Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

motivi e per diverso tempo non richiede quel credito e l'impresa debitrice non adempie. Questo tipo

di accordo di solito prende il nome di transazione, ed è un contratto la cui causa è tipica e la

sua caratteristica consiste nel fatto che essa presume una situazione di conflitto fra due parti e

consiste in reciproche concessioni. Es. una società che produce motori elettrici, fornisce una

azienda svizzera. L'azienda Italia ha un credito di 50.000€ nei confronti della società svizzera. La

società svizzera non paga poiché sostiene di avere constato diverse imperfezioni e la società

svizzera si rifiuta di metterli in commercio. La società produttrice offre uno scontro sul credito, ma

per la seconda società e troppo poco lo sconto, Si andrà avanti fino a che non si giungerà ad un

accordo che verrà finalizzato in un accordo transativo.

Prendiamo il caso nel quale, o per dimenticanza o in virtù di una transazione la società Alfa

abbia dei crediti molto rilevanti nei confronti di beta. L'esistenza di crediti rilevati in

un'impresa, modificherà valore del prezzo dell'azienda. La determinazione del prezzo

dell'azienda, dipende anche dal fatto che quel famoso credito sia ceduto o meno all'acquirente

dell'azienda. Secondo il principio, che vige sul nostro ordinamento, per quanto riguarda la

determinazione del prezzo, le parti sono pienamente libere di determinare il prezzo. In realtà entra

in campo un'altra disciplina che riguarda il discorso delle imposte. Il diritto tributario è un

sistema di regole molto diverse da quelle civilistiche che tende a far coincidere il prezzo

teorico, al prezzo che deve essere effettivamente determinato tra le parti.

Il mutamento del debitore, civilisticamente è soggetto ad un certa regola (immaginiamo che alfa sia

il debitore nei confronti di gamma), cioè è necessario l'accordo del creditore alla cessione d'azienda

onde evitare che il nuovo debitore non riesca a compiere il credito. Il meccanismo della cessione

dei debiti di azienda è molto più semplice in quanto il cessionario dell'azienda Beta è

venditore solidale, nei confronti del terzo, per tutti i debiti che risultano dalla scritture

contabili. Quindi nel momento in cui compro un'azienda devo fare una New diligens. La new

diligens consiste nello studio della carta, o per meglio dire bilanci e registri contabili. Se da

queste scritture risultano dei debiti l'acquirente dell'azienda sarà obbligato a onorare questi debiti.

Da questo punto di vista vi è una certa trasparenza. Vi è una categoria di debiti che vincola

l'acquirente della azienda anche quando non vi sono nelle scritture contabili. Ossia, imporre

all'acquirente di un azienda il pagamento di debiti al di là di ciò che questi può prevedere in base

allo studio delle scritture contabili, può avvenire solo se vi è un interesse particolare che

costituisce una deroga. Essi sono i diritti patrimoniali dei lavoratori. I debiti da lavoro

dipendente obbligano l'acquirente dell'azienda anche se non sono presenti nelle scritture

contabili. In questo caso l'ordinamento vuole tutelare l'interesse preminente che è quello dei

Lavoratori. Il lavoratore era inquadrato in modo, ma nell'azienda che si va a cedere, il lavorate

aveva un compito diverso dalle sue qualifiche, o era un lavoratore in nero, per cui in entrambi i casi

non rientrava nelle scritture.

Vi è in realtà un' altra grande eccezione nel meccanismo della preventività dei debiti, che non

rientra nel manuale, ossia immaginiamo che Tizio acquisti un bar nel centro di genova, e quindi

acquisti l'azienda, le parti hanno studiato i libri contabili. L'acquirente fa studiare dal

commercialista i libri contabili e stabiliscono i debiti che l'acquirente dovrà pagar Tizio può stare

tranquillo, visto che ha già messo in conto i debiti lavorativi? No, poiché per esempio il venditore

dell'azienda potrebbe non aver pagato il fisco nei due anni precedenti: le pendenze (debiti nei

confronti dell'Erario) a volte risultano, ma a volte ci sono debiti che non risultano dai carichi

pendenti fiscali perché magari l'erario non se n'è ancora accorto. Con una norma introdotta nel

1997, si introduce una responsabilità solidale dell'acquirente dell'azienda per i debiti nei confronti

dell'Erario e per le sanzioni dell'anno in cui avviene la cessione dell'azienda e nei due anni

precedenti, oppure di un periodo ancora precedente se però contestato nel triennio. Talvolta il debito

può essere superiore al valore dell'azienda. E' necessario che un giurista si inventi .Il problema della

fideiussione è che ha un costo, e il venditore non potrà ottenere la fideiussione per mancanza di

capitale. Un'altra soluzione più pratica è la previsione che una parte del corrispettivo della vendita

venga versata ad un anno dalla conclusione del contratto, verrà compensata da eventuali debiti col

fisco, ma anche tale soluzione è di difficile attuazione poiché il soggetto incapiente vorrà subito la

somma completa. Un'ultima soluzione è l'estensione soggettiva di un debito, anche questa

diventa una sorta di test nei confronti del debitore, ossia se egli afferma di non avere debiti

deve consegnare una garanzia, non bancaria, ma un soggetto. L'ideale è una cambiale tratta

emessa da un terzo soggetto in garanzia della buona fede del venditore. La cambiale, in questo caso

è una garanzia che a differenza della garanzia bancaria non ha costi per il venditore.

Nella pratica degli investimenti in nuove imprese che richiedono la presenza di nuovi soci

finanziatori, sempre più questi soci appartengono ad ordinamenti diversi dal nostro e quindi il

soggetto finanziatore che entra nella società conosce poco del nostro ordinamento ed ancora di più

si trova nel problema di dover conoscere sempre di più l'attività che sta comprando. Tali soggetti

cosa rischiano acquistando la cessione di un azienda o acquistando quote di una società allo

scenario in cui ad essi sia venduta l'azienda? Rischiano di incorrere in lesioni di diritti, ma tali

lesioni sono sconosciute dal venditore (es. produzione di una cosa già brevettata). Comprando

solo l'azienda la responsabilità extracontrattuale è esclusa in quanto si ha una successione nei

contratti non nella responsabilità extracontrattuale. Se la società ha violato diritti altrui, questa

responsabilità passerà all'acquirente dell'azienda solo se nel frattempo vi è stata emersione dei

casi precedentemente elencati. Quindi se per esempio vi è stato un debito identificato e scritto

nelle scritture contabili. L'elemento soggettivo fa si che la responsabilità resti a capo del venditore.

Grava sull'acquirente quando vi è stata emersione nelle scritture contabili. Tutto ciò di cui è

responsabile il soggetto, ma non è ancora diventato debito riguarda la società. Per questi motivi

spesso l'investitore non vorrà comprare la società, ma vorrà far si che la società venda l'azienda ad

una nuova società, in modo che così avremmo le conseguenze che derivano dall'acquisto di

un'azienda in capo all'acquirente, ma non avremo tutte le conseguenze che derivano dalla

responsabilità dell'azienda verso i terzi.

LEZIONE DEL 21/10/16

PRECISAZIONI

Le vicende relative alla circolazione della azienda analizzate, esauriscono i rapporti giuridici che

circolano in capo all'acquirente, pertanto:

Non passano eventuali responsabilità non ancora divenute debiti in scritture contabili

• (es. resp. E.s.Co. (società di gestione dell'energia, che hanno come obiettivo certificare

risparmi energetici, Per certificati bianchi, svolge quest'attività grazie ad un

autorizzazione). In caso di cessione di azienda si cede l'azienda, ma non si cede la

licenza.

Non passano autorizzazioni amministrative (es. autorizzazioni E.c.Co.)

• Ricordiamo la distinzione tra successione dei contratti e dei debiti/crediti.

Ma se la transazione è un contratto perché non si applicano le regole di successione nei contratti? Il

discrimen fra contratto è debiti è questo, si applica la regola sulle successioni dei debiti, quando la

prestazione di una parte sia stata già effettuata e quindi risulti solo il debito dell'altra. Quindi è vero

che è un debito che nasce da contratto, ma se residua il debito solo da una parte si applica la regola

della successione dei debiti. In questo caso la transazione era: io pagherò 300 mila, in cambio l'altra

parte rinuncia a tutte le sue domande relative alla vicenda della violazione del brevetto. Quindi il

debito dovrà essere pagato da noi come dal cedente. Si applica la norma sulla successione dei

contratti, cioè passerà invece il contratto in toto all'acquirente dell'azienda, e questi da solo sarà

obbligato ad effettuare il pagamento, nel caso in cui le due prestazioni non siano ancora pienamente

realizzate.

