Appunti lezioni di diritto commerciale prof Ottolia- 2016/2017

Diritto commerciale

L'importanza dello studio del diritto commerciale

Il diritto commerciale è quella parte del diritto che si occupa dell'impresa e dell'imprenditore. Perché studiare il diritto commerciale? In quanto l'ordinamento si occupa dell'impresa e applica il diritto commerciale. L'ordinamento giuridico si occupa di un fenomeno, poiché porta con sé degli interessi peculiari e importanti.

Gli interessi che riguardano l'impresa sono:

• Semplicità dei traffici giuridici
• Stabilità dei rapporti giuridici
• Interesse dei terzi creditori
• Interesse dei terzi investitori

Attenzione! La stabilità viene prima della volontà. Stabilità e semplicità sono gli interessi fondanti del diritto commerciale. Gli interessi dei terzi sono tutelati dal diritto commerciale con un regime di trasparenza. Tutti questi interessi ci dicono che effettivamente c'è una necessità di regolare il diritto commerciale.

Nozioni storiche

Fra il 1000 e il 1200 ci fu un'esplosione dei traffici mercantili, con la conseguente comparsa della figura del mercante e delle piazze. Nelle piazze venivano spesso ospitate le controparti commerciali dei mercanti. La forza pubblica era regolata su base privata. I mercanti, in quei secoli, si uniscono in corporazioni e utilizzavano lo Ius mercatorum. Fino al 1700, tutte le regole che rientrano in questo diritto sono regole del mercante. Baldo degli Ubaldi riunì in testo scritto le regole del diritto commerciale. Il diritto commerciale, perciò, nasce da una raccolta volontaria di soluzioni private che esistono fra i soggetti mercanti. Quindi il diritto è: di fonte privata, attiene ad un soggetto giuridico che sono i mercanti e talvolta l'ordinamento interviene, ma per concessione, ossia per una valutazione discrezionale che per esempio riconosce autonomia soggettiva patrimoniale alla compagnia delle indie, oppure riconosce attraverso un atto discrezionale un diritto di esclusiva su opere letterarie o invenzioni.

La seconda parte del diritto commerciale nasce a fine 1600, dove esso viene disciplinato dalla legge (1607 Codice Commerciale di Napoleone). La gerarchia delle fonti del diritto commerciale sono:

• Leggi commerciali
• Usi commerciali
• Diritto civile

Non si parla più del soggetto del mercante che appartiene ad una corporazione, ma di atti di commercio, realizzati da qualsiasi soggetto. Con il codice Napoleonico si passa da una struttura a soggetti ad una struttura di attività, in quanto dal punto di vista dell'evoluzione del diritto si ebbe l'unificazione del soggetto giuridico. È un'idea che nasce all'epoca del regime assoluto per rafforzare il potere del re.

La terza fase è quella della codificazione contemporanea del 1942, dove si fonde il diritto civile con il diritto commerciale. Gli istituti civili acquistano la semplicità dei meccanismi del diritto commerciale. Nonostante questa semplificazione rimangono delle eccezioni, in quanto, quando un soggetto giuridico compie un atto di commercio ed è qualificabile come imprenditore vi sono delle regole ad hoc. Non è un sistema che delinea una fonte autonoma, cioè nell'800 il diritto commerciale prevaleva su quello civile, dal 42 dovremmo porci il problema se utilizzare le regole del diritto commerciale o civile, in quanto per alcuni tipi di fattispecie vi sono regole specifiche del diritto commerciale. Non vi è quindi un rapporto gerarchico, ma un principio di specialità.

Oggi ci troviamo in un mondo commerciale dove troviamo regole molto simili a quelle della Lex Mercatorum. Con il fenomeno della globalità le imprese godono della capacità di circolare in altri ordinamenti, mentre lo stato rimane confinato nei suoi limiti. Vi è un processo di accelerazione delle imprese rispetto al diritto. Instaurando rapporti internazionali sono fonti di prassi contrattuali nuove. Nel caso in cui la nuova fonte contrattuale non sia compatibile con l'ordinamento italiano, si prosegue con il secondo strumento di privatizzazione del diritto commerciale cioè si opta per una legge straniera. Quindi non solo abbiamo norme di base privatistica, ma abbiamo anche la possibilità di scegliere ordinamenti stranieri per l'applicazione e la disciplina del contratto delle imprese.

