Appunti lezioni di Diritto del lavoro II

Diritto del lavoro II

Lezione 1 – 8/02/2016

In questa seconda parte parleremo di tutte le vicende che riguardano il rapporto di lavoro, da quando si costituisce fino a quando si estingue. Non vanno dimenticate le cose già studiate a diritto del lavoro 1. In questa seconda parte ci concentreremo sul rapporto individuale di lavoro: siamo in una fase che, dal punto di vista normativo, ha, senza dubbio, comportato, negli ultimi due anni, molti mutamenti nel diritto del lavoro; ci sono stati mutamenti normativi importanti, un insieme di riforme, denominate comunemente Jobs Act, che interessano particolarmente. Di ciascun argomento sarà fornita una ricostruzione evolutiva.

Qualificazione del rapporto di lavoro

Il rapporto di lavoro può essere di due specie: il rapporto di lavoro subordinato e il rapporto di lavoro autonomo; parliamo di una distinzione classica del diritto del lavoro tra lavoro subordinato e autonomo. La trattazione di questo argomento ci consente di fare qualche breve cenno storico sulla materia.

Cenni storici

È importante ricordare che questa distinzione ha interessato la riflessione giuridica fin dalle origini del diritto del lavoro, per una ragione che attiene alla ragione stessa di individuazione del campo di applicazione del diritto del lavoro: nel momento in cui il diritto del lavoro comincia a diventare una materia che ha una sua identità e autonomia, ci si interroga su quale sia il destinatario del diritto del lavoro. Se il diritto del lavoro, fin dalle origini, assume le connotazioni di una disciplina che si occupa della tutela del lavoratore, ci si deve chiedere se questa materia si applica solo ad alcuni rapporti di lavoro, oppure individua un ambito di riferimento.

La risposta, fin dalle origini, non è stata ben definita, ma si è cominciato subito ad individuare come punto di riferimento del diritto del lavoro il rapporto di lavoro subordinato. Anche se alle origini non si parlava di rapporto di lavoro subordinato perché era poco chiaro se vi fosse un rapporto di lavoro in senso stretto, o un contratto di lavoro; perché alle origini, nei primi anni del '900, il codice civile in vigore era quello del 1865, e i giuristi che si occupavano di diritto del lavoro ben sapevano che in quel codice non c’era nessun riferimento al contratto di lavoro. Questo è un elemento di non poco conto, perché addirittura si comincia a parlare di diritto del lavoro e nel codice civile dell'epoca non c’era una disciplina del contratto di lavoro.

Le ragioni per cui ciò avviene sono ragioni storiche molto importanti: da un lato, il codice civile del 1865 non ha la consapevolezza dei mutamenti epocali che di li a poco interesseranno l'intera Europa (rivoluzione industriale, le trasformazioni dell'economia, che cambiano il volto delle relazioni giuridiche e sociali del pianeta) e, dall'altro, non si occupava di lavoro, anche perché nella visione del legislatore del 1865 è quasi imbarazzante toccare il tema del lavoro, per il fatto che in quel momento storico, quando si parla di lavoro, si pensa a qualcosa di diverso da ciò che noi intendiamo per lavoro: si tratta di una fase storica in cui l’idea di lavoro si abbina all’idea di servitù, a un qualcosa che non sta dentro un contratto, dentro un rapporto.

Siamo di fronte ad una fase storica (metà dell’800) in cui i rapporti sociali sono condizionati da un’uscita che l’Italia fa in modo molto lento dall'età feudale; l'idea del lavoro umano veniva osservata nell'ottica del lavoro servile e c'erano molti retaggi dell'età feudale (ottica del vassallaggio, vincolo feudale). Il codice del 1865 fa, però, una cosa interessante: prevedere che i vincoli giuridici non potessero essere perpetui: il divieto di perpetuità dei vincoli obbligatori; è la rottura del vincolo feudale, il superamento del feudalesimo nei rapporti giuridici: l'idea di un vincolo perenne fa parte di una cultura giuridica, fa parte di un ottica che presuppone l'asservimento di una persona perennemente.

