Appunti lezioni di diritto amministrativo - prof Guerra

Rapporto fra pubblica amministrazione e cittadini

La pubblica amministrazione ha il compito di portare a concreta attuazione le scelte del legislatore, ha un rapporto diretto con i cittadini, incide direttamente su di loro. Attuazione alle scelte legislative, che devono dare attuazione e sviluppo alle scelte fatte nella Costituzione. I principi della Costituzione sono la grande cornice con capacità dinamica di adattamento alla società.

Il legislatore compie le sue scelte in relazione alla sua impostazione, dopodiché l’amministrazione ha il compito di portarle ad attuazione. Compito di curare in concerto gli interessi pubblici. Principio di legalità perché il cittadino sia tutelato nei confronti del potere amministrativo.

Nozione di pubblica amministrazione e di diritto amministrativo

Non c’è una definizione normativa univoca di pubblica amministrazione, ma più definizioni date dal legislatore in diversi testi di legge, con riferimento alla finalità della legge in cui sono inserite.

• L. 241/1990 art. 22 co 1 lett e: Tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.
• D.lgs 165/2001 art. 1 co 2: Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300.

Con questa formula ampia sono comprese anche le città metropolitane, che all’epoca non erano ancora state istituite. La riforma costituzionale che per la prima volta inserisce le città metropolitane nella Costituzione è stata alla fine del 2001. Definizione molto ampia e puntuale.

In sostanza manca una definizione generale normativa. Spesso in testi normativi successivi si rimanda al d.lgs. 165/2001 per la definizione di pubblica amministrazione.

Definizione dottrinale e interessi pubblici

Dottrina: Definizione descrittiva su cui concordano tutti:

• In senso soggettivo è il complesso dei soggetti e apparati a cui sono affidati compiti di cura agli interessi pubblici. Apparati sono anche i soggetti che tecnicamente non sono enti.
• In senso oggettivo: complesso di attività, atti, e comportamenti necessari alla cura di interessi pubblici. Gli interessi pubblici sono quelli che riguardano la collettività, interessi di rilievo generale.

Come facciamo ad identificare un interesse come interesse pubblico? Sì, sono fissati dalle leggi, e sono le finalità a cui il Governo e l’amministrazione indirizzano la loro attività. Sono quelli che sono qualificati come tali dalla Costituzione e dalle leggi, a volte direttamente a volte indirettamente:

• Direttamente: art. 32 co 1 Cost. → la repubblica tutela la salute come diritto fondamentale dell’individuo e interesse della collettività.
• Indirettamente: la legge attribuisce la cura di un interesse all’amministrazione. Quindi viene definito come interesse pubblico dalla legge, perché se lo affida all’amministrazione è per forza un interesse pubblico. Esempio: ambiente. L’ambiente come interesse pubblico nasce come individuazione nel diritto positivo con la l. 349/86, istituzione del ministero dell’ambiente, con il computo di assicurare la conservazione e valorizzazione del patrimonio naturale, e difesa dall’inquinamento. Nella Costituzione del 48 si trova l’interesse al paesaggio anziché all’ambiente, connesso ma molto specifico. Fondamento solido per inserire l’interesse pubblico all’ambiente.

Corpo originario del diritto amministrativo

C’è un corpo originario, che si è formato al momento dell’unificazione, leggi sull’unificazione che costituiscono una sorta di codificazione del diritto amministrativo dell’epoca, è il corpo originario del diritto amministrativo. Con integrazioni da parte di leggi settoriali, e l’elaborazione di principi da parte della giurisprudenza amministrativa forma un corpo nella sua unicità. Dialettica fra autorità e libertà. Corpo originario improntato allo studio del funzionamento della pubblica amministrazione dal punto di vista dell’organizzazione, ed è incentrato su questa dialettica.

