Appunti lezioni di diritto amministrativo - prof Guerra

RAPPORTO FRA LEGGE E CONTRATTO

Confine incerto nel rapporto fra legge e contratto → è difficile delineare una demarcazione fra gli aspetti che

riguardano questa materia relativa allo status del dipendente pubblico, in rapporto all’esercizio della sua prestazione

lavorativa e all’esercizio della funzione, per quanto riguarda gli aspetti che devono essere disciplinati con un contratto

e quelli che devono essere disciplinati con legge.

Fenomeno dei fannulloni: esempio del Merloni: il fannullone che fa timbrare il cartellino al suo collega, e

quindi non va a lavorare, viola i doveri che lo riguardano nella prestazione di lavoro o quelli che riguardano

l’esercizio della funzione? Sicuramente viene meno sul primo fronte, perché manca la prestazione. Ma, non

compiendo la sua prestazione, lascia indietro una pratica, non risponde ai cittadini che gli hanno rivolto

l’istanza, quindi esercita anche malamente la funzione.

La complessità circa i doveri del pubblico dipendente deriva anche dal fatto che i doveri per il dipendente pubblico

non sono correlati all’interesse economico del datore di lavoro, come avviene nel lavoro privato, ma ai principi

costituzionali e alla legge che ha dato loro attuazione. Anche questo rende più sfumati i contorni fra normativa

contrattuale e normativa unilaterale.

Dirigenti: nell’ambito di questa problematica abbiamo una disciplina particolare sull’inconferibilità

degli incarichi dirigenziali in presenza di determinati presupposti.

l. 190/2012 e d.lgs. 39/2013: queste norme non sono nate esclusivamente a partire dal 2012, c’erano già

prima delle norme dirette a garantire l’indipendenza del dirigente, prevedendo soprattutto dei casi di

incompatibilità fra incarichi dirigenziali e altre posizioni rivestite dal dirigente stesso.

Art. 7 l. 14/1978: controllo parlamentare sulle nomine dei dipendenti pubblici, prevede delle

incompatibilità. Ad esempio, se ci sono conflitti di interessi.

La legislazione del 2012 adotta un’impostazione di prevenzione: non solo incompatibilità, ma anche

inconferibilità degli incarichi dirigenziali. Non possono essere dati quando ricorrono determinate posizioni in

capo al soggetto a cui si vorrebbe attribuire l’incarico:

Inconferibilità di incarichi in caso di condanna per reato contro la pubblica amministrazione.

o Inconferibilità di incarichi a soggetti provenienti da enti di diritto privato regolati o finanziati dalla

o pubblica amministrazione.

Periodo di raffreddamento → la persona che rivesta in atto o che abbia rivestito questi incarichi non può

essere destinataria dell’attribuzione di incarichi dirigenziali nelle pubbliche amministrazioni. Periodo breve: 2

anni.

Rapporto fra legge e contratto → ci sono stati cambiamenti rilevanti che hanno spostato il confine verso l’uno o l’altro.

- Situazione di partenza: ingresso del contratto come strumento di regolazione privilegiato, ma non è la fonte

esclusiva della disciplina dei rapporti. Per la particolarità del lavoro alle dipendenze della pubblica

amministrazione, si prevede anche l’intervento delle fonti unilaterali. La procedura contrattuale non ricalca

esattamente le modalità di contrattazione del settore privato, ci sono delle specificità: c’è un’agenzia

specifica, l’ARAN, che negozia per le amministrazioni pubbliche.

- Art. 40 co 1 d.lgs. 165/2001: nella versione originaria ammetteva la possibilità per il contratto di apportare

delle deroghe rispetto alle norme di legge riferite alle singole discipline del rapporto di lavoro dei dipendenti

pubblici → era prevista una possibile successiva espansione dell’ambito di applicazione del contratto.

- L. 15/2009 (Brunetta): rilegificazione di ambiti che prima erano stati lasciati alla disciplina della fonte

contrattuale. Espansione dell’ambito di regolamentazione da parte della legge. Viene modificato l’art. 40 co

1: è impossibile per il contratto derogare a quanto previsto da disposizioni di legge. Si delimita lo spazio di

possibile disciplina da parte della fonte contrattuale solo ai diritti e agli obblighi direttamente inerenti al

rapporto di lavoro e alle relazioni sindacali.

- L. 124/2017 (Madia): modifica ancora l’art. 40: le norme di legge sui rapporti di lavoro alle dipendenze della

pubblica amministrazione sono derogabili, con riferimento alle materie affidate alla contrattazione collettiva

dall’art. 40 co 1. Riforma che va nella direzione della riespansione della fonte contrattuale.

Doveri di comportamento e procedimento disciplinare

Artt. 54, 55, 55 bis d.lgs. 165/2001.

Divisione fra fonte legale e fonte contrattuale:

- I doveri del dipendente pubblico sono fissati dalla legge: codice nazionale di comportamento approvato con

d.p.r. 62/2013. Quello precedente aveva matrice contrattuale. Con la legge anticorruzione e questo decreto,

viene varato un codice di comportamento da parte della fonte pubblicistica: abbiamo una riannessione di

questo territorio al regime pubblicistico. È previsto il compito per le singole amministrazioni di adottare un

loro codice di comportamento: questi codici hanno la funzione di individuare quali sono i doveri dei

dipendenti.