Immaginiamo che nella transazione il cedente si obbligava a pagare 300 mila euro e a seguito l'altra

parte si obbliga a concedergli la licenza. Nella pratica questo genere di transazione è molto

frequente. Il primo ha violato un brevetto e si impegna a pagare 300 mila euro in cambio di una

licenza da parte del secondo. Al momento della cessione dell'azienda ci troviamo nella situazione

dove le prestazioni non sono ancora state pienamente eseguite, quindi se utilizzano le regole della

successione nei contratti. Se la responsabilità nei confronti di un terzo non si presenta, in un debito

riconosciuto e presente in scritture contabili, ma rimane solo una responsabilità vaga, ricadrà solo

sul cedente dell'azienda. Lo stesso discorso vale per altri rapporti giuridici non inclusi nei contratti,

nei debiti, nei crediti. Es. Autorizzazioni amministrative.

L'azienda è l'oggetto che appartiene ad un soggetto giuridico, ma non è un soggetto giuridico.

Quindi non è un'entità che di per se è titolare di diritti. E' un in insieme di beni e di rapporti.

Quando viene ceduta l'azienda alcuni dei rapporti di cui era proprietario il soggetto

proprietario della azienda, cioè l'imprenditore, passano insieme all'azienda (contratti non

personali, debiti e crediti). Tutte le altra posizione giuridiche di cui era parte il soggetto

imprenditore, rimangono a capo del soggetto (contratti personali e tutto ciò che non sono debiti o

crediti). Se nasce una responsabilità su delle autorizzazioni non passeranno all'acquirente.

INIZIO E FINE DELLA IMPRESA: INIZIO

Il semplice inizio del''attività organizzata determina l'inizio dell'impresa a prescindere

dall'esistenza di elementi formali come l'iscrizione al registro delle imprese o la costituzione di

una società. Anche le società che sono sottoposte a condizioni di costituzione formale, in realtà

esistono già con l'inizio dell'attività (c.d. Società di fatto). Le uniche società che non si possono

iniziare senza un atto formale sono le società di capitale. Questa differenza vi è, in quanto

soltanto con le società di capitale l'imprenditore collettivo ottiene una piena autonomia patrimoniale

e quindi realizza un perfetto diaframma fra patrimonio dei soci e patrimonio della società, poiché

questo velo di società venga in essere e necessario un atto formale. L'ordinamento pretende che vi

sia un atto formale, in quanto in assenza di essi i creditori non saprebbero quando il loro

credito sarebbe limitato al patrimonio dell'imprenditore e quando invece potrebbe essere

vantato anche nei confronti delle persone dei soci. In assenza di forma potrò avere un impresa o

una società di fatto che non avrà mai un velo societario e sarà una società di persone. Se l'impresa è

commerciale sarà una S.n.c.. Quando parliamo di dato sostanziale, cioè inizio dell'attività, come

possiamo essere sicuri che inizia? Non è facile poiché vi devono essere elementi organizzativi, ma

talvolta gli elementi preliminari non costituiscono attività di impresa. Ma qual è la differenza tra atti

preparatori ed atti d'impresa? La risposta sta nei beni, ossia si avranno atti d'organizzazione e non

più di preparazione quando quest'ultimi completano l'idoneità allo svolgimento dell'attività

d'impresa (es. consegna della prima pizza).

Il problema della nascita di impresa include anche il problema di non concorrenza: ci sono obblighi

di concorrenza disciplinati ex-contratto, non ex- lege, cioè stabiliti nel contratto.

Per esempio: io ho un pizzaiolo che lavora nella mia pizzeria; lavorando da me imparerà meglio il

mestiere, quindi io lo farò firmare un accordo di non concorrenza, nel senso che dopo la cessazione

del lavoro con me (se mai ci sarà) lui si obbliga a non farmi concorrenza per tre anni.

Il problema dell'inizio di un'attività di impresa può rilevarsi negli obblighi di non concorrenza, in

quanto mi devo domandare quando inizia un'attività di impresa che è in violazione dell'obbligo

stabilito ex-lege o ex-contratto? La risposta è più semplice nel caso ex-contratto, in quanto il

contratto deve essere eseguito secondo buona fede, quindi vi è già una violazione del contratto

a predisporre le attività preparatorie. Quindi nel momento in cui è una violazione del contratto a

monte posso utilizzare l'art.700 c.p.c., ossia un'iniziativa d'urgenza per bloccare l'attività. Per

bloccare l'attività devo dimostrare che c'è una violazione del contratto, ma il contratto parla

di attività concorrente e io non so se un'attività è già un impresa; però ho la buona fede ed

essa mi aiuta a dilatare le maglie dell'obbligo del mio concorrente. Nel caso ex-lege è più

difficile in quanto sono deroghe del principio di libera concorrenza che devono essere

interpretate restrittivamente.

FINE DELL'IMPRESA

Consiste alla fine dell'attività che è un elemento di fatto che prescinde dalla liquidazione e

dall'eventuale cancellazione al registro delle imprese. Cosa accade dopo la fine dell'impresa ai

debiti di questa? Essi tipicamente possono essere richiesti ai soci limitatamente a quanto liquidato,

mentre si presenta il discorso riguardante i crediti: la successione comporta che il processo si

interrompa e che i crediti succedano agli acquirenti dell'azienda; il problema sta nell'assicurare

che la liquidazione non implichi anche la cancellazione dei crediti di derivazione litigiosa (rinuncia

implicita del credito). Sarà necessario perciò, a partire dai soci, la ricostruzione del credito.

PROBLEMA DELL'IMPUTAZIONE DELL'ATTIVITÀ DI IMPRESA: REGIME

FORMALE DI IMPUTAZIONE DEGLI ATTI GIURIDICI

L'imputazione di un atto giuridico nei confronti di un terzo rispetto ad un rapporto bilaterale

o unilaterale è la procura che è un atto formale che consente ad un soggetto la spedita di un

nome. Avendo la procura di Caio l'effetto del mio atto giuridico ricade nel patrimonio di Caio. La

procura può essere di due tipi generale e speciale. Talvolta l'ordinamento giuridico richiede una

procura speciale e quando vi è questa necessità, si ritiene in contrasto con lo spirito della legge

il conferimento sistematico di procure speciale. Così come nell'ambito di un rapporto contrattuale

esiste la buona fede per integrare il rapporto delle parti, così anche nell'interpretazione della legge

non si possono porre in essere dei comportamenti che sono sostanzialmente in frode alla legge e che

aggirano lo spirito della legge attraverso un formalismo applicativo. Questo è un tema che include

lo stesso concetto di abuso del diritto, per il quale se è vietato un comportamento non c'è

necessariamente un comportamento, formalmente diverso, permesso. Infatti quando è vietata la

procura generale, è vietata anche la procura speciale concessa in modo sistematico.

A differenza della procura, esiste un atto, il mandato, che consiste nell'obbligo di un soggetto

si svolgere attività per conto e nell'interesse di un altro soggetto. Vi è l'obbligo del mandatario di

agire con diligenza e buona fede e tale situazione può portare talvolta a dei conflitti di interessi fra

mandatario e mandante. Nella pratica ciò accade quando, ad esempio, abbiamo

l'amministratore della società alfa che per esempio è anche socio della società beta; e in

qualità di amministratore della società alfa deve quantificare l'acquisto dell'azienda di beta. Il

mandato, con i suoi problemi di obblighi di diligenza, così astratto quando parliamo di diritto civile,

diventa drammaticamente concreto quando parliamo di imprese. In quanto, tipicamente, rapporti

fra proprietà ed amministrazione sono rapporti di mandato, tutto ciò che è stato

precedentemente citato riguarda il mandato in senso stretto. E' mandato il contratto per il quale

un soggetto svolge attività nell'interesse,e per conto di un altro; attività che deve essere svolta

seconda diligenza e buona fede. Il mandato è diverso dalla procura, poiché di per se consente

solo lo svolgimento dell'attività per conto del terzo, ma senza avere la possibilità di spendita

del nome (mandato → agire per conto del terzo/ procura → agire in nome del terzo). Se il

mandato è senza rappresentanza gli atti ricadono sul mandatario anche se la controparte conosce

l'identità del soggetto nel cui interesse l'atto è compiuto.