Oggi si parla della nuova lex mercatoria, intesa come la prassi commerciale internazionale, che è utilizzata per risolvere il caso concreto nel caso in cui nell'ordinamento nazionale non vi sia una soluzione. La differenza con la classica lex mercatoria, sta principalmente nel fatto che in origine lo Stato non interagiva con il diritto commerciale. Sul piano dell'interpretazione noi abbiamo una nostra interpretazione giuridica, basata sui criteri interpretativi del diritto civile, ma siccome i rapporti e le fonti sono internazionali, si pone il problema di capire se questi criteri interpretativi che noi adottiamo sono compresi in certe parti del diritto commerciale.

Un evento molto importante degli ultimi trent'anni è l'entrata della Cina nel WTO (convenzione internazionale che impone agli stati di adottare alcune regole relative al diritto commerciale). Un ultimo elemento sul diritto commerciale contemporaneo, l'impresa diventa un fenomeno sistemico della vita contemporanea. L'impresa entra così nel cuore dell'interazione sociale attraverso modelli contrattuali imposti (es. condizioni iscrizioni a social network); il cittadino di oggi, consumatore, si relaziona non più lo stato, ma con l'impresa che gli impedisce di fare qualcosa piuttosto che un'altra, attuando perciò una scriminante nei suoi confronti.

Il diritto dell'impresa nel codice civile

Il diritto dell'impresa è contenuto in vari luoghi:

• Libro I c.c.: art. 230
• Libro II c.c.: morte del socio ed eredi del socio (Art.800 e seguenti)
• Libro III c.c.: norme sui beni
• Libro IV c.c.: norme sulla procura e il mandato, norme sul contratto, e responsabilità
• Libro V c.c.: disposizioni sull'impresa

Il codice civile distingue diversi tipi di imprese e di imprenditori in base a tre criteri di selezione, operanti su diversi piani:

• L'oggetto dell'impresa, che determina la distinzione fra imprenditore agricolo (art. 2135 c.c.) e imprenditore commerciale (art. 2195 c.c.).
• La dimensione dell'impresa, che serve ad enucleare la figura del piccolo imprenditore (art. 2083 c.c.) e quella dell'imprenditore medio-grande.
• La natura del soggetto che esercita l'impresa, che determina la tripartizione legislativa fra individuale, impresa costituita in forma di società ed impresa pubblica.

I tre criteri si fondano su dati diversi e perciò si cumulano ai fini della qualificazione di una data impresa.

Art. 2082 c.c. "È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi." → chiunque può essere imprenditore se soddisfa questi requisiti. L'affermazione non è da sopravvalutare in quanto esistono degli impedimenti, si guardi i professionisti esempio l'avvocato o il professore universitario, che non possono diventare imprenditori individuali, né tanto meno gestire consigli di amministrazione di società di capitale. È il caso delle professioni intellettuali. I liberi professionisti (avvocati, notai, ingegneri, ecc.) non sono mai in quanto tali imprenditori. Tanto si desume dall'art. 2238, 1° comma, il quale stabilisce che le disposizioni in tema di impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se l'esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in norma di impresa. I liberi professionisti diventano imprenditori solo se la professione intellettuale è esplicata nell'ambito di altra attività di per sé qualificabile come impresa. È il caso del medico che gestisce una clinica privata nella quale opera. Da tale articolo si ricava che l'impresa è attività (serie coordinata di atti unificati da una funzione unitaria) ed attività caratterizzata sia da uno specifico scopo (produzione o scambio di beni e servizi), sia da specifiche modalità di svolgimento (organizzazione, economicità, professionalità).

