Appunti di Diritto Amministrativo

DEVONO ESSERE PREVISTE FORME DI PARTECIPAZIONE DEGLI INTERESSI secondo

modalità stabilite dallo statuto. In tal senso, la disciplina degli enti locali prevede numerosi

strumenti ed istituti di partecipazione ulteriori: consultazione, istanze, petizioni, proposte,

referendum, azioni popolari, diritto di accesso e di informazione dei cittadini. Nell’analisi del

tema della partecipazione , la dottrina ha spesso utilizzato la nozione di parti del

procedimento ,mutuando la terminologia processualistica.

11.4 l’ambito di applicazione della disciplina sulla partecipazione procedimentale

Ai sensi dell’art. 13,l.241/1990, le norme contenute nel capo sulla partecipazione al procedimento

amministrativo non si applicano ai procedimenti volti alla emanazione di atti normativi,

amministrativi generali , di pianificazione e di programmazione per i quali restano ferme le

particolari norme che ne regolano la formazione, nonché a quelli tributari, per i quali restano ferme

le particolari norme che li riguardano. In ordine agli atti amministrativi generali, i quali si

rivolgono ad una pluralità indistinta di soggetti non individuabili a priori , si puo osservare che essi

non sembrano in grado di ledere e pregiudicare qualcuno in particolare, o , comunque , non

comportano la ponderazione di interessi che si appuntino su soggetti peculiari. Tuttavia, non per

questo la partecipazione ai procedimenti diretti all’adozione degli atti generali sarebbe infruttuosa.

La partecipazione , infatti, non serve soltanto per poter difendere i propri interessi: essa assolve

anche all’importante funzione di arricchire il quadro di elementi di cui dispone il soggetto pubblico

al momento della decisione. L’unica categoria di procedimenti in relazione ai quali l’esclusione

della partecipazione non pare creare particolari problemi e riserve è costituita da quelli preordinati

all’emanazione di atti normativi.

11.5. Aspetti strutturali e funzionali della partecipazione

La partecipazione al procedimento consiste nel diritto di prendere visione dei relativi atti e nella

presentazione di memorie scritte e documenti che l’amministrazione ha il dovere di valutare ove

siano pertinenti all’oggetto di procedimento. Si tratta dunque , essenzialmente, di una

partecipazione documentale , anche se come detto, non è escluso che le norme secondarie

possano introdurre forme di istruttoria pubblica orale. In ossequio al già rilevato principio secondo

cui per partecipare occorre conoscere , va considerato che la categoria di sogg indicati all’art. 7,

l.241/1990, la comunicazione di avvio del procedimento è atto strumentale e necessario per

garantire la partecipazione; in secondo luogo, una miglior conoscenza dello “stato” del

procedimento è consentita dall’esercizio del diritto di prender visione degli atti del procedimento

stesso. Parte della dottrina ha ritenuto che le manifestazioni consistano in uno strumento di difesa

a favore del privato; da altri si è parlato di collaborazione, addirittura di contitolarità del potere

amministrativo; infine si è osservato come non sarebbe possibile operare una ricostruzione

unitaria del fenomeno della partecipazione , la quale in taluni casi avrebbe una funzione di difesa

del privato , mentre gli altri sarebbero uno strumento di collaborazione . Al riguardo, considerando

che la funzione del procedimento è quella di consentire la miglior cura dell’interesse pubblico, si

deve ritenere che anche la partecipazione sia strumentale alla più congrua decisione finale in vista

dell’interesse pubblico: essa ha cioè funzione collaborativa. Certo, il soggetto che partecipa,

soprattutto se si tratta di un privato, interviene per tutelare la propria posizione. Tuttavia il concetto

di manifestazione indica un fatto capace di rivelare un altro fatto giuridicamente rilevante . l’altro

fatto giuridicamente rilevante va individuato a prescindere dal movente psicologico che muove

l’interveniente, estrapolando cioè il significato per così dire oggettivo, indipendentemente

dall’eventuale esigenza di difesa nei confronti dell’amministrazione che spinge il partecipante ad

intervenire.

Un diverso discorso richiede l’istituto della presentazione delle comunicazioni che l’art. 10-bis

prevede con riferimento ai procedimenti ad istanza di parte allorchè l’amministrazione abbia

comunicato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza: esso è infatti espressione del

principio del giusto procedimento ed è preordinato ad instaurare un contraddittorio con l’istante

che tenta di “ convincere “l’amministrazione a mutare segno al provvedimento finale. La norma

stabilisce infatti che nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o

l’autorità competente , prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica

tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. La disciplina non

si applica alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziali e assistenziali sorti

a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Si tratta di una sorta di seconda

comunicazione , volta a suscitare un vero e proprio contraddittorio scevro di valenze collaborative,

sulla base di un progetto di decisione: entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della

comunicazione , gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni ,

eventualmente corredate da documenti.