Se l'imprenditore è individuale l'impresa agirà in nome proprio. Se abbiamo a che fare con una

società, il soggetto (persona fisica) che si impegnerà a compiere atti che avranno effetto sul

patrimonio del societario, dovrà avere una procura, una legale rappresentanza.

Più complesso è il caso in cui la società sia dotata di un consiglio di amministrazione: potremmo

trovarci di fronte a persone aventi solo il mandato, ma non la procura (es. Ammistratori senza

deleghe con funzione solamente interne).

Una figura molto frequente che molto si trova nell'attività d'impresa è quella dei collaboratori

che lavorano per l'impresa distribuiti in vari livelli di importanza. Le figure tipiche sono

l'institore, il procuratore e i commessi che sono figure che che tipicamente hanno un mandato ad

agire dalla società, ma anche una procura con cui possono perciò compiere atti sia per conto che in

nome della società.

Differenza fra presunzione iuris tantum e iuris et de iure: la prima è una presunzione superabile,

che ammette prova contraria, mentre la seconda è una presunzione assoluta che non può essere

vinta.

Presunzione iuris et de iure: quando la cessione dell'azienda risulta nel registro imprese vi è la

presunzione assoluta che il terzo debitore sia informato e che quindi paghi non il venditore

dell'azienda, ma l'acquirente dell'azienda. Non è evincibile con l'ignoranza.

Presunzione iuris tantum: è evincibile con l'ignoranza. La presunzione della procura a favore dei

soggetti che collaborano con l'impresa (inistore, procuratore e commessi) è una presunzione iuris

tantum in quanto non corrisponde ad un assoluta certezza, può essere evinta dal fatto che il

preponente iscriva nel registro imprese una limitazione della procura, la quale determini

presunzione assoluta (iuris et de iure) e quindi conoscibile ai terzi. Per cui, se c'è una

pubblicazione nel registro imprese, di una procura che limita i poteri dei soggetti con cui noi

abbiamo a che fare, l'atto è reso inefficace (nei confronti della società e del soggetto). Se invece

non si ha depositato nel registro imprese la limitazione della procura, siccome ho creato

l'affidamento e l'apparenza con quei soggetti, l'atto vincolerà l'impresa. Quindi l'eventuale

limitazione di una procura non depositata nel registro imprese fa si che prevalga quella conteplatio

domini presunta, cioè quell'elemento di fatto che fa si che quel soggetto svolgeva un'attività di

inistitore, di procuratore, di commesso e che quindi doveva avere quei poteri di

rappresentanza. Perciò in manca di limitazione della procura si presume che vi sia un potere di

rappresentanza tipico di ciascuno di essi. Nel caso in cui il collaboratore compie un atto, che si

era obbligato a non compiere, ancor che la sua procura non sia stata pubblicata, quell'atto

vincola l'impresa, ma l'impresa ha il diritto di chiedere il risarcimento al dipendente che ha

violato la limitazione della procura, in quanto esiste un rapporto bilaterale non opponibile al

terzo, ma che evidentemente da la possibilità al proponente di chiedere il risarcimento danni. Il

problema della conoscenza presunta dei poteri di legale rappresentanza è un problema che

ritroviamo anche in materia di amministratore. Anche per gli amministratori bisogna verificare quali

siano i poteri, come per i collaboratori, per i procuratori e per gli istitori.

Nel caos in cui un soggetto operi, ma in realtà opera nell'interesse e non nel nome di un altro

soggetto che rimane nascosto (imprenditore occulto).

IL RAPPORTO FRA POTERE/CONTROLLO E RESPONSABILITA'

Esiste nel nostro ordinamento una correlazione fra il potere controllo e la responsabilità?

Tendenzialmente no.

Prendiamo in considerazione il caso in cui Tizio, svolga degli atti e dell'attività di impresa come

prestanome. Cioè in realtà il vero soggetto che li svolge è Caio, che finanzia Tizio, organizza ed è il

beneficiario di eventuali utili o utilità che derivano dall'attività di impresa di Tizio. Egli è definibile

come un soggetto che ha il potere e il controllo sostanziale dell'impresa. E' il vero titolare

dell'impresa, tuttavia l'attività dell'impresa è sempre stata svolta da Tizio che è il soggetto che ha

compito atti giuridici a proprio nome. Il vero dominus dell'operazione Caio è da qualificarsi come

imprenditore ? E' giusto che gli atti giuridici posti in essere da Tizio, ricadano nel patrimonio di

Caio, poiché è quest'ultimo il vero imprenditore? Se noi dobbiamo rispondere utilizzando il

criterio utilizzato fin ora no. In quanto abbiamo detto che per compiere atti che hanno effetto

sul patrimonio di altro soggetto è necessario un meccanismo formale di imputazione

attraverso la procura, la spendita del nome , o attraverso una situazione di fatto che

corrisponde ad una conteplatio domini.

Bisogna distinguere tra imprenditore occulto e socio palese occulto di società palese o di soggetto

palese e occulto che hanno una società fra di loro. In realtà Bigiavi (1954) , introdusse una teoria

dell'imprenditore occulto che però NON è riconosciuta dalla giurisprudenza. È importante perché

evidenzia il problema se sia giusto riconoscere o meno, l'imputazione di atti nei confronti di un

soggetto, in assenza del criterio formale generale solo perché questo soggetto ha il potere o il

controllo dell'operazione. Cioè la domanda è: è giusto derogare al principio formale e imputare

degli atti ad un soggetto terzo, pure in assenza di meccanismi formali di imputazione, solo perché

nella sostanza questo soggetto terzo ha il controllo/potere dell'operazione? Bigiavi dava questa

risposta: L'art. 147 della legge fallimentare prevede che i soci illimitatamente responsabili di una

società possono fallire e così può anche fallire il socio occulto di una società palese. Può, anche

fallire il socio occulto se abbiamo un imprenditore individuale palese che è in società con il socio

occulto. Allora Bigiavi dice: evidentemente nel nostro ordinamento è valorizzato l'aspetto

sostanziale perché, pure in assenza del criterio formale di spendita del nome, si riconosce la

responsabilità e la fallibilità del socio occulto, perché questi ha un potere sostanziale nell'operazione

e quindi come può fallire il socio occulto di una società palese o il socio occulto di un imprenditore

individuale palese, così può fallire il socio del prestanome.

Campobasso dice di stare attenti nel dire che l'elemento sostanziale del potere del controllo fa

nascere la responsabilità a prescindere dal criterio generale formale di spendita del nome. E

dice: Inanzi tutto vediamo quali sono i motivi per cui l'imprenditore occulto non è da considerare

imprenditore e non è soggetto al fallimento. Adiamo quindi a vedere i due casi citati dalla legge

fallimentare, dove c'è sempre un criterio di imputazione formale perché nel caso occulto di società

palese, abbiamo una società che svolge effettivamente attività di impresa e spende il proprio nome

ed il soggetto è travolto dal fallimento. Ciò vale anche per il caso della società individuale. Nel caso

del prestanome questi spende il proprio nome, ma non c'è un rapporto societario. Questo è un

motivo per cui il socio occulto deve essere distinto dalle altre due fattispecie che comunque

non si possono interpretare in via estensiva a questa, in quanto tutte presuppongono la

spendita del nome. In un caso c'è una società fra socio occulto e la società palese e nell'altro c'è

una società fra socio occulto e imprenditore individuale. Nel caso del prestanome manca

completamente il rapporto societario e non si può applicare la regola.

Non si può neanche stabilire che esista un principio generale nel nostro ordinamento fra potere sulla

società e responsabilità. Per comprendere ciò prendiamo in considerazione due esempi:

Socio unico di società di capitali (s.r.l.): vi è un soggetto che ha il pieno controllo della

• società di capitali. Se il potere determinasse la responsabilità dovrei dire che detenendo la

totalità delle quote anche io dovrei essere personalmente responsabile dei debiti della

società, invece l'ordinamento lo esclude. L'ordinamento consente che il socio unico di

società di capitali sia responsabile personalmente solo se non mette a conoscenza i terzi che

si tratta di una società unipersonale (cioè nel registro imprese devo indicare che si tratta di

una società con socio unico, altrimenti sono responsabile). Quindi il pieno controllo non è

sufficiente a determinare responsabilità.

