Appunti lezioni di Diritto amministrativo

Amministrazione pubblica: cos'è e perché è così denominata

Rapporto delle organizzazioni pubbliche e attività

Un buon metro di paragone è quello del concetto di amministrare: guardandoci attorno troviamo enti non fisici, persone giuridiche o enti con soggettività giuridica. Tali enti hanno al loro interno un’amministrazione che è legata all’ente stesso (ex: consiglio di amministrazione di una s.p.a). L’amministrazione pubblica si differenzia da tali enti perché si prefigge di realizzare interessi pubblici, interessi non riconducibili solo ad alcuni soggetti ma all’intera collettività. Tant’è che la prima forma di amministrazione pubblica è lo Stato, che si propone a fini generali: è un ente il cui scopo è quello di realizzare gli interessi della collettività, ciò significa che l’azione dello Stato anche quando si rapporta a singoli individui è sempre azione nell’interesse generale. A differenza di un’associazione privata, lo stato si pone verso i cittadini in posizione per cui quest’ultimo è strumentale per lo stato, ad esempio espropriazione di pubblica autorità: funzione pubblica che lo stato svolge nell’interesse di tutti i cittadini. Lo stato come P.A. svolge la propria azione anche sacrificando posizioni singolari per soddisfare posizioni collettive. Quando si parla di pubblica amministrazione ci si riferisce ad un complesso di enti pubblici che hanno finalità non strettamente private.

Esempi: Le università sono enti pubblici che hanno la funzione di erogare istruzione e conferire un titolo alla fine del percorso, la relativa normativa è pubblica. Comune: organizzazione pubblica, all’interno del quale vi sono uffici e pubblici dipendenti che lavorano per erogare determinati servizi a vantaggio della collettività locale; ad esempio l’acqua potabile può essere distribuita solo dal comune.

Diritto amministrativo e pluralismo delle amministrazioni

Diritto amministrativo, cioè lo studio delle regole giuridiche e dell’amministrazione così come regolata dal diritto richiede che si sia nello Stato di Diritto. Un altro problema è il pluralismo delle amministrazioni (legislativo-esecutivo-giudiziario): il diritto amministrativo si colloca nel potere esecutivo, cioè il potere di eseguire le norme da parte del Governo, tale struttura logica è sbagliata dal punto di vista giuridico. L’errore sta che lo stato nello stato di diritto può assumere due grandi connotazioni:

• Organizzazione pubblica che viene diretta dal governo: un ministero, un comune, INPS sono tutte organizzazioni pubbliche che non appartengono ad un complesso amministrativo unitario. Nel nostro stato di diritto non sono attribuite funzioni amministrative solo al Governo, ma non tutte le organizzazioni sono il governo: i comuni non dipendono dal governo, sono amministrazioni pubbliche a cui la legge conferisce funzioni diverse da quelle del governo. Oggi il potere esecutivo non è più il potere del governo, ma è diviso fra lo stato che opera mediante il governo e gli enti diversi dallo stato — è un sistema di carattere autonomista, dunque pluralista.

Enti pubblici come persone giuridiche pubbliche

Uffici: insieme di uomini e mezzi per l’esercizio di una pubblica funzione; sono parti di una organizzazione unitaria, c.d. ente pubblico. Quando un ufficio agisce manifesta la volontà dell’ente.

Organizzazione secondo le leggi

È possibile suddividere in due principi:

• Legalità dell’organizzazione e delle funzioni amministrative che hanno lo scopo di delimitare l’oggetto del diritto amministrativo.
• Pluralismo amministrativo.

Tutte le amministrazioni pubbliche sono organizzazioni di uffici, e da un punto di vista giuridico tali organizzazioni agiscono attraverso i loro uffici intesi come parte costitutive delle organizzazioni.