Caratteristiche dell'imprenditore

L'attività di produzione e scambio dei beni

L'impresa è attività finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. È in sintesi attività produttiva. Non vengono discriminate le tipologia di beni (es. è inclusa l'attività culturale o assistenziale). Quando si parla di produzione di beni e servizi, bisogna vedere quanto è lata questa condizione. Per esempio è impresa anche la produzione di servizi di natura assistenziale, culturale o ricreativa. È irrilevante che l'attività produttiva possa nel contempo qualificarsi come attività di godimento o di amministrazione di determinati beni o del patrimonio del soggetto agente. Inanzitutto il mero godimento del diritto di proprietà non è attività di impresa, quindi la mera esistenza di contratti di affitto e di utilizzo di beni immobili non è attività di impresa. Nella giurisprudenza si richiede che vi sia una qualche erogazione dei servizi ai soggetti inquilini. Ad esempio un proprietario che oltre ad affittare le stanze offre un servizio di prima colazione. Non vi è però incompatibilità fra attività di godimento ed impresa in quanto la stessa attività può costituire nel contempo godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni o servizi. È attività di godimento e produttiva (di nuovi beni) quella del proprietario di un fondo agricolo che destini lo stesso a coltivazione. Altro discrimen sottile, quanto debba essere materiale l'attività di produzione di servizi, anche qui la norma non contiene alcuna condizione e la giurisprudenza da l'interpretazione più lata; si può trattare di beni assolutamente smaterializzati. Quindi per esempio potremmo avere la negoziazione di diritti di proprietà intellettuale. Non è necessario che vi sia una materialità di prodotti e servizi, ma si ricordi sempre che il mero godimento non è attività di impresa.

Ad esempio i Figli di Picasso hanno ereditato i diritti intellettuali, relativi sia all'immagine delle opere sia di alcuni scritti. Questi soggetti vendono i diritti ad un altro soggetto. Questo mero atto di godimento non costituisce atto di impresa. Le ipotesi che abbiamo visto fino ad esso sono di natura continuativa, ma talvolta le attività di impresa hanno un tempo di realizzazione molto limitato, ma quanto possono essere limitate per costituire attività di impresa? Il discrimen è la non occasionalità e questo è il senso da dare al requisito della professionalità. Il professionalmente attiene, non ad un giudizio di valore, ma al fatto che sia un attività non occasionale. Vi sono, però, delle altre branchie dell'ordinamento nelle quali il giudizio di valore per lo svolgimento di un'attività è importante, ad esempio per occupare posizioni importanti nella gestione di una banca si rende necessario il requisito di onorabilità. La non occasionalità ha a che fare con la natura dell'attività che non dev'essere un attività meramente circoscritta ad un evento singolo non complesso. Ciò vuol dire che certamente sono attività di imprese quelle non continuative, ma stagionali e anche le attività singole complesse (es. costruzione di un palazzo).

Nella nostra Costituzione si riconosce la proprietà privata e la libertà di iniziativa economica. Queste opzioni inseriscono il nostro paese fra quelli che pre-scelgono un modello di sviluppo economico basato sull'economia di mercato. Tale modello presuppone:

• La tendenziale libertà dei privati di dedicarsi alla produzione e alla distribuzione di quanto necessario per il soddisfacimento dei bisogni materiali della collettività.
• La libertà di coesistenza di una pluralità di operatori economici e la libertà di competizione economica fra quanti sul mercato operano.

Queste sono libertà relative indirizzate, coordinate e controllate dalla trama degli interventi dei pubblici poteri nella vita economica, legittimati dalla stessa Costituzione (art. 41, 2° e 3° comma). Ma libertà destinate a svilupparsi nella sfera del diritto privato.