Responsabilità per direzione e coordinamento: è il caso di una società che ha il controllo

• di un'altra società e quindi ne ha il controllo e il direzionamento, può essere chiamata a

rispondere dei debiti della controllata (anche se è una società di capitali). In realtà non è

così, poiché la responsabilità per direzione e coordinamento presuppone non solo il

controllo, ma anche il fatto che ci sia stata una grave scorrettezza nei confronti della

controllata. Quindi se una società che ha la direzione e il coordinamento di altra,

gestisce in modo scorretto questo potere arrecando un danno alla controllata, allora

sarà responsabile per i danni ai terzi e quindi responsabile verso i creditori. Ad

esempio: la società X, impone alla propria società controllata, una politica di applicazione

ed esecuzione dei contratti che rendono la società controllata, responsabile per

inadempimento. Quindi il modo di applicare i contratti è stato posto dalla controllante, per

cui vi è una scorrettezza per la quale la controllata può essere chiamata a risarcire i creditori.

Ecco perché la teoria di Bigiavi non convince, in quanto non basta il controllo perché ci sia

responsabilità. L'ordinamento a volte costruisce una responsabilità senza potere e a volte

costituisce un potere senza responsabilità.

L'imprenditore occulto non può essere considerato imprenditore, ma può essere considerato

passibile di un illecito.

Non confondiamo mai il problema delle società occulte, che possono fallire, dalle società di fatto. In

quanto la società di fatto è quella nella quale un soggetto non si nasconde, ma svolge dell'attività

d'impresa, attività palesi (es. vendita di appunti lezione).

Attenzione! Di fatto significa che è priva di forme particolari, ma non è una società occulta.

Struttura Risposta

1- Tema al centro del quesito: sintesi del quesito stesso. Con sintesi si intende, l'astrazione

giuridica della fattispecie concreta.

2- Qualificazione giuridica: consiste nel procedimento ermeneutico, attraverso il quale si sussume

una fattispecie concreta in una norma o in un istituto giuridico. Es. ho un soggetto che cede

dell'energia ad un altro soggetto, qualifico ciò con un istituto del sistema giuridico. Per

qualificazione giuridica significa: quale regola riguarda?

3- Argomenti a sostegno della tesi: contengono la motivazione, il perché si giunge ad una certa

risposta. Sono il fondamento su cui si basano le conclusioni. Quando si parla di argomenti di diritto

ci si riferisce ad argomenti di interpretazione di norme sul contenuto astratto sul contenuto della

norma. Es. come la giurisprudenza interpreta il requisito della professionalità?. Gli argomenti di

fatto valutano il caso concreto. es. una vota definito il requisito della professionalità, si applica in

concreto tale professionalità. Questa differenza è importante in quanto: la valutazioni in fatto

possono essere fatte solo dai giudici di merito (la cassazione non può, solo valutazioni di diritto). La

differenza concreta consiste nel concetto che gli argomenti di diritto dobbiamo conoscerli, mentre

gli argomenti di fatto presentano problematiche valutative.

4- Altri argomenti e conclusioni: le conclusioni contengono il decisum. Gli argomenti ulteriori

sono altre considerazioni che pur non essendo essenziali riguardano alcuni aspetti rilevanti.

Esercitazione

Nel tema precedentemente citato, si prendono in considerazione le problematiche riguardanti il

concetto di imprenditore. Dalla nozione civilistica di imprenditore, disciplinata dall'art. 2082,

sappiamo che rientra in tale concetto il soggetto che esercita professionalmente un'attività

economica organizzata il cui fine è la produzione o lo scambio di beni e servizi. Se prendiamo in

considerazione i requisiti precedentemente citati e li contrapponiamo al caso concreto analizzato,

notiamo che: il requisito dell'attività di produzione o di scambio di beni è presente, in quanto il

soggetto ha investito a proprio nome denaro di affezionati clienti e quindi non vi è mero godimento

del diritto di proprietà. Il requisito della professionalità (inteso come esercizio abituale e non

occasionale di una data attività) rientra, in quanto il soggetto ha già svolto l'attività economica per

un decennio. Il requisito dell'organizzazione è presente in quanto organizza entità che sono altro da

se. Vi è economicità dell'azienda in quanto il soggetto ricava un profitto dalle plus valenze

realizzate. In conclusione il soggetto può essere classificato come imprenditore in quanto rientrano

tutti i requisiti presenti nell'art. 2082 c.c., e inoltre per l'ordinamento il lucro è un elemento in

aggiunta, quindi anche se a seguito di operazioni in perdita non si riesce a restituire le somme ai

clienti, egli rimane pur sempre un imprenditore.

*iniziare sempre con il soggetto e non con un impersonale, come “si chiede”

*cerchiamo di utilizzare meno parole possibili.

*usare parentetiche il meno possibile

GIUSTO!

LEZIONE DEL 28/10/16

BENI IMMATERIALI-PROPRIETÀ INTELLETTUALE E CONCORRENZA

Essi sono una parte fondamentale del diritto commerciale, in quanto una volta si parlava di

proprietà intellettuale quando si aveva a che fare con aziende che svolgevano una certa serie di

attività (giornali, produttori di film). Si può definire come quella parte dell'ordinamento che si

occupa della regolazione delle cose immateriali e che include la proprietà intellettuale in senso

stretto e la cosiddetta proprietà industriale, ovvero il brevetto e i marchi. Queste cose

immateriali vengono tutelate in quanto ritenute fondamentali per l'innovazione e l'identità

dell'impresa, nonché per tutelare alcune posizioni competitive dell'impresa. L'innovazione e

pertanto i beni immateriali diventano materiale determinanti per la concorrenza fra imprese,

in quanto l 'innovazione dei beni immateriali contribuisce da un lato a rendere economica la

produzione di un bene e da un altro a rendere preferibile un bene da un altro.

Talvolta l'innovazione e quindi l'idea nuova è rilevante per la scelta o meglio per rendere

appetibile il prodotto al pubblico. La proprietà intellettuale si occupa della disciplina di entità

materiali e quindi non c'è una coincidenza fra idee nuove e proprietà intellettuale. L'innovazione

esiste da migliaia di anni, quindi ben prima della nascita della proprietà intellettuale.

IL RAPPORTO TRA INNOVAZIONE E PROPRIETÀ INTELLETTUALE

La proprietà intellettuale disciplina l'immateriale creando diritti di esclusiva o diritti di proprietà

intellettuali su alcune entità:

Beni immateriali: idee, concetti, conoscenze che non sono solo intangibili, ma non

• appartengono alla realtà materiale dell'universo. Per queste l'ordinamento non crea un

regime generale di appartenenza. L'insieme delle cose generali che non sono oggetto di

appartenenza si dicono di “Pubblico Dominio” (es. un informazione che qualsiasi individuo

può conoscere).

L'ordinamento crea talvolta delle regole di appartenenza e dispone che alcune cose immateriale

possano diventare dei beni:

Diritti d'autore: diritto di proprietà creato dall'ordinamento in presenza di creazioni

• intellettuali nuove;il diritto d'autore tutela la creazioni intellettuale per la loro espressione

creativa.

Brevetti:diritto di proprietà creato dall'ordinamento in presenza di creazioni intellettuali

• nuove; attengono a creazioni intellettuali applicabili per l'industria.

Segni distintivi: sono conoscenze immateriali atte ad identificare imprese, prodotti e servizi.

• Rispetto agli altri due tipi hanno una funzione prettamente identificativa.

Ma se essi sono diritti di proprietà rispetto alla regola generale dei diritti di appartenenza, questo

determina subito alcune importanti considerazioni generali:

1. Nella definizione si parla di diritti di proprietà intellettuale con un espressione che in senso

tecnico giuridico stretto, attiene solo al diritto d'autore, si parla di proprietà intellettuale,

ossia tutti i tipi di proprietà sulle cose immateriali (IP rights). Li possiamo chiamare diritti di

proprietà intellettuale o diritti di esclusiva o privative intellettuali/industriali.