Ma non c'è nient’altro che riguardi il rapporto di lavoro, che riguardi il contratto di lavoro all’interno del codice del 1865. Per questo motivo, il giurista Lodovico Barassi pubblica, a soli 27 anni, il suo primo volume in materia del diritto di lavoro, “Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano”, nel 1901 (prima edizione dell'opera); il contratto di lavoro a quell’epoca non esisteva ancora nel diritto italiano: questa opera ha un titolo ambizioso, perché Barassi parla di qualcosa che non c'è: è una forte innovazione da questo punto di vista; il giurista prefigura un sistema che ancora non c’è, auspicandone la realizzazione e cercando, nel quadro normativo esistente, elementi che possano confermare la sua tesi.

Questa opera è ritenuta centrale nella ricostruzione della storia del diritto del lavoro e ha una sua attualità, anche se è di più di un secolo fa. Barassi, infatti, cerca di individuare degli elementi che consentano, pure in assenza di un riferimento nel diritto positivo, di trovare dei punti di riferimento per individuare il contratto di lavoro; non si sa se in Barassi ci fosse la consapevolezza dell'importanza di questo passaggio, ma la questione che evoca il passaggio a un contratto è una questione di civiltà giuridica essenziale (basilare, di cui non si può fare a meno), perché, se c’è un rapporto di lavoro tra due soggetti, come si fa a stabilire da quali fonti è regolato quel rapporto? Se A e B hanno un rapporto di lavoro, perché A lavora per B? In un sistema di civiltà giuridica essenziale, A lavora per B sulla base di un accordo; se non c’è un accordo tra le parti non riusciamo a capire come mai A lavori per B.

Stiamo parlando di un’entità minima per stabilire un rapporto tra A e B; questo rapporto potrebbe essere anche sottomissione (retaggio feudale), ma questo non è possibile in epoca moderna, perché i vincoli feudali si sono spezzati con la rivoluzione francese, sono stati banditi i titoli nobiliari e si è ritenuto che l'appartenenza castale non potesse essere il fondamento di una civiltà moderna, in cui rileva ciò che si fa con le proprie capacità. Si sono rimosse le logiche castali, di privilegio: la rivoluzione francese è il passaggio ad una diversa epoca dell'umanità.

Questo passaggio è un passaggio che cambierà l'idea del processo: prima della rivoluzione era normale che ci fossero dei processi con delle apposite leggi che riguardavano le caste (regole diverse del processo secondo l'appartenenza o meno alla nobiltà). Per quanto possa sembrare qualcosa di astratto e neutrale, dietro quell’avidità di formule e un’apparente astrattezza delle regole, il processo esprime un principio di eguaglianza formale, e senza questo non esiste la civiltà giuridica (senza l’uguaglianza formale, la barbaria è con noi): affermare che tutti i cittadini sono uguali davanti alla legge, può sembrare una formula retorica, ma ci consente di dire che le regole non possono essere diverse a seconda dell'appartenenza a una categoria.

Il contratto di lavoro è l'introduzione di un elemento di uguaglianza nel rapporto: serve a dire che se un rapporto sorge, le parti hanno voluto che quel rapporto sorgesse, non è espressione del potere di una parte sull'altra. Questa affermazione, che può sembrare ovvia, è particolarmente faticosa nel diritto del lavoro, non si realizza solo nel momento in cui viene declamata; la subordinazione implica una qualche forma di assoggettamento del lavoratore alle direttive del datore: è un elemento che fa parte della materia giuridica, però, nel momento in cui i lavoristi studiano il diritto del lavoro, sono al tempo stesso costretti a prendere atto che nel vincolo giuridico è irrinunciabile l'elemento della subordinazione, ma, al tempo stesso, venga osservato senza quelle incrostazioni che si sono costituite nei secoli dell'interpretazione giuridica. Questo è l'elemento difficile da tramandare; però, in realtà, la più grande ambizione del potere, quale che sia la sua forma, non è esercitarsi, ma è non giustificare se stessi: quando il potere può non giustificare se stesso ha raggiunto il suo obbiettivo; in un sistema improntato alla civiltà giuridica si impone al potere di giustificare se stesso: il potere può esistere solo se l'ordinamento giuridico individua quel potere sia attribuendogli un fondamento, sia individuando dei limiti rispetto all’esercizio di quel potere.