Organizzazione

L'art. 2082 c.c., richiede che il soggetto che svolge l'attività organizzi entità che sono altro da sé. Quindi si richiede che nello svolgere tale funzione l'imprenditore coordini organizzi e diriga, secondo proprie scelte tecniche ed economiche, il processo produttivo assumendo su di sé il rischio relativo; il rischio cioè che i costi sopportati non siano coperti dai ricavi conseguiti per la mancanza di domanda o per la situazione di mercato. Qui si parla di etero-organizzazione. Tali entità possono essere beni, rapporti di lavoro, possono essere capitale. La funzione organizzativa dell'imprenditore si concretizza nella creazione di apparato produttivo stabile e complesso, formato da persone e da beni strumentali. L'autorganizzazione non rientra nel concetto di organizzazione citato dall'art. 2082 c.c.

Es. Nei bar automatici, vi è un'etero-organizzazione, per cui vengono considerati come impresa. L'impresa di fatto non presuppone nessun nesso burocratico. È il caso del soggetto che sia autorganizzativa e poi successivamente diventa etero-organizzata.

Economicità dell'azienda

Nell'art. 2082 l'economicità è richiesta in aggiunta allo scopo produttivo dell'attività ed al concetto di attività economica può e deve essere recuperato un proprio ed autonomo significato. Non necessariamente vi deve essere un profitto, ma può essere anche un impresa il cui scopo è pareggiare costi e ricavi (no profit). Perché gli interpreti fanno rientrare nelle imprese anche le imprese non a scopo di lucro? Poiché anche quando non c'è profitto il fenomeno di pareggio di costi e ricavi è un fenomeno molto importante per l'ordinamento. E successivamente vi sono diversi modelli di impresa stabiliti dal codice. Se io do il via ad un impresa, ma questa impresa è sempre in perdita... Essa è un'impresa o non è un impresa? Si, in quanto il concetto di scopo di Lucro o di Economicità, non sono soggettivi, ma obbiettivi. Non dipendono da ciò che si pensa o da ciò che accade.

La nozione di imprenditore è nozione unitaria, comprensiva sia dell'impresa privata sia dell'impresa pubblica (art. 2093); e ciò che è comune a tutte le imprese e a tutti gli imprenditori. E l'impresa pubblica, per essere tale, è sì tenuta ad operare secondo criteri di economicità, ma non è, né necessariamente né di regola, preordinata alla realizzazione di un profitto. Analoghe considerazioni possono essere ripetute per il settore delle imprese private, con riferimento alla società. È vero infatti che lo scopo di lucro caratterizza il contratto di società (art. 2247). Le società sono tenute ad operare con metodo lucrativo e nel duplice senso che l'attività di impresa deve essere rivolta al conseguimento di utili (lucro oggettivo) e che l'utile deve essere devoluto ai soci (lucro soggettivo).

Società però sono anche le società cooperative, la cui attività di impresa è caratterizzata dallo scopo mutualistico (art. 2511). L'impresa mutualistica è rivolta a realizzare un vantaggio patrimoniale dei soci in quanto tendenzialmente opera per fornire beni, o servizi od occasioni di lavoro direttamente ai membri dell'organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato. La destinazione al mercato della produzione non è in verità richiesta da alcun dato legislativo. Anzi, l'art. 2082 afferma testualmente che è imprenditore chi esercita attività organizzata al fine della produzione o dello scambio ed offre perciò un argomento letterale per sostenere che è imprenditore anche l'imprenditore per conto proprio.

Professionalità

L'ultimo dei requisiti richiesti dall'art. 2082 è il carattere professionale dell'attività. Professionalità intesa come, esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva. La professionalità non implica che però che l'attività imprenditoriale debba essere necessariamente svolta in modo continuato e senza interruzioni. Per le attività cicliche o stagionali è sufficiente il costante ripetersi di atti di impresa secondo le cadenze proprie di quel dato tipo di attività. Anche il compimento di un singolo affare può costituire impresa quando implichi il compimento di operazioni molteplici e complesse e l'utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti economici. La professionalità va accertata in base ad indici esteriori ed oggettivi. Un indice espressivo di professionalità può essere anche la creazione di un complesso aziendale idoneo allo svolgimento di una attività potenzialmente stabile e duratura.

L'imprenditore può essere:

• Individuale: il soggetto è una persona fisica.