L'ordinamento interviene talvolta a delineare le ipotesi rispetto alla regola di pubblico

dominio, libera autorizzazione o non appartenenza, nelle quali cose immateriali

possono diventare oggetto di diritti di proprietà intellettuale. La prima considerazione

è questa: di che tipo di diritti stiamo parlando? La prima caratteristica è il diritto

negativo di escludere, omnes aliud, dall'utilizzo di quella proprietà tutti gli altri soggetti. Si

parla di diritto negativo in quanto consiste appunto nell'escludere, non è neanche un diritto

positivo in quanto il diritto positivo di sfruttare quella conoscenza deriva già dalla regola

generale della libertà di impresa e di libera utilizzazione della conoscenza. In sostanza se io

non ottengo un diritto di proprietà su un determinato oggetto, ma se su questo oggetto non vi

è nessun brevetto, nulla mi vieta di utilizzare la conoscenza di quell'oggetto per riprodurlo.

Il diritto positivo è insito nel fatto che la cosa sia una cosa immateriale e di per se sia un

bene liberamente utilizzato.

2. Se questo diritto è uno ius escludendi aliud, osserviamo ora un secondo corollario: qual è a

differenza fra una conoscenza di pubblico dominio ed una conoscenza che rientra nel

perimetro della privativa? La differenza primaria attiene al prezzo, alla dimensione

economica della cosa immateriale: il prezzo in assenza di diritti di esclusiva sarà un prezzo

concorrenziale poiché determinato dalla concorrenza fra le aziende produttrici di quel bene;

diverso è quello che accade alla conoscenza dentro alla privativa, in quanto in questo caso il

prezzo sarebbe molto vicino al termine di “monopolio”.

3. Un altro effetto che ha la privativa intellettuale non ha solo a che fare con i prezzi, ma

attiene al fatto che la conoscenza è per sua natura una categoria cumulativa. Essa si nutre

sempre di conoscenza precedente, spesso una qualsiasi creazione intellettuale presuppone

l'utilizzo di una creazione precedente. Il terzo grande effetto della privativa è che, in

quanto essa crea uno ius escludendi aliud (diritto negativo), non solo impedisce ai terzi

di riprodurre quell'opera, ma impedisce ai terzi di poter utilizzare liberamente nuove

creazioni che presuppongono l'opera protetta. Es. l'autore del libro uno della saga può

impedire la pubblicazione del libro due da parte di un altro autore. Quindi l'effetto anti –

concorrenziale della proprietà intellettuale non solo consiste nella concorrenza sul prezzo,

ma anche limita e comprime i terzi che non potranno sviluppare nuove creazioni basandosi

su precedenti protetti.

Il DNA della proprietà intellettuale è il proteggere per alcuni motivi la conoscenza per altri motivi

non proteggerla troppo:

Il motivo per cui deve essere protetta la conoscenza è che essa può essere facilmente condivisa

e divulgata, facendo si che chiunque possa appropriarsi dell'idea di qualcuno. La molteplicità

dell'utilizzo della conoscenza, a differenza dei beni materiali, non ne eroderà il valore intrinseco. Il

bene immateriale circolerà facilmente solo una volta che è stato creato. La creazione di una

proprietà intellettuale è mirata alla produzione di conoscenza che, senza diritto di proprietà,

sarebbe sub-ottimale, poiché i soggetti portati alla creazione di nuove idee sarebbero

disincentivati dal naturale pericolo che una volta divulgata , la loro idea verrà rubata.

Se questo fosse l'unico interesse dominante, si potrebbe organizzare un modo in cui tutta la

conoscenza potrebbe essere soggetta al diritto di proprietà. Una protezione troppo stringente però

impedirebbe ad altri soggetti di continuare ad innovare, poiché se le informazioni fossero soggette a

diritti di proprietà, esse circolerebbero molto meno facilmente. Ecco che talvolta certe imprese

lasciano le loro idee senza brevetto, ossia di pubblico dominio. Si può dire che il diritto proprietà

è un equilibrio di diritti esclusivi e limitazione di diritti esclusivi.

Diritto d'autore Brevetto

Definizione Il diritto d'autore protegge Il brevetto protegge la

l'espressione di opere originali e soluzione ad un problema

nuove tecnico dotata di novità attività

inventiva, industrialità e

sufficiente descrizione. Solo nel

caso del brevetto leggiamo

soluzione ad un problema

tecnico, mentre nel diritto

d'autore la creazione non è

sempre necessariamente utile.

Oggetto della tutela sono l'espressione e non il È quell'idea che contiene quella

contenuto; non sarà necessario soluzione e saranno tutelati tutti

tutelare dal diritto d'autore il i modi in cui quell'idea sarà

contenuto dell'opera, i fatti utilizzata (es. nell'inventare la

indicati, le informazioni e le lampadina, sarà tutelata essa a

idee. prescindere dagli utilizzi che si

faranno). Il brevetto quindi

tutelerà l'idea in tutte le sue

possibili declinazioni.

Fattispecie costitutiva Consiste nella creazione Il brevetto è più pervasivo in

dell'opera. Non avrà alcun quanto non consente quegli

bisogno di procedimenti spazi che sono invece concessi

burocratici per la sua creazione, dal diritto d'autore, risultando

sicché nascerà con la creazione perciò più anti-competitivo. Da

dell'opera stessa. tutto ciò deriverà la fattispecie

costitutiva: siccome il brevetto

ha un maggiore effetto anti –

competitivo, la fattispecie

costitutiva sarà sottoposta a

regole molto più stringenti

rispetto al diritto d'autore. Il

brevetto avrà invece una

fattispecie costitutiva

burocratica, quando supererà la

verifica circa la sussistenza dei

requisiti effettuata da un ufficio

pubblico.

Durata 70 anni dalla morte dell'autore. Il brevetto ha una durata di 20

anni dalla registrazione.

Requisiti Originalità e la novità; essi sono Novità, attività inventiva e

più simili di quello che si possa sufficiente descrizione. La

pensare e la soglia di tutela del prima si riferisce al trovato

diritto d'autore è molto bassa, in brevettale, sottoposto all'ufficio

quanto è un requisito minimo italiano brevetti, il quale non

dell'originalità (es. se uno deve essere già presente nella

scritto è nuovo si presumerà la tecnica depositata (anteriorità

sua novità). La verifica dei distruttiva: una tecnica già

requisiti può avvenire solo presente annulla quella

quando vi è una controversia successiva simile). Lo stato

(es. una contraffazione). Inoltre della tecnica è tutto ciò che è

bisogna sempre verificare la conoscibile fino al momento del

sussistenza della richiesta, ossia deposito e include tutto ciò che

se effettivamente si è violato un è stato brevettato, ciò che è

diritto d'autore. stato brevettato ed è caduto in

pubblico dominio e ciò che

ancora non è stato brevettato.

La conoscenza entra a far parte

dello stato della tecnica, quando

è stata divulgata a persone in

grado di poter trasmette il

brevetto.

Quando si parla di diritto d'autore, si parla anche di Copyright, ma essi si riferiscono a due istituti in

modelli diversi; rispettivamente quello Europeo e quello Americano. Il Copyright lascia degli spazi,

all'autore successivo, maggiori rispetto al modello Europeo.

LE INVENZIONE INDUSTRIALI

Le invenzioni industriali sono idee creative che appartengono al campo della tecnica. Esse

consistono nella soluzione originale di un problema tecnico, suscettibile di pratica applicazione nel

settore della produzione di beni o servizi.

Netta è perciò la distinzione rispetto alle opere dell’ingegno (tutelate dal diritto d’autore), dalle

quali le invenzioni industriali si differenziano anche per il diverso modo di acquisto del diritto di

utilizzazione economica: la concessione del corrispondente brevetto da parte dell’Ufficio italiano

brevetti e marchi, salvo la limitata tutela accordata alle invenzioni non brevettate. Il brevetto

tutelerà l’idea che contiene quella soluzione del problema tecnico e saranno tutelati tutti i modi in

cui quell’idea sarà utilizzata (es. nell’inventare la lampadina, sarà tutelata essa a prescindere da tutti

gli utilizzi che si faranno). Il brevetto quindi tutelerà l’idea in tutte le sue possibili declinazioni.