La Costituzione è rimasta congelata fino alla metà degli anni ’50. La fondamentale novità introdotta è l’istituzione della Corte costituzionale, legata al carattere rigido della Costituzione, che mancava nello Statuto Albertino, perché se una costituzione è rigida è necessario che la Corte vigili sul suo rispetto. È la Corte costituzionale che scongela la Costituzione, perché inizia ad essere adita per controllare la legittimità costituzionale della legislazione previgente, gran parte di cui era stata emanata in epoca fascista.

Quindi, dal momento in cui la Costituzione inizia a penetrare nell’ordinamento, al corpo originario del diritto amministrativo si affianca un altro corpo, innovazioni che hanno una loro organicità, rinnovano l’impostazione generale del diritto amministrativo. In realtà non è un nuovo corpo perché mira ad integrarsi con le norme precedenti, ma ha una nuova matrice: costituzionale. Sul piano del diritto amministrativo dell’attività la novità più dirompente è la l. 241/1990 → legge sul procedimento amministrativo e pubblicità degli atti amministrativi.

Dai primi anni ’90 si aggiunge un ulteriore corpo, collegato al fenomeno della privatizzazione. Diritto pubblico dell’economia entra sul piano organizzativo e dell’azione delle amministrazioni, ulteriore lievitazione del diritto amministrativo. Il diritto amministrativo è molto esteso.

Caratteri originari del diritto amministrativo

1. È un diritto statale:

• L’amministrazione pubblica è legata al governo nazionale.
• L’amministrazione pubblica è disciplinata da leggi emanate dal Parlamento.
• Evoluzione del diritto amministrativo da diritto statale a diritto composito: diritto positivo che viene da più fonti, mentre prima veniva solo dallo Stato.

A partire dal dopoguerra si sono sviluppati due cambiamenti:

• Componente sovranazionale: L’ordinamento giuridico italiano esce dalla sua separatezza, entra in un contesto europeo e internazionale. I regolamenti dell’Ue sono immediatamente efficaci negli Stati membri. L’Italia aderisce ad una pluralità di organizzazioni mondiali. La disciplina del diritto amministrativo non è più esclusivamente statale, ma è in parte derivante da fonti sovranazionali.
• Componente regionale: Le Regioni sono istituite nel 1970. La componente regionale incide nella trasformazione da diritto statale a diritto composito perché le Regioni hanno competenze legislative attribuite dalla Costituzione, in ordine a varie materie, tutte relative al diritto amministrativo. Diventano fonte di normativa primaria per quanto riguarda il diritto amministrativo. Comuni e province esistevano già dall’unificazione, avevano potestà regolamentare, non idonea ad innovare il diritto amministrativo perché fonte secondaria.

2. È un diritto speciale:

• Oltre ai poteri di cui dispongono i privati (anche gli enti pubblici hanno capacità di diritto privato), l’amministrazione dispone di poteri ulteriori autoritativi, in ragione del suo compito di cura di interessi pubblici.
• Cura dell’interesse alla sicurezza pubblica → poteri coercitivi, anche di limitazione alla libertà personale, di cui i privati certamente non dispongono.
• Cura dell’interesse alla circolazione → richiede di costruire opere pubbliche, che può comportare l’esigenza di fare scorrere i tracciati di una strada su territori di proprietà dei privati. Se il privato non vuole cedere il suo terreno l’amministrazione gode del suo potere autoritativo, quindi non viene bloccata da questo rifiuto. Espropriazione per acquisire il terreno del privato.
• Cura dell’interesse allo sviluppo ordinato del territorio → privati che pongono in essere edifici abusivi. Potere di ordinare al soggetto che ha violato le regole la demolizione del manufatto abusivo, con possibilità, se il soggetto non esegue, di esecuzione coattiva d’ufficio, con rivalsa delle spese sul soggetto medesimo.
• Cura dell’interesse alla mobilità → sensi unici nelle città. Esercizio di un potere particolare della pubblica amministrazione, perché si tratta di divieti.