Concetto di attribuzioni

Le attribuzioni sono l’insieme delle funzioni e dei poteri amministrativi che la legge attribuisce ad un ente pubblico, quindi ad un’organizzazione considerata nel suo complesso. Dunque, ogni ente pubblico, ogni organizzazione, ogni corpo costituito da uffici ha le sue attribuzioni. Per capire quali sono le attribuzioni di taluni enti è un criterio normativo ossia che si fonda sull’analisi delle fonti: la legge, e ciò che da essa è stabilito. Si parla di attribuzioni per indicare le funzioni attribuite ad un determinato ente, è dunque un predicato dell’ente cioè delle organizzazioni complessivamente intese, ad esempio i comuni italiani hanno le loro attribuzioni. Quando si vuole scoprire quali siano queste attribuzioni occorre analizzare ciò che prevedono le leggi e gli atti aventi forza normativa: negli enti pubblici le attribuzioni sono stabilite dal legislatore.

Esempio: Nel nostro ordinamento abbiamo l’art 21 l. 40/1990 che disciplina il procedimento amministrativo il quale dice che è nullo il provvedimento amministrativo adottato in difetto assoluto di attribuzioni. L’atto nullo è l’atto che proviene da un’amministrazione che non ne ha attribuzione ma di fatto lo emana. Tali attribuzioni si collegano al concetto di finalità pubbliche: quando la legge attribuisce ad un ente una funzione lo fa affinché l’ente realizzi un risultato di interesse generale (questo è il rapporto tra fini pubblici e attribuzioni).

Concetto di competenza

La competenza è quella quota di attribuzioni che viene assegnata ad un singolo ufficio interno all’ente, gli enti sono composti da un insieme di uffici. Dunque si parla di competenza ogni qualvolta una norma attribuisce attribuzioni che già sono state attribuite ad uno specifico ufficio di quell’ente. Il criterio di attribuzione delle competenze è un criterio normativo, alcuni sono stabiliti direttamente dalla legge o dagli atti aventi forza di legge, e sono predeterminate rispetto all’azione dell’amministrazione. Hanno un ordine normativo predeterminante, è un ordine vincolante. Se un atto di competenza di un ufficio viene adottato da un altro ufficio che non ha competenza è un atto annullabile, in quanto può essere impugnato.

Concetto di organo

L’ente è un insieme di uffici, ciascuno ha delle attribuzioni e le relative competenze. Vi è una speciale conseguenza del fatto che ad alcuni uffici compete emanare degli atti che manifestano la volontà dell’ente, queste PA con i loro uffici devono essere poste in condizione di agire ponendosi in relazione con i terzi (cittadini), questo è possibile tramite gli organi dell’ente. Quando gli enti pubblici esercitano le attribuzioni che la legge conferisce loro e gli uffici esercitano la competenza che la legge conferisce loro, si parla di organi per designare quegli uffici che all’interno dell’ente hanno la competenza per compiere atti nei quali si manifesta la volontà dell’ente. Ad esempio: un’impresa che chiede al comune un’autorizzazione, quest’ultima è un atto del dirigente il quale è l’organo. Sono organi gli uffici dell’ente che hanno la competenza di emettere atti giuridici, cioè la manifestazione di volontà dell’ente. Non tutti gli uffici possono compiere atti che impegnano l’ente, ma vi sono i meri uffici che sono la maggior parte nei quali si consuma il lavoro degli impiegati, sono uffici strumentali, che hanno la finalità di lavorare affinché l’ente possa funzionare e non la competenza di emettere atti che vincolino l’amministrazione. Quando un organo emette un atto occorre un lavoro di una totalità di uffici. Tutti questi concetti hanno dei risvolti pratici concreti e notevoli.

Concetto di forma degli organi

La distinzione fondamentale è tra organi monocratici e organi collegiali. Tra gli uffici che hanno natura di organi si distinguono quelli costituiti da una sola persona (organi monocratici) e gli organi collegiali. Più complesso è capire la funzione degli organi collegiali, cioè quelli composti da una pluralità di persone, esempio tipico sarebbe il Parlamento, ma anche nella PA vi sono. La ratio degli organi collegiali è quella di far assumere una determinata decisione da una serie di persone piuttosto che da una singola persona, le ragioni di ciò sono varie. In molte frangenti la ragione è un problema di diversa rappresentanza, cioè quando la legge vuole comporre conflitti possibili tra diversi soggetti. La deliberazione è la parola che designa tipicamente l’atto dell’organo collegiale.