- L’individuazione delle tipologie di violazione e di doveri e l’individuazione delle sanzioni da applicare sono

affidate alla fonte contrattuale. Lo stesso vale per la regolazione dei procedimenti disciplinari.

Piano triennale per la prevenzione della corruzione: fa capo all’ANAC, il piano va aggiornato annualmente. Una sorta

di mappa dei rischi di corruzione all’interno delle pubbliche amministrazioni, e di individuazione delle misure che

devono essere adottate dalle amministrazioni stesse per prevenire questi rischi di corruzione.

MODELLI ORGANIZZATIVI

21/03 Due principali fili conduttori:

- Analisi in rapporto alla disciplina pubblica o privata.

- Rapporto del modello organizzativo con l’indirizzo politico.

Abbiamo una distinzione fra due tipi di enti, per quanto riguarda l’indirizzo politico:

- Enti territoriali: sono i titolari del potere di indirizzo politico per quanto concerne lo Stato e le Regioni, e

politico amministrativo per quanto riguarda gli enti territoriali minori. Sono enti a fini generali.

- Enti non territoriali: vengono anche definiti enti pubblici funzionali o monofunzionali. Sono enti specializzati

su un singolo ramo di finalità e quindi di funzioni. Sono legati agli enti territoriali da cui sono istituiti:

Rapporto fra enti funzionali e enti territoriali: può essere di dipendenza, di strumentalità. Rispetto

allo Stato abbiamo anche l’ipotesi di una relazione di indipendenza: è il caso delle autorità

indipendenti.

Modelli organizzativi in rapporto alla disciplina pubblica e privata

- Amministrazioni pubbliche per eccellenza: Stato e altri enti territoriali, ex art. 114 Cost: Comuni, Province,

Città metropolitane, Regioni.

- Società e enti di diritto comune: enti che proprio i diversi enti territoriali hanno la possibilità, utilizzando la

loro capacità di diritto privato, di istituire e promuovere in base alle regole del codice civile.

Fra questi due poli opposti troviamo un continuum di figure diverse, che hanno di volta in volta caratteri più

accentuati in senso pubblicistico o privatistico.

Nella situazione attuale non abbiamo più l’ente pubblico “puro”, come avevamo all’inizio dell’esperienza

dello Stato nazionale, dove gli unici enti pubblici erano Stato, Comuni, Province. Non abbiamo neanche più

l’ente privato “puro”: abbiamo tante figure miste, che sono state create dalla legge, che prevede di volta in

volta, per l’esercizio di determinati servizi pubblici o anche di determinate funzioni pubbliche, l’attribuzione

di queste funzioni a società di diritto privato, con però la previsione, dal punto di vista del regime giuridico di

queste società, di caratteri derogatori.

Esempio: un ente che ha la struttura di diritto privato, ma che svolge attività di rilevante interesse

pubblico, e, a questo fine, è sottoposto a regole particolari è la Cassa Depositi e Prestiti, oppure le

Poste italiane S.p.A.

C’è chi le chiama società anomale, chi le chiama società miste.

Si delineano figure che stravolgono il modello tradizionale:

- Ente pubblico economico: si presenta come soggetto pubblico, ma opera secondo regole privatistiche.

- Soggetti privati: retti da norme che derogano in chiave pubblicistica alla disciplina civilistica.

Questo processo di trasformazione pone il problema di come distinguere fra enti pubblici e enti privati. Problema che

si è attenuato nel corso del tempo, perché le due categorie sono state sottoposte a questa moltiplicazione di ibridi,

però il problema resta rilevante dal punto di vista operativo. Clarich: in sede di controversie bisogna decidere qual è la

competenza giurisdizionale, in relazione a controversie che riguardano l’atto di diversi enti. Servono criteri per

distinguere fra ente pubblico e privato.

Modelli organizzativi in rapporto all’indirizzo politico

Art. 117 co 2 lett g: potestà legislativa esclusiva dello Stato: ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e

degli enti pubblici nazionali.

Non c’è un’altra norma che dice lo stesso per le regioni, ma sappiamo che per le regioni la potestà legislativa è

residuale, quindi vale lo stesso anche per la Regione. Non solo il potere di organizzare gli apparati diretti dell’ente, ma

anche la potestà di istituire enti. Gli enti locali non hanno competenza legislativa in materia, è solo regolamentare,

però possono istituire con delibera amministrativa enti dell’ambito di categorie previste dalla legislazione statale e

regionale, e possono utilizzare la loro capacità di diritto privato per promuovere enti di natura privatistica. È utile per

gli enti territoriali, per avere dei centri di imputazione autonoma di situazioni giuridiche, decentrano loro lo

svolgimento di funzioni e servizi.

Gli enti istituiti sono legati all’ente territoriale che li ha previsti da legami più o meno stretti, a seconda che sia una

relazione di stretta dipendenza o di strumentalità:

- Stretta dipendenza: l’ente territoriale che istituisce quello funzionale dipendente predetermina

l’organizzazione, attribuisce finanziamenti in modo vincolato, esercita un potere di indirizzo e di controllo

(nomina e anche revoca), approva gli atti fondamentali dell’ente. Ha un’ingerenza molto profonda, ma

rimane il fatto che l’ente è dipendente ma è sempre un ente, quindi ha soggettività giuridica distinta, è pur

sempre dotato di una certa capacità di movimento.

- Strumentalità: soggetto giuridico che esercita le funzioni non solo in nome e per conto dell’