Appunti lezioni di Diritto amministrativo

APPUNTI DIRITTO AMMINISTRATIVO

La pubblica amministrazione cura gli interessi della comunità mentre il diritto amministrativo è condizionato

dall’Unione Europea e serve per muoverci con consapevolezza nel mondo degli enti pubblici che erogano

servizi pubblici (trasporto, polizia, esercito, ecc..) e li fa autore nel meccanismo di comprensione dei

funzionamenti che ci circondano, collaborare con essi per tutelarsi nei confronti dell’amministrazione che

emana provvedimenti.

L’ordinamento giuridico:

 Permette la co-esistenza tra gli individui;

 È dato da una pluri-soggettività di persone, normazione e organizzazione teoria istituzionalista

di Santo Romano e la teoria opposta si basa sulla norma;

 Caratterizzato da pluri-soggettvità, normazione e organizzazione;

 I soggetti si organizzano sulla base di norme che si danno per la tutela dei propri interessi,

come per esempio un’organizzazione mafiosa che rappresenta un ordinamento giuridico

(contro lo stato).

L’ordinamento statale:

 È l’ordinamento istituzionale primario (ce ne sono altri);

 Persegue i fini della sopravvivenza.

Gli interessi della collettività sono curati dallo STATO che è un ordinamento sovrano in quanto non deriva da

nessuno. Esso può limitare la sua sovranità quando aderisce ad altre istituzioni.

Unione Europea ha potere limitante, è sovraordinata allo Stato e cura l’interesse della comunità

ESEMPIO:

con la normazione. Le fonti del diritto sono norme che regolano la collettività. Qualsiasi atto o fatto che è

idoneo a produrre norme giuridiche (le norme modificano o rinnovano l’ordinamento giuridico il quale esprime

come deve avvenire la modifica o il rinnovamento). Le regole di comportamento sono vincolanti per tutti e

dotate nella maggior parte dei casi di sanzioni. Il timore di tale sanzione fa scattare la norma. La norma senza

sanzione è rara.

TIPOLOGIE DI FONTI

FONTI DI COGNIZIONE FONTI DI PRODUZIONE

Documenti che consentono di conoscere legalmente la Sono atti e fatti idonei a produrre norme giuridiche.

narrativi dell’ordinamento

norma e raccolgono i testi

giuridico.

ESEMPIO: nel bollettino e nella gazzetta ufficiale ci Si distinguono in fonti atto e in fonti fatto.

vengono pubblicate anche le modifiche. coincidono con l’atto scritto

FONTI ATTO:

FONTI FATTO: coincidono con l’atto non scritto

ESEMPIO: la consuetudine è un fatto ripetuto nel

tempo e può diventare norma.

Sulla produzione ci indicano i procedimenti e i soggetti da seguire per l’emanazione delle fonti da seguire. Ci

L’articolo dice che occorre prima

dicono come si può emanare il diritto (ART. 77-come fare un decreto-legge).

una legge-delega poi si emana il decreto legislativo. La fonte sulla produzione è strumentata a fonte di

produzione.

RAPPORTO TRA LE FONTI DEL DIRITTO COSTITUZIONE E LEGGI

COSTITUZIONALI

FONTI INTERNAZIONALI E

COMUNITARIE

FONTI PRIMARIE

FONTI SUB-PRIMARIE

FONTI SECONDARIE

I criteri che stabiliscono questo rapporto sono:

 non contraddizione dell’atto sub-legislativo

RAPPORTO DI GERARCHIA: (sotto la legge) alla

legge;

 RAPPORTO DI COSTITUZIONALITÀ: nessun atto può contrastare la Costituzione;

 RAPPORTO DI COMPETENZA: riguarda la situazione di distribuzione orizzontale

all’interno

delle fonti (esempio: delle fonti primarie).

La legge (fonte primaria) è un accordo con la legge regionale (fonte primaria), si distinguono per competenza:

le legge è dello Stato mentre la legge regionale è della regione. La Corte costituzionale è il giudice della

legittimità delle leggi. Il criterio cronologico è un atto normativo più recente che abroga quello precedente, se

c’è un contrasto vale quello più recente, sono escluse le leggi speciali.