Per le controversie che riguardano l’esercizio del potere amministrativo, in cui l’amministrazione è chiamata come controparte con riferimento all’esercizio del suo potere, la competenza giurisdizionale spetta al giudice amministrativo, giudice speciale. Dal punto di vista della disciplina la specialità del giudice amministrativo è stata ridotta, all’inizio la distinzione dal giudice ordinario era molto più profonda.

• TAR: tribunale amministrativo regionale, istituito nel 1971.
• CdSo

Allo stesso tempo il diritto amministrativo ha il computo di porre dei limiti all’esercizio del potere:

• Limiti di carattere sostanziale: presupposti per esercitare il limite.
• Limiti di carattere procedurale: come l’amministrazione deve arrivare alla decisione finale.

Questo è il nucleo del principio di legalità inteso come legalità-garanzia, diverso dalla legalità-indirizzo. Art. 113 Cost. → non esiste atto dell’amministrazione rispetto al quale non sia possibile un controllo giurisdizionale. Principio che sancisce l’obbligo dell’amministrazione di rispettare la legge nell’esercizio dei suoi poteri. Il diritto amministrativo regola la relazione fra autorità e libertà, perché da un lato è uno strumento dell’autorità, dall’altro è un presidio della libertà dei soggetti privati. Fissa i limiti del potere e sottopone gli atti di espressione dei poteri al principio di legalità.

Evoluzione della valenza della specialità del diritto amministrativo

Trasformazione-evoluzione-cambiamento → connaturato nel diritto amministrativo. Prima dell’avvento e della penetrazione della Costituzione a livello culturale e legislativo, la specialità del diritto amministrativo era intesa e applicata come supremazia dell’amministrazione come apparato esecutivo del Governo. Era vista come apparato lontano dal cittadino, c’era il principio del segreto, il cittadino non poteva sapere nulla degli affari interni dell’amministrazione. Rapporto di separatezza, improntato ad una supremazia dell’amministrazione, il cittadino poteva essere ancora qualificato come suddito.

Se il cittadino faceva istanza all’amministrazione non aveva un termine ufficiale entro cui sapeva che l’amministrazione desse una risposta. Oggi invece ce l’abbiamo. Cambiamento epocale. L’amministrazione doveva comportarsi in modo legittimo, ma non c’era contatto con il cittadino se non con il provvedimento finale che il cittadino poteva impugnare.

Con la penetrazione della nuova prospettiva costituzionale la specialità viene intesa come la funzionalità alla cura degli interessi pubblici → l’elemento della separatezza e della supremazia viene progressivamente superato, almeno negli obiettivi. La l.241/90 sancisce questo nuovo orientamento.

Nella prospettiva della Costituzione la specialità è funzionale sia ad assicurare la tutela delle situazioni giuridiche soggettive, presidiare i limiti all’esercizio del potere amministrativo, sia di tutelare gli interessi pubblici come interessi che riguardano l’intera collettività → quelli che oggi sentiamo denominare come beni comuni. Il diritto amministrativo è il diritto che si prende cura dei beni comuni, che possono essere di carattere materiale, come la salute, o di carattere immateriale, come la sicurezza, la democraticità.

Merloni → “beni comuni rischierebbero di essere pregiudicati se affidati alle logiche del mercato e del diritto dei privati”. Il diritto dei privati è incentrato sulla ricerca dell’equilibrio fra le prestazioni. Il diritto amministrativo invece in questo orientamento costituzionale (art. 3 co 2 Cost.) ha un ruolo redistributivo, tutelare gli interessi della comunità e riequilibrare situazioni che nella società sono di grande asimmetria.

Es: salute: in una logica di diritto privato il medico dà la prestazione e il paziente paga. In una logica di diritto amministrativo non è così perché se no gran parte della popolazione non potrebbe curarsi, come in America. Il diritto privato ha una logica completamente diversa.