La storia del diritto del lavoro è tutta orientata a dare giustificazione razionale ai poteri del datore nel rapporto e a individuare dei limiti all'esercizio di questi poteri. La subordinazione si connota per l'assoggettamento del lavoratore al potere direttivo del datore di lavoro. Come ci si arriva ad affermare questo? Da varie angolazioni visuali. Barassi cerca di dare un fondamento diverso al rapporto di lavoro subordinato, muovendo dalla locazione di opere, recupera lo schema del contratto di locazione; il lavoratore da in locazione le proprie opere (LOCATIO OPERARUM); l’idea di fondo è che nel rapporto di lavoro ci sia la cessione delle energie lavorative. Lo sforzo che fa Barassi è quello di ricorrere ad uno schema astratto: dobbiamo individuare la fattispecie, costruirla; lo schema negoziale è la locatio operarum, in cui vi è l’assimilazione tra locazione e contratto di lavoro subordinato (fondamento contrattuale del rapporto di lavoro subordinato sullo schema locatizio, con al convinzione che quel rapporto ha origine contrattuale).

Dall'altra parte c’è un’altra corrente di pensiero, che non è che si ponga in antitesi rispetto alla visione barassiana, ma cerca un diverso punto di origine: c’è un gruppo di giuristi che verranno poi definiti, secondo una definizione ricorrente, i socialisti della cattedra, che pongono l'attenzione sulle figure di lavoro umano che vanno affermandosi in quel momento storico (primi anni del 900): il loro punto di osservazione, nascente in quel periodo la fabbrica, è individuare la figura dell'operaio, e propongono che ci sia una legislazione specifica sulle figure di lavoro subordinato, e in particolare, sugli operai, che sono figure meritevoli di una protezione giuridica dentro il rapporto di lavoro. Questa visione non ha al proprio centro il contratto, ma presuppone che il legislatore intervenga con interventi mirati che vadano a riconoscere una protezione alla categoria degli operai.

Da questo punto di vista le due ricostruzioni hanno punti di diversità, che vanno a toccare aspetti diversi: quando a Barassi si chiede cosa pensa di questa ricostruzione dice che non gli interessa, perché il suo ruolo è quello di giurista, e non si occupa di questioni sociali, e il suo studio ha lo scopo di individuare il fondamento del rapporto, che per lui è il contratto; il giurista non accetta il confronto con le dinamiche sociali.

L’elemento che rende inattuale Barassi è il fatto che ritenga che il giurista del lavoro possa concentrarsi solo sugli elementi fondativi di un’elaborazione teorica senza concentrarsi sul fenomeno sociale, che spinge alle porte. Il grande limite dei socialisti della cattedra è ancora più grave, perché insistono per l'intervento del legislatore: la costruzione dei socialisti della cattedra si risolve con un intervento del legislatore; nel far questo si rischia di fare non il giurista, ma il giornalista; soprattutto il diritto deve poi avere una propria autonomia dalla politica, deve sempre cercare di avere autonomia dalle logiche della politica, nel senso che se il giurista, quando elabora una teoria, alla fine dice che occorre una legge, alla fine fa molto poco, perché la costruzione giuridica deve riuscire a esistere al di là di un intervento specifico del legislatore.

Queste due tendenze descritte sono ben presenti nel dibattito giuridico italiano dei primi del 900 sul diritto del lavoro, che sta per nascere, che non ha consapevolezza di se stesso. Tra le due costruzioni, quella che vince è quella di Barassi: non ci sono dubbi, è una partita vinta in partenza, se vista con gli occhi di oggi; la sua costruzione è così convincente che il codice civile del 1942, senza dirlo apertamente, è tributario della concezione di un vincolo contrattuale che fonda il rapporto, anche se non nell'apparenza.

Il codice civile del 1942 non dà apertamente ragione alla costruzione barassiana, anzi sembra dire l'esatto contrario, ma nella sua radice è evidente che la costruzione barassiana sarà quella che si affermerà e che già ha le sue tracce invisibili, forse perché troppo in profondità, e la tendenza è quella di ricostruire il rapporto secondo un'origine contrattuale. Con il codice del 1942 accade che c’è il libro V, che è il libro del lavoro, ma l'omaggio al diritto corporativo che il codice civile fa è un omaggio importante, che riflette chiaramente la visione corporativa del diritto che era stata la centro dell'elaborazione del diritto fascista e che va ben oltre la dinamica del libro V del codice. Che cosa prevede l'articolo 832 cc.? La proprietà: una corporazione. Che cosa prevede l'articolo 2094 cc.? Si occupa del lavoratore subordinato: una corporazione.