LA COSTITUZIONE

Ci dice quali sono gli atti che possono produrre diritto. Le fonti del diritto le troviamo anche nelle esposizioni

preliminari del Codice civile. La costituzione è stata fondata il 1° giugno 1948 mentre il Codice civile nel 1942

(epoca fascista) e deriva da principi organizzati da diritto romano.

Nella regola primaria si ha la costituzione ma vengono assunte anche norme del Codice civile. È un fatto al

quale l’ordinamento giuridico attribuisce il potere di fare sorgere o modificare o estinguere una fonte, un atto

normativo o un articolo.

LE FONTI INTERNAZIONALI E COMUNITARIE

Si trovano tra la costituzione e le fonti primarie e si trovano sullo stesso piano. Fanno eccezioni le fonti del diritto

europeo che si distinguono in:

 nome proprio della legge (nome proprio dell’atto normativo primario

REGOLAMENTI:

interno) del parlamento europeo. Il regolamento emanato dal parlamento è immediatamente

efficace, vincolante per i cittadini e prevale su ogni fonte interna; l’unico limite è la

la quale non deve essere contrastata. Nell’assemblea generale sono rappresentati

Costituzione,

gli stati membri mentre nel parlamento europeo sono rappresentati i cittadini;

 DIRETTIVE COMUNITARIE: sono emanate con più frequenza perché sono atti

normativi dell’Unione Europea a efficacia diretta. Lasciano agli stati membri un tempo di circa

tre anni per adeguarsi a recepire la direttiva emanata adeguando il loro ordinamento interno.

Esistono direttive self-executive che si applicano subito e sono subito vincolanti. Tutte le

norme a contrasto sono abrogate e prevalgono le leggi della costituzione.

FONTI PRIMARIE

Sono costituite dalla legislazione ordinaria (prevista dagli articoli 70 e seguenti) che è un atto ordinativo con cui il

parlamento esprime la volontà del popolo nel regolare la collettività. Si suddivide in:

 ATTI NORMATIVI: sono generali e astratti. Non sono emanati solo dal parlamento;

 dall’art.

LEGGI REGIONALI: la cui materia di competenza è indicata 77;

 (ART. 77 COMMA II) *.

DECRETO LEGGE: è emanato dal governo

*Il decreto-legge deve essere presentato alle camere per la conversione in legge, anche se le camere sono

sciolte; il parlamento deve convertire il decreto entro 60 giorni (VACATIO LEGIS). Può inoltre

modificare la legge prima di convertirla.

FONTI SUB-PRIMARIE

Vedono interessato il governo al quale può essere delegata la funzione amministrativa, in base all’art. 76. Il

governo emana il decreto legislativo (contiene oggetto, limiti e tempo per disciplinare la materia) che contiene

una legge delega. La differenza fra decreto legge e decreto legislativo è che: il decreto legge è emanato dal

governo e poi il parlamento lo approva invece per il decreto legislativo il parlamento precisa tempo, oggetto,

e delega al governo di fare la legge, l’eccesso

ecc... di delega al di là dei confini disciplina più oggetti. La legge

regionale in manovra di legislazione corrente è nell’art. 117 comma II. Lo Stato emana la legge cornice che le

regioni, rispetto allo Stato, devono rispettare e disciplinare in base al loro territorio. I principi di fondo sono

uguali ma poi vengono confermate a ciascuna regione.

ESEMPIO: referendum abrogativo-referendum confermativo che modifica la costituzione prevede la

partecipazione della collettività alla formazione della legge e il popolo acconsente alla modifica della

costituzione.

FONTI SECONDARIE

I regolamenti devono essere conformi agli atti che vengono prima (principio di conformità), sono esecutivi e

disciplinano l’aspetto pratico. Nell’ambito della distinzione fra fonte atto e fonte fatto le ultime sono più

antiche, sono fonti non scritte da cui proviene il diritto scritto. Le fonti fatto sono gli usi e la consuetudine che

si basa su un comportamento, su un fatto e sta alla base del nostro diritto, è importante per il diritto

amministrativo in quanto si basa su fatti, è asistematico, in quanto ha un’unica legge generale, non ha un

codice ma ha una piccola legge di una zona di articoli. Si basa su 2 presupposti, il fatto diventa norma quando

una collettività per lungo tempo (diuturnitas) osserva un completamento nella convinzione che esso sia

dettato: dalla legge (opinion iuris) o dalla necessità (opinion iuris ac necessitatis).

