Appunti di Diritto Amministrativo

L'amministrazione e il suo diritto

Il termine amministrazione indica, lessicalmente, la cura in concreto di interessi; il termine è riferibile a un qualsiasi oggetto che svolge un’attività rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto stesso si propone di perseguire. Questo appena esposto è il concetto di amministrazione in senso oggettivo ed è intimamente collegato al concetto di amministrazione in senso soggettivo.

Amministrazione in senso soggettivo

L'amministrazione in senso soggettivo si riferisce all'organizzazione amministrativa. I disposti costituzionali in materia sono scarsi e una definizione di amministrazione pubblica non si può ricavare dal testo costituzionale e neppure dalle fonti primarie che regolano, definendola nelle fattispecie di discipline specifiche. La nozione più ampia e attendibile appare quella dell’art. 1 del d.lgs 165/2001 che, tuttavia, non ricomprende gli enti pubblici economici tra le amministrazioni pubbliche per la semplice ragione che il rapporto di lavoro dei loro dipendenti era già sottoposto a una disciplina privatistica.

Il diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione, nei beni e nell’attività a essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si instaurano con gli altri soggetti dell’ordinamento. Gli stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati a regime amministrativo e il modello a cui gli altri stati si ispirarono è il modello napoleonico post-rivoluzionario; in Italia, ove già nel 1859 si era completata la legislazione amministrativa piemontese, dopo l’unità, nel 1865, si uniformò la legislazione relativa ai territori annessi ad opera delle cosiddette “leggi di unificazione”.

Negli Stati a regime amministrativo, l’attività della pubblica amministrazione non si esaurisce nella sola attività di diritto pubblico e in più si assiste alla espansione dell’attività di diritto privato della PA stessa. Così l’attività amministrativa può esser esercitata dai soggetti pubblici, tanto nella forma del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato; si tratta di una distinzione importante, sia per la differente disciplina inerente a ciascuna di tali forme, sia per la frequente compresenza di forme pubblicistiche e privatistiche (c.d. contratti a evidenza pubblica).

L’art. 1 della legge 241/1990 dispone che: “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge non disponga diversamente”; la norma sembra:

• Consentire che l’azione amministrativa sia retta da norme di diritto privato e non soltanto che l’amministrazione usi strumenti privatistici, come è naturale che faccia in quanto soggetto di diritto privato;
• Individuare nel carattere dell’autoritatività la linea di demarcazione tra attività amministrativa retta dal diritto amministrativo e attività retta dal diritto privato;
• Limitare l’area dell’applicazione del diritto privato al settore degli atti non autoritativi;
• Configurare il diritto privato come la regola dell’attività che si esplica mediante atti non autoritativi (salvo diverse disposizioni legislative);
• Riservare l’applicazione delle norme di diritto pubblico all’area degli atti autoritativi senza intromissioni del diritto privato.

La norma è ispirata a un “favor” nei confronti del diritto privato, che aprirebbe la via a un rapporto di parità tra amministrazione e cittadino: si tratta di un'idea errata perché l’imposizione di regole di diritto privato senza eliminare i poteri di supremazia dell’amministrazione non crea assolutamente rapporti paritari.

Rilevanza della disposizione

La rilevanza della disposizione dipende ovviamente dall’interpretazione dell’inciso “salvo che la legge disponga diversamente” e del concetto di “autoritatività”. La tesi secondo cui autoritativi sarebbero solo i provvedimenti limitativi della sfera del privato, significherebbe la soggezione al diritto privato, senza alcun adattamento, di un ampio spettro dell’attività amministrativa. Essa, non convince e si verrebbero a privare i cittadini, alla conclusione di un contratto, delle garanzie tipiche del diritto pubblico.

Al riguardo, il comma 1-ter. “i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1” stabilisce che: l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti. Dal combinato disposto di queste norme deriva che l’attività dei privati, senza alcuna limitazione, è soggetta ai principi del procedimento amministrativo e a quelli di trasparenza e pubblicità: sarebbe davvero insostenibile ritenere che questi principi vincolino l’attività amministrativa ove svolta dai privati e non quella dell’amministrazione.

Posto dunque che quei principi e quelle garanzie sono irrinunciabili, è auspicabile che la disposizione di cui al comma 1-bis venga applicata in senso più riduttivo nel senso che potrebbe essere considerata come norma che, pur consentendo di utilizzare strumenti privatistici per realizzare finalità di interesse pubblico, non elimina la necessità di un procedimento di formazione della volontà amministrativa che rispetti i vincoli pubblicistici, secondo il modello dell’evidenza pubblica. La tesi secondo cui il comma 1-bis intenda in realtà riferirsi all’uso di strumenti privatistici e non già, più in generale, all’impiego di norme privatistiche, sembra forse la più ragionevole. D’altro canto, posto che il diritto privato si applica soltanto agli atti non autoritativi, seguendo l’impostazione qui criticata si dovrebbe escludere l’impiego di norme codicistiche con riferimento all’attività autoritativa dell’amministrazione.