Possono formare oggetto di brevetto per invenzione industriale le idee inventive di maggior rilievo

tecnologico. Queste possono essere distinte in tre grandi categorie:

Invenzioni di prodotto, che hanno per oggetto un nuovo prodotto materiale.

• Invenzioni di procedimento, che possono consistere in un nuovo metodo di produzione di

• beni già noti, in un nuovo processo di lavorazione industriale, in un nuovo dispositivo

meccanico.

Invenzioni derivate, che si presentano come derivazione di una precedente invenzione.

Le invenzioni industriali devono poi rispondere a determinati requisiti di validità per potere formare

oggetto di brevetto. Dovranno perciò essere:

Leciti

• Nuovi: è nuova l’invenzione che non è compresa nello stato della tecnica depositata

• (anteriorità distruttiva: una tecnica già presente annulla quella successiva simile)

Attività inventiva: l’invenzione implica attività inventiva (originalità o novità intrinseca) se

• per una persona esperta del ramo, essa non risulta in modo evidente dallo stato della tecnica.

Una conoscenza entra a far parte dello stato della tecnica quando è stata divulgata ad un

pubblico di persone in grado di poter trasmettere il brevetto.

Applicazione industriale: l’invenzione è atta ad avere applicazione industriale se il trovato

• può essere fabbricato o utilizzato in qualsiasi genere di industria, compresa quella agricola.

Il brevetto per invenzioni industriali dura 20 anni dalla data di deposito della domanda ed è

• esclusa ogni possibilità di rinnovo. Il brevetto conferisce al suo titolare la facoltà esclusiva

di attuare l’invenzione e di trarne profitto nel territorio dello Stato.

N.B. Data la definizione e l’oggetto del diritto d’autore e del brevetto, quale delle due privative è

più pervasiva ? Lo sarà il brevetto, poiché non consente quegli spazi di appropriazione che sono

invece concessi dal diritto d’autore, risultando perciò più anti – competitivo.

LEZIONE 31/10/16

Esercitazione n.2

Giovanni, vende la quota di controllo di una società che è a capo di una catena di negozi di animali.

Con punti vendita in ciascun quartiere della città (“tutti gli animali del mondo”). Vende le quote a

Milla. Dopo un anno e mezzo Milla nota che in città è stata aperta un'altra catena di negozi di

animali (“The animals house”) con caratteristiche simili alla sua. Qualche tempo dopo compaiono

manifesti e proporzioni televisive in cui Giovanni pubblicizza la nuova attività. The animals house è

presa d'assalto dai clienti, anche grazie a nuovi corsi di ammaestramento abbinati alla vendita di

animali. L'attività di Milla è invece sull'orlo del tracollo. Milla, seccata, va da Giovanni per chiedere

spiegazioni e quest'ultimo la liquida sostenendo che nel contratto di cessione delle quote non era

previsto nessun obbligo a suo carico; aggiunge inoltre che in un anno e mezzo Milla ha avuto modo

e tempo per consolidare la clientela e che l'insuccesso dovrebbe indurla a desistere. Milla potrà far

valere le sue ragioni nei confronti di Giovanni ?

Tema al centro del quesito: Il quesito interroga il lettore su una problematica riguardante

l'acquisto, da parte di Milla, della quota di controllo di una società, appartenente a Giovanni.

Quest'ultimo, dopo l'intercorrere di un anno e mezzo, da il via ad un'altra attività simile alla

precedente. Ci si interroga, se a seguito dei fatti sovraesposti, venga o meno violato l'obbligo di non

concorrenza.

Qualificazione: Il problema si risolve con l'utilizzo dell'art. 2557 del Codice Civile, il quale

disciplina l'obbligo di non concorrenza.

Argomentazioni: A seguito dei fatti riportati, si ritiene che Milla potrà avvalersi dell'obbligo di

non concorrenza, poiché la legge tende a tutelare l'azienda,quando circola come bene giuridico.

Quindi Giovanni si trova in torto, poiché la legge dispone che il principio di non concorrenza debba

essere applicato, non solo nel caso di cessione totalitaria, ma anche nel caso in cui vengano cedute

le quote di controllo o di maggioranza.

Altre argomentazioni: Se Giovanni avesse voluto iniziare un'attività simile prima del periodo

imposto dalla legge (5 anni), avrebbe dovuto pattuire una deroga al principio di non concorrenza, in

quanto quest'ultimo risulta derogabile in diminuzione.

Conclusione: Alla luce dei fatti accaduti, Milla potrà avvalersi del principio di non concorrenza.

*Non riportare mai la traccia per intero

*Il quesito è: Se al cessionario di quote si applica la stessa disposizione che si applica a chi cede le

quote intere?

*dopo aver indicato la norma, non entrare troppo nello specifico.

*Correggi → Non solo cessione di azienda, ma anche cessione quote

*quote di controllo: quote atte a realizzare il controllo.

GIUSTO!

LEZIONE DEL 04/11/16

SEGRETO INDUSTRIALE

È una tutela fornita dall'ordinamento negli art.98 e 99 del Codice industriale. Essi ci parlano della

tutela delle informazioni segrete. Godono di questa tutela le informazioni che rispettano tre

requisiti:

La Novità

• Valore Economico per l'impresa

• Sufficientemente segregate

Qualsiasi tipo di informazione può essere segregata. Sia informazioni tecniche che non tecniche.

Es. abbiamo una forma chimica che rappresenta un innovazione, e costituisce valore economico per

l'impresa. Allora la tengo nascosta.

Questa alternativa tra brevetto e segreto è ancora fonte di diverse discussioni. Possiamo segretare

informazioni che potenzialmente brevettabili, per scelta strategica. Vi sono poi informazioni che

sono estranee al campo delle informazioni utili, ma che soddisfano i tre requisiti. È il caso tipico

delle informazioni commerciali (es. liste della clientela). Stiamo parlando di categorie astrattamente

suscettibili di essere segreti industriale. Un'informazione commerciale per essere definita nuova

deve essere valutata in caso concreto. L'oggetto del segreto è un po' diverso da tutti i casi che

abbiamo visto fino a oggi. Il titolare del segreto acquisisce il diritto che i terzi non sottraggano in

maniera scorretta tali informazioni riservate. Solo la sottoscrizione scorretta è tutelata dal segreto;

ciò significa che quando un terzo acquisisce in modo non scorretto una conoscenza che altri detiene

come segreto, a quel punto il terzo potrà liberamente utilizzarla. Per utilizzo corretto intendiamo per

esempio la realizzazione autonoma da parte del terzo del medesimo segreto; un altro esempio è il

caso in cui il soggetto acquisisca il segreto tramite lo studio del bene materiale che lo conserva(es.

Un terzo acquisisce sul mercato un bene materiale e studiandolo riesce ad arrivare alla medesima

scoperta, esso potrà liberamente produrlo → c.d. Reverse engeneering).

Il segreto non si configurerà così come un diritto proprietà, poiché esso sarà tutelato solo verso i

comportamenti scorretti, a differenza delle precedenti proprietà intellettuali che saranno tutelate

anche verso lo acquisizioni “legali”.

Per tutelare ancora le differenze fra brevetto e segreto immaginiamo che abbiamo scoperto una

nuova formula chimica e vogliano parlarne con un potenziale investitore:

Nel caso di invenzione brevettata, parlerò con l'investitore dicendogli che ho un brevetto.

• Nel caso di assenza di brevetto e quindi di mancanza di privativa intellettuale, dovrò

• innanzitutto concludere un patto di riservatezza (c.d. NDA → Non disclousure agreement).

Il primo effetto positivo è che non sarà distrutta la segretezza (non verrà meno il requisito

della minima segretezza); senza NDA si immetterà oltretutto l'invenzione nello stato della

tecnica, compromettendo così il requisito della novità, esponendo così il futuro brevetto

all'eccezione di nullità.

Mettiamo a confronto le due situazioni:

Nel caso del segreto protetto dall'NDA io sto creando un obbligo di non utilizzazione a

• carico della sola controparte: io starò si creando uno ius escludendi, ma solo a carico della

mia controparte. Se dei terzi verranno per qualsiasi motivo a contatto con la controparte, non

essendo parte del contratto di riservatezza, essi potranno utilizzare quella conoscenza.