Gli organi monocratici sono organi che non conoscono intervalli temporanei della loro esistenza in quanto una volta individuato la persona, questa può agire immediatamente. L’organo collegiale per funzionare deve essere appositamente convocato, e i relativi componenti non si trovano sempre nello stesso ufficio. L’organo collegiale è un ufficio che funziona ad intermittenza, si costituisce ad hoc per deliberare, poi ci sono alcune amministrazioni che riservano una sala, altre no. Il primo atto necessario affinché deliberi su un oggetto è la convocazione dell’organo, cioè un atto preliminare con il quale tutti i componenti di quell’organo vengono invitati a presenziare ad una riunione dell’organo con l’indicazione della data, della sede, dell’ora alla quale si dovranno presentare nel luogo indicato e deve essere inviata a tutti. Nella convocazione deve esservi l’ordine del giorno cioè un elenco su cui i convocati vanno ad esprimere il loro giudizio, è importante che le persone che vanno a costituire l’organo collegiale sappiano già su cosa dovranno deliberare, così come il buon senso vuole. L’atto assunto da un organo senza ordine del giorno è una deliberazione assunta con volontà imperfetta.

Dopo la convocazione, il collegio si presenterà e si avrà la verifica della valida costituzione del collegio, cioè se quel collegio potrà dirsi regolarmente costituito. La regolare costituzione del collegio dipende dal quorum, cioè un concetto di maggioranza, devono essere presenti la maggioranza dei componenti dell’organo: ex se è costituito da 20 pax è regolarmente costituito se vi sono 11 pax. Tale regola c.d. del quorum strutturale rappresenta il requisito affinché il collegio sia regolarmente costituito in caso contrario non potrebbe funzionare. Se è regolarmente costituito può iniziare a funzionare, di norma vi è il Presidente e si procede secondo ciò che esprime l’ordine del giorno: fa tre cose:

• Illustrazione dell’ordine del giorno.
• Apertura della discussione: dove possono essere proposti emendamenti.
• La votazione, espressione di volontà del singolo componente: favorevole o contrario alla proposta o se è ammessa l’astensione al voto. Vi sono varie ragioni per l’astensione, ma non sempre essa è consentita soprattutto per funzioni di giudizio. In altre è obbligatoria, ad esempio se un parente si presenta a sostenere un esame di un concorso, se non ci si astiene si infrange la legge. In altri casi è permessa in base alla funzione dell’organo, quelli con funzioni marcatamente politiche.

Chiusa la votazione, si passa al computo dei voti: vedere se la delibera è approvata con la maggioranza dei presenti. Una norma speciale potrebbe prevedere che certi tipi di deliberazione siano approvate con la maggioranza assoluta, ad esempio la sfiducia del sindaco. In questo caso si parla del c.d. quorum funzionale. Con il computo dei votanti si forma una deliberazione approvata o meno, dunque il collegio si è espresso. Tale volontà è imputata a tutto il collegio!

In alcune ipotesi legislativamente previste si parla di collegi perfetti, cioè quello nel quale il funzionamento è legato alla partecipazione di tutti i componenti (100%). Sono perfetti tutti i collegi i cui organi amministrativi collegiali sono destinati a pronunciare giudizi di carattere tecnico-valutativo: ad esempio le commissioni di concorso, di laurea. Solitamente sono molto ridotti, 5-7 persone.

Posizione della persona fisica

La posizione della persona fisica (inteso come pubblico funzionario) rispetto all’ufficio: la PA è fatta di persone fisiche, come anche gli organi collegiali. Di particolare importanza è capire in che modo riveste quel ruolo quella persona? Il diritto di accesso ai pubblici uffici è un diritto fondamentale sancito nella costituzione. Ne consegue una particolare responsabilità, intesa come non compiere atti contra legem ma anche intesa in modo più ampio.

Preposizione di un ufficio: talvolta coperti da persone che hanno fatto un concorso → rapporto di lavoro. Come la persona fisica viene preposta ad un ufficio pubblico? Vi è una differenza tra fenomeno di rappresentanza volontaria (mandato con rappresentanza) nel diritto privato; e pubblici funzionari nel diritto pubblico. Tali rapporti non sono adeguati perché i funzionari agiscono per i cittadini: i soggetti preposti ai pubblici uffici non sono investiti dai cittadini, ma vengono scelti da apparati amministrativi. Nel diritto pubblico il fenomeno per cui la persona fisica agisce nell’amministrazione assomiglia a quello della rappresentanza di tipo legale rispetto a quella volontaria in quanto non vi è legame giuridico diretto tra la collettività dei cittadini e chi esercita funzioni pubbliche.

