOVRANAZIONALE (COSMOPOLITICO), SVINCOLATO DA LEGAMI CON L'ORDINAMENTO GIURIDICO STATALE. IN SINTESI: - DIRITTI NATURALI: moral rights - DIRITTI POSITIVI: diritti positivizzati con le rivoluzioni borghesi - DIRITTI PUBBLICI SOGGETTIVI - DIRITTI UMANI E FONDAMENTALI: facciamo riferimento al percorso della limitazione del potere sovrano. "L'età dei diritti" di N. Bobbio (1990) → il tema di fondo è quello fra individuo e società. Come cambia la concettualizzazione del rapporto individuo-società in epoca moderna? → essa cambia radicalmente, si realizza una "rivoluzione".

“Copernicana”: non è la società a rappresentare un prius ma è l’individuo a rappresentarlo.

Ci sono due modi di intendere il rapporto individuo-società.

- L’approccio premoderno, che prende diversi nomi: “aristotelico-tomistico”, “comunitaristica”, “organicistica” → concezione per la quale l’uomo è un essere razionale e politico, che nasce all’interno di una famiglia naturale e perfeziona la sua natura all’interno di una famiglia più estesa, la famiglia dello Stato. L’UOMO È PARTE DI UN TUTTO, i legami che instaura sono naturali. La società è un prius e l’uomo è un posterius.

- L’approccio moderno → La società è artificiale, è creata dall’uomo sulla base di un patto sociale che egli stipula entrandone a farne parte. L’uomo è un prius e la società è un posterius.

Bobbio,

Facendo riferimento alla concezione aristotelico-tomistica, indica che essa rimanda alla tradizione giudaico-cristiana secondo la quale siamo tutti figli di Dio e, in quanto figli dello stesso padre, siamo tutti fratelli.

Il giusnaturalismo è di stampo soggettivistico: Sant'Agostino avrebbe detto che la fonte naturale è all'interno dell'uomo. → Bobbio mette in evidenza questo.

Bobbio cita Locke → con lui si vede benissimo come si capovolge la concezione individuo-società: per Locke, infatti, lo Stato è un posterius in quanto nasce per tutelare i diritti di cui l'individuo già gode all'interno dello stato di natura.

Per Bobbio, la concezione che si è realizzata in età moderna è stata generalmente considerata fomentatrice di disunione, discordia e di rottura dell'ordine costituito: la concezione individualistica è una concezione naturalmente polemogena (= portatrice di guerra, di conflitto).

→ Infatti i diritti sono pretese di giustizia che cercano riconoscimento, ROMPONO UN ORDINE.↓

Il linguaggio dei diritti è un linguaggio di giustizia → i nostri diritti aumentano sempre di più perché aumentano le nostre pretese di giustizia; vi sono, infatti, molte sentenze che mirano a moltiplicare i nostri diritti.

Il punto di vista che si afferma in età moderna è quello del singolo individuo, considerato come titolare del potere sovrano, in quanto nello stato di natura pre-sociale non c'è nessun potere sopra di lui. → Il potere politico viene dopo, nasce da una convenzione.

Il punto di vista tradizionale (pre-moderno) aveva per effetto l'attribuzione non di diritti ma di obblighi, a cominciare dall'obbligo di obbedienza alle leggi. → Nei codici pre-moderni non ci sono dichiarazioni dei diritti, o, se ci sono, sono storiche.

Il rapporto politico è stato considerato come un rapporto diseguale, in cui uno

dei due soggetti è in alto (g)