Nel caso di brevetto si avrà uno ius escludendi erga omnes.

In sostanza, visto tutto ciò, si dovrà optare per il segreto sia per la sua durata (senza scadenza), per i

suoi costi mini di transazione, non viene reso pubblico a differenza del brevetto dove viene resa

pubblica analiticamente la scoperta, immettendo i nostri concorrenti nella conoscenza di risoluzione

di problemi, da cui loro potranno trarre invenzioni migliori. Un'altra considerazione è che spesso

non si è sicuri che il brevetto che si domanda sia un brevetto valido, forte (es. abbiamo effettuato

l'invenzione, la stiamo brevettando, ma non siamo sicuri che nello stato della tecnica ci siano altre

anteriorità. Si rischierà così di pubblicare, ottenere una privativa, ma nel giro di poco, di vederci

ritirato il brevetto). Sarà così più intelligente tenere il segreto per qualche anno, completare la

ricerca di anteriorità e solo allora valutare o meno di brevettare la nostra scoperta.

ESAURIMENTO DEL DIRITTO

È un istituto che riguarda sia il diritto d'autore, sia il brevetto e comporta il seguente scenario:

successivamente alla vendita di un bene materiale che incorpora una proprietà intellettuale,

l'acquirente è libero di rivendere il bene senza l'autorizzazione del titolare di diritti (es. un libro

contiene un opera letteraria tutelata dal diritto d'autore: se lo compro, immediatamente dopo posso

rivenderlo ad un amico senza violare il diritto d'autore).

Dalla definizione acquisiamo alcuni elementi interessanti:

Abbiano detto che questo elemento di libera rivendita si realizza al momento dell'acquisto

• del bene materiale. L'esaurimento del diritto opera quando ci troviamo in uno scenario di

beni materiali, ossia una situazione in cui la rivendita del bene non aumenta gli esemplari in

circolazione.

Il secondo requisito è la cessione del bene venduto: se io affitto un DVD non lo posso

• rivendere. La società di softwer, per impedirne la rivendica, qualificano la vendita come

licenza. Tutto ciò per far venire meno una delle condizioni che premetterebbero la rivendita

del softwer.

Questi esaurimenti operano anche a livello comunitario, per cui possono essere rivenduti anche

fuori dall'Italia.

MARCHI E SEGNI DISTINTIVI

Fino ad adesso abbiamo studiato dei pieni diritti di privativa che vengono concessi

dall'ordinamento, con l'obbiettivo di incentivare la produzione di nuove opere. Questo obbiettivo fa

si che questo requisito fondamentale attenga al grado di originalità di ciò che si crea. Nel caso dei

segni distintivi ci muoviamo in un territorio totalmente diverso, in quanto il problema che

l'ordinamento vuole risolvere non è la produzione sub-ottimale di incentivi, ma il collegamento fra

il prodotto o il servizio dell'impresa ed il consumatore: immaginiamo di trovarci in un supermercato

in un modo senza marchi. Intendiamo comprare un barattolo di aceto di qualità, dovremo perciò

provare di volta in volta il barattolo di riferimento non identificato dal marchio; non avremo in un

modo senza marchi una stabilità fra il segno e il prodotto e perciò la scelta del consumatore sarà

onerosa e difficilmente troverà ciò che egli cerca.

Può essere oggetto di marchio qualunque segno atto ad identificare un prodotto o un servizio: il

segno può essere un termine o un insieme di parole atto a distinguerlo. Esso può essere grafico o

non grafico che consiste nella forma di un prodotto, oppure può anche consistere in alcune note

musicali.

I requisiti di tutela del marchio sono:

La capacità distintiva: che implica che il segno abbia una vocazione, un'idoneità astratta a

• realizzare la funzione di stabilire un collegamento efficiente fra il consumatore e il prodotto.

Non vi è capacità distintiva quando il segno ha un mero contenuto descrittivo. A volte i

marchi detengono un simbolo descrittivo. Vi sono marchi decisamente descrittivi, ma

acquisiscono secondariamente una capacità distintiva (c.d. Secondary meening).

La novità: deve essere un marchio diverso da quelli precedentemente usati. Deve essere

• diverso rispetto anche ad altri segni non registrati, atti ad individuare quel tipo di prodotto.

Quando parliamo di novità dobbiamo tenere sempre in conto il diritto del pre-uso.

Effettivamente la fattispecie costitutiva del marchio è un procedimento di registrazione

presso l'ufficio brevetti e marchi dove si verificano i requisiti sopracitati (fattispecie simile

al brevetto). Così come il brevetto, l'ordinamento tutela chi ha utilizzato prima della

registrazione il marchio, continuando e lasciarglielo fare, a patto che tale pre-uso non

distrugga la novità. In questo caso è necessario però che il pre-utente estenda l'uso del

marchio oltre a ciò che faceva prima.

La liceità

Attenzione! I marchi meramente descrittivi sono considerati nulli.

Fino ad adesso ci siamo confrontati con privative che hanno come oggetto una creazione e salvo

limitazioni, tutte i possibili modi di sfruttamento del bene rientrano nella privativa. Nel momento in

cui il soggetto che intende depositare il marchi, registra la domanda, deve indicare un settore

merceologico (elencazione dei prodotti e servizi che si intendono rivendicare per quei segni); di

conseguenza la nostra privativa avrà valore solo per quel settore merceologico. Quindi il marchio a

differenza delle altre privative fa riferimento sempre ad un settore merceologico. Tuttavia c'è

un'eccezione a tutto ciò, nel caso in cui il marchio sia così rinomato da ottenere una rilevanza ultra-

merceologica. L'estensione della privativa sarà così modificabile dalla percezione che si ha di quel

marchio.

Un'ulteriore distinzione si avrà tra marchi forti e marchi deboli (sempre legata alla percezione dei

consumatori): i marchi deboli sono quelli che non hanno elementi di particolare fantasia, non sono

descrittivi e non sono marchi di fantasia (es. per un sistema di compravendita di energia solare, uso

il marchio “Suntrade”, avrà si capacità distintiva, ma sarà legato al suo contenuto ). La differenza

fra il marchio debole e quello forte rivela ai fini della contrattazione. Quindi il marchio debole ci

tutela per quell'esatta serie di segni che noi abbiamo registrato. Invece quando il marchio è forte

siamo in contraffazione quando comunque ci sia un'assonanza in grado di indurre in errore il

consumatore. Quindi il marchio debole ci tutela per quell’esatta serie di segni che noi abbiamo

registrato. Invece quando il marchio è forte siamo in contraffazione quando comunque ci sia

un’assonanza in grado di indurre in errore il consumatore.

Se si continua nel percorso di successo di un marchio che crea la rinomanza che andrà a creare la

tutela utlra- merceologica del segno, si potrà però arrivare ad un punto in cui improvvisamente il

marchio svanisce: sarà il caso della decadenza per volgarizzazione. Tale decadenza è portata dal

successo estremo del marchio che evidentemente porterà alla perdita della capacità distintiva; il

marchio cesserà cosi di avere validità (es. jeep nacque come marchio privato e divenne nel tempo

un termine di uso comune per descrivere una vettura). L'impresa che vorrà evitare tale decadenza,

dovrà fare una politica pubblicitaria atte a innovare il prodotto.

Un altro caso di decadenza del marchio è la decadenza per decettività, ossia la capacità di indurre in

errore i consumatori. Es. Il marchio che contiene un riferimento ad un territorio, ma quel prodotto

non ha attinenza con quel territorio, induce all'errore. La decettività può essere anche sopravvenuta,

per esempio in caso di circolazione del marchio. Infatti il marchio può circolare e può essere ceduto

o dato in licenza. Dare in licenza delle proprietà intellettuali significa concederlo per un uso limitato

ad la altro soggetto. La decettività sopravverrà nel momento in cui i terzi con la licenza lo useranno

per prodotti di qualità scadente. Questo tipo di decettività si potrà evitare quando si sarà un marchio

in licenza a vincolare il terzo ad utilizzare il nome ottenuto solo per prodotti di qualità o per prodotti

le cui caratteristiche il marchio induce a percepire.

Il marchio come il diritto d'autore e come il brevetto è soggetto a circolazione, sia nel caso della

cessione (con la quale si cedono tutti i diritti) che della licenza .