Ci sono due modi attraverso i quali le persone fisiche acquistano la titolarità degli uffici:

• Modalità di elezione: un corpo elettorale (insieme delle persone che votano) esprimono una preferenza (voto), che compete a ciascun membro in favore di uno o più soggetti. Nelle elezioni amministrative eleggono a suffragio universale che vanno a comporre uffici di carattere amministrativo (ex: consiglio comunale, sindaco). Il diritto amministrativo si parla di elezione ogni qualvolta la legge stabilisce che si acquisti la titolarità mediante elezione. Affinché si parli di elezione è necessario che sia costituito un corpo elettorale, che sia chiamato a selezionare persone tramite voto. Ma non tutte le elezioni sono a suffragio universale, vi sono casi in cui il corpo elettorale è composto da un numero ristretto di persone (ex: elezione rettore dell’università).
• Procedure di nomina: molto spesso le persone fisiche che operano nell’amministrazione non sono elette direttamente dai cittadini, ma sono preposte all’ufficio attraverso un atto di volontà di un altro ufficio. Meccanismo di nomina: la persona fisica acquista lo status di ufficio in quanto deciso da un altro soggetto pubblico: atto di nomina. Ex: giunta comunale, insieme di assessori che costituiscono un organo del comune. Gli assessori sono nominati dal sindaco. La nomina è l’atto di volontà di un ufficio, ma occorre distinguere che la nomina è:
  • a volte l’atto che costituisce il rapporto persona fisica-amministrazione: ex uffici della giunta comunale, che non esistono prima della nomina; è costitutiva dei rapporti. Vengono date alla persona fisica funzioni di carattere onorario e quando l’incarico finisce, termina di conseguenza il rapporto con l’amministrazione;
  • nomine di soggetti che sono legate all’amministrazione da un rapporto di carattere professionale: “art 97 cost, ai pubblici uffici si accede mediante concorsi”. Soggetti che fanno parte dell’amministrazione mediante concorso, sono lavoratori pubblici. Tali soggetti concludono con la PA un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminata. Essi acquistano la titolarità di uffici attraverso la loro nomina a certi uffici, che però la nomina di un soggetto ad un ufficio è un atto di nomina che riguarda un lavoratore pubblico. Tale nomina non è costitutiva, è un rapporto di secondo grado.

Rapporto di ufficio

Rapporto della persona fisica con l’ufficio. È un insieme di diritti-doveri-obblighi che nascono sulla persona preposta. Le responsabilità della persona sono legate all’ufficio che riveste. Questo fenomeno scatena verso l’esterno il modo di essere dell’amministrazione.

Rapporto di servizio o lavoro

È tipico di alcuni soggetti, cioè coloro che lo sono a titolo professionale. Si costituisce tra amministrazione e singolo. È un rapporto interno che mette in gioco la bilateralità del soggetto privato con l’amministrazione. La persona fisica, che sia nominata o eletta, esercita le funzioni dell’ufficio. Tale preposizione comporta alcune regole:

• Continuità dell’ufficio: ha un’esistenza perenne → l’ufficio non può restare senza preposto, ciò va contro la legge.
• Responsabilità: il preposto non ha solo il potere ma anche la responsabilità connessa a quell’ufficio. Se violano le norme connesse alle funzioni ne rispondono. L’accertamento delle responsabilità compete alla Corte dei Conti.

Ci sono motivi per i quali le persone non possono essere elette o non possono essere nominate negli uffici pubblici, perché le leggi prevedono alcune situazioni di incapacità per cui una persona fisica sia carente dei requisiti di eleggibilità (deriva dal trovarsi in una situazione stabilita dalla legge) o di nomina (si collega alla commissione di reati), si parla di cause ostative all’investitura dell’ufficio. Così anche sul versante delle nomine, soprattutto per quelle costitutive.

Fine - Interesse pubblico

Le PA operano per fini e interessi pubblici, chi opera nell’amministrazione opera in funzione dell’...