La norma lascia aperti molti dubbi. Premesso che essa riguarda non già tutti gli interessati, ma

soltanto chi ha proposto istanza, sicchè frustra la posizione dei controinteressati sostanziali, non

vengono ad esempio chiariti il contenuto della comunicazione , la modalità con cui deve essere

effettuata all’istante e la competenza, poi la disposizione non è coerente con il disposto di cui

all’art. 20, secondo cui, nei procedimenti ad istanza di parte, si forma il silenzio-assenso ove

l’amministratore non comunichi entro il termine di 30 giorni (non già il “preannuncio” di diniego, che

è però doveroso e interrompe i termini, ma ) il provvedimento di diniego.

Né è chiaro se l’amministrazione possa comunicare in più occasioni i motivi ostativi

all’accoglimento dell’istanza , magari anche dopo la considerazione delle osservazioni proposte,

interrompendo ulteriormente i termini , ovvero se, onde evitare il paradosso di un’amministrazione

che “frammenta” la comunicazione dei motivi allungando il procedimento, debba notiziare in

un’unica soluzione all’istante il progetto di provvedimento di diniego e tutte le ragioni che ostano

all’accoglimento dell’istanza , precludendosi ulteriori ripensamenti. La prima soluzione presenta

molti problemi e pare in contrasto con il principio del non aggravamento. Infine , ci si può

interrogare sule conseguenze della mancata osservanza dell’art. 10-bis. Tornando all’istituto in

generale, i fatti rappresentati dagli intervenienti non possono in linea di principio essere accettati

acriticamente: l’autore della rappresentazione , infatti, potrebbe avere maliziosamente alterato la

realtà , la quale ultima ,è pur sempre rappresentata attraverso la valutazione soggettiva

dell’interveniente. La partecipazione sollecita cosi una serie di attività che costituiscono momenti

dell’acquisizione dei fatti e dell’istruttoria in senso ampio: la pubblica amministrazione dovrà più

precisamente verificare la pertinenza delle memorie all’oggetto del procedimento, accertare i fatti

introdotti nel procedimento dei privati, indentificare altri fatti ignoti ad elaborare le rappresentazione

dei privati. Anche in ordine ai provvedimenti vincolati la partecipazione può essere assai utile e

rilevante: in tale ipotesi, evidentemente , essa non sarà utilizzabile dall’amministrazione in quanto

veicolo di introduzione di interessi, bensi come ausilio , per meglio individuare la sussistenza dei

fatti e dei presupposti che debbono comunque essere accertati o valutati al fine di provvedere.

Mediante la partecipazione è pure dato introdurre ipotesi di soluzione, le quali vanno ad arricchire il

quadro delle possibilità all’interno del quale l’amministrazione opererà la scelta finale.

11.6. Partecipazione al procedimento , interessi procedimentali e loro tutela

Nel quadro della dialettica fra interesse pubblico e interesse pubblico e interesse privato, è

attribuita al cittadino una serie rilevante di facoltà che già nel corso del procedimento possono

essere esercitate. La situazione descritta può essere efficacemente riassunta facendo riferimento

alla nozione di interessi procedimentali: come premesso, trattasi di interessi , strumentali ad

altre posizioni soggettive, che attengono a fatti procedimentali e che investono comportamenti

della amministrazione e soltanto indirettamente beni della vita. Gli interrogativi più immediati che

scaturiscono dall’analisi di questa accresciuta presenza del privato al cospetto del potere

amministrativo sono relativi alla modalità di tutela degli interessi procedimentali sia nel corso del

procedimento ,sia al termine dello steso , in quanto la loro lesione si traduca nella illegittimità del

provvedimento finale. Il pericolo di una partecipazione che risulti “disarmata” scaturisce non solo

dall’eventuale mancato riconoscimento della successiva legittimazione processuale ad impugnare

il provvedimento definitivo, bensì soprattutto della assenza di strumenti di tutela peculiari per gli

interessi procedimentali nel corso del procedimento stesso. Nell’ipotesi della lesione dell’interesse

a partecipare , l’annullamento del provvedimento finale potrebbe poi rappresentare una reazione

eccessiva.

11.7. Il diritto di accesso ai documenti

La partecipazione offre la possibilità ai soggetti legittimati di “presentare memorie scritte e

documenti” nonché di “prendere visione degli atti del procedimenti”

Occorre premettere che l’accesso ha anche una sua autonomia rispetto al procedimento , nel

senso che il relativo potere può essere esercitato pure a procedimento concluso e non

necessariamente è preordinato alla conoscenza dei documenti amministrativi in via strumentale

rispetto alla partecipazione . si tratta di un istituto che si collega non alla sola trasparenza

procedimentale, bensì anche al principio di trasparenza inteso in senso lato. In sostanza, si può

parlare di accesso endoprocedimentale, esercitato all’interno del procedimento , e di accesso

esoprocedimentale, relativo agli atti di un procedimento concluso. Il diritto di accesso è autonomi

pure rispetto all’azione amministrativa. Rest