C’è una visione corporativa del codice del 42 che si riflette in vari passaggi del codice stesso, che vuole essere un omaggio del diritto corporativo; ma non è così solida, perché se poi andiamo ad approfondire e superiamo l'omaggio formale, dietro c'è il contratto: è nascosto, ma dietro non può che esserci il contratto; la prova di resistenza di questa affermazione sta nella circostanza che la Costituzione italiana può molto, ma non può tutto: se è stato possibile rileggere il codice civile del 1942 alla luce dei principi costituzionali, è stato possibile perché era possibile una lettura alternativa rispetto a quella corporativa (se non fosse stato possibile si sarebbe dovuto abrogare il codice): per questo è stato possibile intravedere nel tessuto dell'art. 2094 del codice civile tutti gli elementi che porteranno la giurisprudenza a vedere quale fondamento del rapporto di lavoro subordinato il contratto, e quindi a fare quell'affermazione secondo cui la dottrina prevalente afferma l'origine contrattuale del rapporto di lavoro.

Il rapporto di lavoro subordinato ha origini contrattuali. Sbagliano chi sostiene che il rapporto di lavoro subordinato non ha origini contrattuali, perché hanno una visione diversa. Quando diciamo che c’è una parte della dottrina che sostiene che il rapporto di lavoro subordinato non ha origine contrattuale, questa affermazione, in realtà, presuppone una serie di chiarimenti, perché ci sono diverse posizioni: tutti quelli che affermano ciò non giungono a questa conclusione seguendo la stessa strada, ma seguendo strade diverse. Probabilmente immaginiamo che la dottrina non contrattualistica è un insieme di persone disposte a litigare frequentemente: questa concezione acontrattualistica era tipica della visione autoritaria espressione del nazismo: il contratto non aveva spazio, perché ci si sottometteva al capo; non esiste la bilateralità, ma solo sottomissione; in Italia, contestualmente, c'è la visione acontrattualistica tipica del fascismo.

La dottrina contemporanea non ha nulla a che vedere con queste elaborazioni; c’è una parte della dottrina anche contemporanea che sostiene che il rapporto di lavoro subordinato non ha origini contrattuali: il fondamento di questa visione non è il potere di sottomissione, ma è la presa d'atto di una debolezza del lavoratore che ha come conseguenza l'impossibilità di vedere nel rapporto una vera e propria origine contrattuale; è come se si dicesse che è inutile far finta che tra le parti venga stipulato un contratto, perché in realtà vi è una parte che impone all'altra le condizioni contrattuali, e l'altra non può far altro che dire sì o no: è ipocrita dire che c’è un origine contrattuale; parliamo di una fattualità, che è quella di una debolezza rispetto all'altra che non consente di vedere nel contratto il fondamento.

È una provocazione molto profonda: non si può sostenere origine contrattuale del rapporto di lavoro in ragione della debolezza del lavoratore; è una forzatura vedere nel rapporto un'origine contrattuale. Il problema è come si risponde a questa provocazione: intanto osservando che la debolezza di una parte non preclude la possibilità di inquadrare il rapporto in una sua origine contrattuale: si può essere d’accordo con la premessa che c'è una disparità contrattuale tra le parti, ma ciò non impedisce di dare un fondamento contrattuale al rapporto, perché dare un fondamento contrattuale al rapporto, significa anche dare un fondamento contrattuale ai poteri del datore di lavoro e per questa via porre i limiti per l'esercizio di tali poteri.

Il paradosso della dottrina acontrattualistica è quello di non vedere che non il contratto si possono introdurre nel rapporto dosi di uguaglianza che altrimenti rimarrebbero fuori dal rapporto; il contratto è lo strumento con cui la disparità può trovare una forma di attenuazione e con cui i poteri del datore trovano un riconoscimento formale: è un passaggio fondamentale per porre un argine agli abusi, agli eccessi. Il limite dell'acontrattualismo è il ripiegarsi su se stessi, il constatare una disparità, ritenendola non superabile (si arrendono: l'acontrattualismo esprime una resa, il contrattualismo, invece, esprime una sfida). Questa sfida è vinta dai contrattualisti, che hanno avuto ragione, sviluppando l'originale visione barassiana.