Evoluzione dal diritto amministrativo speciale al diritto composto

Composto = formato da elementi di diritto amministrativo autoritativo e da elementi di diritto privato. Diritto amministrativo come diritto pubblico e privato dell’amministrazione pubblica → oggi la pubblica amministrazione in relazione al suo processo evolutivo non è più regolata esclusivamente dal diritto amministrativo quale diritto speciale, crescente ricorso al diritto privato, anche per la cura di interessi pubblici.

Comune possiede una serie di edifici e li dà in affitto a soggetti privati. Il rapporto è regolato dal diritto privato, in caso di controversia è competente il giudice ordinario. La pubblica amministrazione agisce come soggetto di diritto privato.

Privatizzazione del pubblico impiego → d.lgs. 29/1993. Tutto il personale privatizzato è regolato, tranne alcuni aspetti derogatori, dal c.c. e dai contratti. Parte rilevante di fini pubblici è regolata dall’amministrazione tramite soggetti formalmente privati → servizio pubblico di erogazione dell’acqua potabile, il comune si avvale di società che formalmente sono di diritto privato. Attività prevalentemente al servizio del comune, formalmente è un fenomeno privatistico, ma in realtà dietro c’è la longa manus del soggetto pubblico.

Attività amministrativa

• Non sempre l’amministrazione esplica la propria azione attraverso procedimenti pubblicistici. Ci sono casi in cui si avvale di strumenti di diritto privato. Ad esempio, deve fare un acquisto di arredi per l’università, lo fa con strumenti di diritto privato, che, a differenza di quelli di diritto pubblico, non comportano la prevalenza sugli interessi privati in gioco.
• Principalmente si trova in condizione di scegliere se avvalersi di strumenti di diritto pubblico o privato. Se deve edificare su un terreno privato può scegliere fra compravendita o espropriazione.

Dottrina e diritto composto

Non si svolge tutto senza problemi nel nuovo rapporto fra diritto pubblico e privato, è un cambiamento ancora in itinere. Il diritto privato, quando è utilizzato per la cura di interessi pubblici, subisce dei condizionamenti.

Pubblico impiego privatizzato → norme civilistiche e contratti. Corrispondente ai rapporti di lavoro di diritto privato, salvo deroghe. La procedura della contrattazione collettiva è adattata nel caso delle pubbliche amministrazioni, ci sono passaggi che non sono previsti nei contratti collettivi privati.

Il diritto privato è entrato in modo molto rilevante, ma su alcuni aspetti convive con il diritto pubblico. In alcuni casi è una convivenza pacifica, in altri casi no:

• Art. 100 co 2 Cost. → controllo pubblicistico della Corte dei Conti sulle s.p.a. con partecipazione pubblica prevalente. C’è chi dice che il controllo da parte della Corte dei Conti è in contrasto con la forma della s.p.a., anche se prevale la partecipazione pubblica.
• Art. 23 l. 241/1990: principio di trasparenza → con riferimento all’ambito di applicazione del diritto di accesso, si esercita nei confronti di […] società che hanno forma giuridica di società di diritto privato. Ci sono delle sentenze che vertono su questioni di confine, fino a dove si estende il diritto di accesso?

La dottrina con riferimento al fenomeno del diritto composto mette in luce una dinamica bidirezionale tra diritto civile e amministrativo in una pluralità di ambiti dell’amministrazione. Questa dinamica comporta una trasformazione del diritto amministrativo, perché ha acquisito spazio crescente il diritto privato. Anche trasformazione del diritto privato in quanto applicato all’amministrazione pubblica. Non è lo stesso che si applica ai rapporti privati (es: le deroghe nel pubblico impiego privatizzato).

Parte della dottrina ritiene che il diritto civile e il diritto amministrativo non si possano più considerare nella dicotomia pubblico-privato, ma in una visione unitaria come diritto civile pubblico.

Principio di legalità

Si può inquadrare in due ambiti:

• Evoluzione del diritto amministrativo, come si è trasformato e come è nato.
• Analisi delle norme di produzione di regole sull’amministrazione contenute nella Costituzione.

Poi vedremo dei profili comparatistici, come fa il Merloni: comparazione...