Una seconda e opposta linea interpretativa è quella che ritiene tutti i poteri amministrativi (ampliativi, autoritativi, o limitativi della sfera giuridica del cittadino) autoritativi; la norma troverebbe in tal modo applicazione solo nei casi in cui l’amministrazione non eserciti poteri conferiti dalla legge. Anche in questo caso l’art.1, comma 1-bis suscita perplessità, verificato che non sempre gli effetti pratici raggiungibili mediante un contratto corrispondono a quelli conseguibili attraverso un provvedimento (si pensi a una locazione), che la tutela degli interessi (soprattutto pubblici) dei terzi implicati potrebbe risultare diminuita e che permane pur sempre il limite costituito dal principio di legalità, che impedisce all’amministrazione una piena libertà di scelta.

Va pure aggiunto che è la stessa Legge 241/1990 a dettare una diversa disciplina per i procedimenti relativi a provvedimenti ampliativi, così parrebbe operare la deroga di cui al comma 1-bis: basti pensare agli artt. 10-bis e 20 relativi ai procedimenti ad iniziativa di parte. In altri termini, ove si ritenesse che la clausola “salvo che la legge disponga diversamente” sia soddisfatta per il solo fatto di trovarsi al cospetto di una disciplina pubblicistica dell’attività, le norme sopra citate comporterebbero lo svuotamento dell’art.1, c.1-bis, l.241/1990.

Disciplinata in parte dal codice civile è poi l’attività amministrativa che determina, o concorre a determinare, la costituzione di status, di capacità, di rapporti di diritto privato, ad esempio mediante trascrizioni, registrazioni, documentazioni cd. Amministrazione pubblica del diritto privato.

Rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo

Anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti più stretti tanto che molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi, pur essendo rimasta assolutamente immutata la relativa fattispecie.

L’amministrazione comunitaria ed il diritto amministrativo comunitario

Le organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amministrativa e spesso intrattengono relazioni con gli stati e con le amministrazioni nazionali, relazioni che possono essere rilevanti per lo studio dei compiti delle amministrazioni nazionali stesse. La disciplina europea ha introdotto un nuovo modello di potere pubblico, le autorità indipendenti, una nuova funzione, quella regolativi dei mercati, e ha accentuato la rilevanza del mercato e della tutela dei consumatori. Importante passo avanti è stato compiuto con il trattato di Nizza del 21/02/01, ratificato dall’Italia con l. 202/2002. A Nizza è stata proclamata la carta dei diritti fondamentali dell’unione europea, che riafferma diritti già conosciuti dalla giurisprudenza comunitaria. Un’influenza crescente con riferimento ad alcuni settori del diritto amministrativo è destinata a produrre la convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. La corte Cost., con 2 decisioni in tema di occupazione acquisitiva e di espropriazione si è pronunciata sulla posizione della Cedu nel nostro ordinamento riconoscendo alle disposizioni della stessa, come interpretate dalla giurisprudenza della corte di Strasburgo, il valore di norme interposte che integrano il parametro costituzionale di cui all’art. 117, c.1, cost., nella parte in cui lo stesso impone la conformazione della legislazione interna vincoli derivanti dagli obblighi internazionali.

Secondo queste pronunce, in caso di contrasto tra una norma interna e una disposizione della Cedu, il giudice comune non può disapplicare la prima, come è previsto nel caso di contrasto con norme comunitarie, ma deve sottoporla a scrutinio di costituzionalità per violazione dell’art. 117, c.1, cost.: è stato cioè ribadito il modello dualistico. Anche dopo l’intervento della corte cost. nel 2007, alcuni giudici amministrativi hanno continuato a disapplicare direttamente il diritto nazionale in contrasto con la convenzione, argomentando sulla base delle innovazioni apportate dall’entrata in vigore del trattato di Lisbona: quest’ultimo, stabilendo all’art. 6 che i diritti riconosciuti dalla cedu fanno parte del diritto dell’unione in quanto principi generali, avrebbe infatti operato un mutamento della collocazione delle disposizioni della cedu nel sistema delle fonti, equiparandole a quelle comunitarie. In risposta ai tentativi di operare una comunitarizzazione della Cedu, corte cost. n.80/2011 ha però ribadito che, anche dopo il trattato di Lisbona, quest’ultima svolge un ruolo solo strumentale all’individuazione dei principi generali stabiliti dal diritto dell’unione e non diviene direttamente operante negli ordinamenti nazionali degli stati membri.