LA DITTA

La ditta è il nome commerciale con cui viene identificata l'impresa che muove sul mercato. La ditta

non può circolare senza l'azienda, poiché essa costituisce un tipico asset insieme all'azienda; per

essere affittata o ceduta dovrà avere l'esplicito consenso dell'alienante. Regola opposta vale invece

se l’azienda è acquistata per successione a causa di morte: la ditta si trasmette al successore, salvo

diversa disposizione testamentaria.

La ditta dovrà essere distinta dalla denominazione societaria: quest'ultima è il nome della società

che viene previsto nell'atto costitutivo, mentre la ditta è il nome commerciale con cui l'attività di

impresa viene svolta e che circolerà con l'azienda. La ditta può essere quindi venduta quando risulta

la cessione della ditta, legata alla cessione della azienda, e tutti i terzi sono informati del fatto che

c'è una sta una cessione dell'azienda.

Vi è una parte della giurisprudenza che ritiene che quando vi è una cessione di una ditta i terzi

dovrebbero essere informati espressamente, in quanto al principio dell'affidamento si ritiene che si

possa indurre il cliente ad acquisti erroneo.

La regola riterrebbe sufficiente la presenza della cessione nel registro imprese, ma la pratica

evidenzia il punto precedente.

LEZIONE DEL 07/11/16

LA CONCORRENZA

Quando si parla di concorrenza si fa riferimento anche all’anti-trust.

La concorrenza sleale tutela l’impresa concorrente dall’azione di un’altra: si crea

• così un rapporto fra due soggetti e in questo senso la tutela di un0impresa

concorrente dal comportamento di un’altra. Si configura così come una species

dell’illecito aquiliano ( c.d. responsabilità extracontrattuale). In questo senso anche

l’evoluzione storica della concorrenza sleale è molto lineare: nasce nell’800 in via

giurisprudenziale come ipotesi particolare di responsabilità civile

• L’anti-trust, intes come diritto della concorrenza, tutela la struttura concorrenziale

• del mercato: tutela così una struttura e non l’interesse particolare di una determinata

impresa.

La concorrenza sleale

È disciplinata attraverso una serie di previsioni speciali che rendono questa forma di responsabilità

più conveniente dell’azione ex 2043. L’ azione può essere promossa da un imprenditore nei

confronti di un altro imprenditore concorrente che compia o una fattispecie tipica di illecito

concorrenziale, ossia:

atti confusori: atti che possono indurre i consumatori a confondere i prodotti del

• convenuto con quelli dell’attore, attraverso l’uso dei segni distintivi.

atti di denigrazione appropriazione dei pregi altrui: Denigrazione della qualità

• dei prodotti dell’attore o una approvazione di questi prodotti.

clausola generale di concorrenza sleale che prevede che sia sanzionabili da

• responsabilità tutti gli atti contrari alla professionalità e che sia idonei a

danneggiare un’impresa altrui. La clausa generale formalmente parla di scorrette

professionale e idoneità a cagionare un danno (es. concorrenza parassitaria: un

soggetto, in modo sistematico e passivo, si appropri della attività altrui, copiando

delle iniziative).

La responsabilità per concorrenza sleale in realtà crea un “binario preferenziale”, un vantaggio che

la rende più appetibile dell’azione della’art. 2043. Il vantaggio consiste che al fine di promuovere

l’azione di responsabilità è sufficiente provare l’idoneità un’azione a creare danno, al contrario del

2043 che esplicita che deve essere reale emersione del danno e non solo la potenzialità. Un ulteriore

vantaggio consiste nel non dover ravvisare dolo o colpa nel danno: si potrà interrompere l’attività

del concorrente con la sola dimostrazione della scorrettezza del comportamento.

NB. Qualificarsi controparte come imprenditore ci permetterà di accedere a questa responsabilità

privilegiata.

LA CONCORRENZA SLEALE E LA PROPRIETA’ INTELLETTUALE

Le azioni di concorrenza sleale possono essere cumulate con quelle di contraffazione perché

un’attività può allo stesso tempo modo costituire una violazione di marchio e un’appropriazione di

pregio altrui. Spesso potremmo avere le condizioni di un’azione di proprietà intellettuale, ma non di

concorrenza sleale e ciò potrebbe accedere quando subiremo una violazione di proprietà

intellettuale da parte di un soggetto non imprenditore.

Il danno nella concorrenza sleale potrebbe essere solo potenziale, mentre nella proprietà

intellettuale l’inibitoria presuppone la sola interferenza con il diritto del titolare: sarà ciò sufficiente

a dimostrare che vi è utilizzazione della proprietà intellettuale del titolare, senza che sia necessario

provare neanche un danno potenziale. In assenza di danno potenziale sarà così azionabile solo

l’inibitoria relativa alla proprietà intellettuale.

Fra l’azione di concorrenza sleale e di proprietà intellettuale vi è una differenza per quanto riguarda

l’azione inibitoria e per quanto riguarda l’elemento soggettivo, perché nel risarcimento dei danni

sarà necessario in entrambi i casi dimostrare l’elemento soggettivo.

In qualche modo la concorrenza sleale rafforza le entità immateriali: si potrebbe ritenere la proprietà

intellettuale come primo livello di protezione e la concorrenza sleale come secondo. La concorrenza

sleale è comunque una protezione più debole della proprietà intellettuale, poiché circoscritta alla

figura dell’imprenditore, mentre quest’ultima ha efficacia erga omnes.

L’INTERESSE TUTELATO

La concorrenza sleale è una figura di responsabilità extra-contrattuale pensata per favorire le

imprese. Certamente poi nell’interpretazione se vi sia o non vi sia un illecito si terrà contro del

punto di vista dei consumatori, ma non in quanto soggetti tutelati da tale responsabilità, ma in

quanto soggetti danneggiati dalla situazione.

LA CONCORRENZA ANTI-TRUST

E’ una disciplina che tutela la struttura concorrenziale del mercato. La disciplina della concorrenza è

contenuta nei trattati europei agli art.81 e seguenti e nella legge 287/1990.

È interessante precisare due piani, unna storico ed uno geografico:

Storicamente l’art.41 Cost. e gli art. 2596 e seguenti hanno sempre delineato una

• concorrenza in senso soggettivo, ossia prevedeva un diritto di iniziativa economica e

di concorrenza. La disciplina anti-trust intervenne nella disciplina con tre fattispecie

anti- concorrenziale dove in tutti i casi non abbiamo solo il danno arrecato da un

impresa ad un’altra ma anche il funzionamento del mercato concorrenziale. Le

fattispecie sono:

1. Le intese: sono comportamenti delle imprese per limitare la concorrenza.

Tali comportamenti possono manifestarsi sia in strutture contrattuali, sia in

strutture dotate di soggettività come i consorzi. In concentro le intese

riguardano il caso in cui più imprese stipulano un accordo per mantenere alti

i prezzi (c.d. concertazione orizzontale fra imprese).La categoria delle intese

che risponde al nome di patent pool possono avere anche degli effetti

benefici sulla concorrenza.

2. Abuso di posizione dominante: è volta a sanzionare non tanto la presenza

dominante sul mercato, ma il suo utilizzo volto a danneggiare i consumatori e

la concorrenza. Il danno ai consumatori, è anche qua il campanello d’allarme

per identificare il danno alla concorrenza.

3. Concentrazioni: sono comportamenti in cui più soggetti si unisco, si

concentrano o attraverso una fusione giuridica. La concentrazione può

consistere nella creazione di un soggetto giuridico unico; questo è il caso

della fusione (A e B si fondono). Oppure il caso in cui A e B rimangono

distinti, ma vengono acquisiti da un unico soggetto X. O ancora il caso in cui

A e B fondano un impresa societaria comune diventando soci di Gamma.

Anche la concentrazione può determinare pericolo per la concorrenza.


ACQUISTATO

3 volte

PAGINE

41

PESO

282.94 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher sansotta.fra di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Ottolia Andrea.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto commerciale

Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Siri, libro consigliato Diritto Commerciale, Campobasso
Appunto
Diritto commerciale - Appunti
Appunto
Fondamenti del diritto europeo - Pavese
Appunto
Sistemi giuridici comparati - Appunti
Appunto