Il diritto amministrativo comunitario o dell’unione in senso proprio è però soltanto quello avente ad oggetto l’amministrazione comunitaria. Siffatto diritto può tuttavia rilevare ai fini del diritto amministrativo italiano sotto un profilo particolare può trasformarsi in uno strumento di circolazione di modelli giuridici. Per amministrazione comunitaria si intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione Europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. In primo luogo, il moltiplicarsi dei compiti della unione europea impone lo sviluppo dei raccordi tra istituzioni comunitarie e amministrazioni nazionali e induce quindi a una modifica delle competenze di queste ultime della loro organizzazioni, la quale deve essere strutturata in modo da poter rapportarsi al meglio con gli interlocutori comunitari. Per altro verso, l’aumento dei compiti comunitari determina altresì la possibilità di un parziale ridimensionamento del campo di azione dell’amministrazione interna, eroso della presenza dei soggetti comunitari. Un argine in questo senso deriva dall’applicazione del principio di sussidiarietà. Esso, che in linea di massima implica come normale l’azione del livello di governo inferiore e più vicino ai cittadini e prevede l’intervento del livello superiore di governo soltanto se l’azione del primo non consenta la cura degli interessi affidati, presenta in realtà 2 facce. Una garantista a favore del decentramento e dei poteri locali. L’altra, invece, può agevolare processi di accentramento a favore del livello di governo superiore.

La presenza dell’amministrazione dell’unione determina un mutamento del ruolo delle amministrazioni, le quali sono spesso chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate dall’amministrazione comunitaria. In altre parole il ruolo delle amministrazioni italiane è istruttorio o preparatorio nell’ambito di procedimenti che si svolgono in 2 fasi, una nazionale e l’altra comunitaria, come accade nel caso dei finanziamenti erogativi del fondo sociale europeo; nel corso di tali procedimenti all’amministrazione nazionale spettano funzioni di controllo e compiti preparatori, quali l’inoltro di domande presentate dagli interessati.

Ciò determina una complicazione del procedimento amministrativo, nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle amministrazioni italiane, sia dell’amministrazione comunitaria, che emana l’atto finale destinato a produrre effetti per i cittadini; situazioni che crea altresì dubbi e incertezze in ordine al giudice (nazionale o comunitario) al quale deve risolvergersi il privato che si ritenga leso dall’azione procedimentale.

L’analisi dei rapporti tra amministrazione nazionale e amministrazione dell’unione consente di individuare ulteriori problemi: l’attuazione riguarda sia gli atti comunitari puntuali e concreti, sia gli atti normativi. L’esecuzione di molte decisioni spetta alle amministrazioni nazionali, sicché, mancando una funzione esecutiva-attuativa comunitaria, non è nemmeno possibile individuare il potere comunitario competente a svolgere quella funzione. In realtà si deve distinguere tra esecuzione in via diretta ed esecuzione in via indiretta, che avviene cioè avvalendosi della collaborazione degli Stati membri: va peraltro rilevato che il modello iniziale era quello di una comunità che tendenzialmente non esegue, ma che fa fare agli stati membri. L’esecuzione in via diretta, caratterizzato da funzioni svolte direttamente dall’Unione, determina un conseguente aumento delle dimensioni organizzative dell’apparato amministrativo che ad essa fa capo.

Capitolo n.2: ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale

Diritto amministrativo e nozione di ordinamento giuridico

Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si trasferiscono ad un particolare gruppo sociale.

L’amministrazione nella costituzione

In particolare, il “modello” di amministrazione emergente dagli artt. 5, 95, 97 e 98. La separazione tra indirizzo politico e attività di gestione.

La costituzione si occupa dell’amministrazione nella sezione II del titolo III della parte seconda. Queste disposizioni non esauriscono il complesso delle norme costituzionali rilevanti in tema di amministrazione. Oltre agli art. presenti nello stesso titolo III, sezione I, relativi al governo. Di rilievo sono poi le norme che interessano la materia dei servizi pubblici, la responsabilità e le altre disposizioni comunque applicabili all’amministrazione, pur non essendo dettate direttamente per essa, come ad esempio quelle che esprimono i principi di eguaglianza e democrazia.

Ai sensi dell’art. 98 cost., l’amministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla collettività nazionale, al cui servizio i suoi impiegati sono posti. Vi è poi il modello espresso dall’art. 5 cost e sviluppato nel titolo V della parte seconda, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo. Ancora diverso è lo schema presupposto dall’art. 97 cost che pone contestualmente limiti anche al legislatore il quale può incidere sull’amministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua organizzazione.

L’analisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale ha consentito di rilevare come sullo sfondo sia costantemente presente la questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Il governo, assieme al parlamento, esprime un indirizzo, qualificato dall’art. 95 cost. come indirizzo politico ed amministrativo. L’indirizzo politico può definirsi come la direzione politica dello stato e, quindi, come quel complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico, le quali comportano la determinazione di un impulso unitario e di coordinazione affinché i vari compiti statali si svolgano in modo armonico, mentre l’indirizzo politico, consiste nella prefissione di obiettivi dell’azione amministrativa.

Il momento amministrativo non è totalmente estraneo al governo che vi introduce un elemento di politicità. Poi quanto poi attiene alla burocrazia, la costituzione in nessuna prescrizione ne vuole la sterilizzazione politica, né viene ostacolata l’appartenenza dei funzionari pubblici a forze politiche antagonistiche rispetto a quelle al potere. Sussiste però l’esigenza che l’amministrazione sia leale verso la forza politica che detiene il potere.