ESEMPIO: DIRITTO DI LEGNATICO (raccogliere la legna sul territorio dello Stato) oppure DIRITTO

DI PASCOLARIO (far pascolare il bestiame) per dargli una certezza giuridica vengono raccolti elenchi

contenuti nelle camere di commercio. Importanti sono le sentenze della Corte costituzionale. Sono fonti

atipiche ovvero scaturiscono da un provvedimento del giudice (emana sentenze); nella Corte costituzionale

crea il diritto, è una fonte atipica, una sua sentenza può abrogare una norma che è contraria alla costituzione.

Modifica l’ordinamento giuridico e crea il diritto. Una norma modifica crea o esegue altre norme. Può anche

emanare sentenze più complesse (sentenze manipolative).

Le sentenze possono essere di due tipi:

 SENTENZE INTERPRETATIVE DI ACCOGLIMENTO: quando accoglie il

ricorso. Prima il giudice verifica se la nostra lamentela è incostituzionale, se la ritiene tale

solleva la questione di legittimità costituzionale davanti alla corte, che si pronuncerà se

accoglie la doglianza del giudice con una sentenza interpretativa e afferma che

l’interpretazione fornita dal giudice è incostituzionale e quindi nessun giudice e nessun privato

potrà più interpretarla così come è stata lamentata. La norma scritta rimane la stessa ma

quell’interpretazione è incostituzionale e non potrà più essere fornita da nessun oggetto;

 SENTENZE INTERPRETATIVE DI RIGETTO: quando non accoglie il ricorso.

La corte stabilisce che l’interpretazione è conforme alla costituzione e potrà essere fornita da

tutti i soggetti dell’ordinamento giuridico.

ripresentare la questione di legittimità costituzionale sotto un altro profilo o con un’altra

I soggetti potranno

sfumatura.

FONTI ATIPICHE

Fra esse oltre alle sentenze della Corte costituzionale vi è anche:

 SENTENZA ADDITIVA: in cui la Corte costituzionale afferma che la norma è

incostituzionale nella parte in cui non prevede che “la corte scrive ciò che la norma deve

prevedere”. La norma può essere in parte costituzionale e in parte non costituzionale o viceversa.

Dal giorno di pubblicazione in gazzetta ufficiale, la norma contiene anche quella frase. Da

precisare che il diritto privato prevede posizioni dualistiche di parità, il diritto penale vede lesi gli

interessi sensibili del privato e il diritto amministrativo vede contrapposte due posizioni

diseguali: privato (soggezione) e pubblica amministrazione (podestà);

 consiste nel trovare nell’ordinamento la norma, regola, adeguata al

INTERPRETAZIONE:

fatto da disciplinare, il nostro ordinamento non ammette il vuoto: tutte le situazioni che

colpiscono i cittadini sono regolate dal diritto, ci possono essere dei fatti che non sono

disciplinati dal governo, ovvero che non trovano corrispondenza con una norma. Per colmare

questo vuoto ci soccorre l’interpretazione i cui principi li troviamo nelle disposizioni preliminari

le preleggi. L’interpretazione ci può inoltre aiutare a comprendere un testo

al Codice civile,

normativo. – –

PRIMO CRITERIO LETTERARIO il significato è fatto dalle parole.

“il caso dell’ovvero” – “l’aggredito può sparare ovvero può

ESEMPIO: essere interpretato in modo esplicativo

ma in realtà è alternativo”. – – si deve vedere la collocazione della legge

SECONDO CRITERIO SISTEMATICO .

– – si deve capire quale fosse l’intenzione del legislatore ovvero la finalità

TERZO CRITERIO RATIO

della norma a tutela di quale situazione giuridica. Compete al giudice in particolare quando ci sono controversi

(intenzione del legislatore). – –

QUARTO CRITERIO ANALOGIA per analogia = casi simili.

tutela dell’acqua e tutela del suolo idrologico.

ESEMPIO:

Fuori dalla gerarchia delle fonti ma comunque importanti soprattutto per il diritto amministrativo sono

le:  CIRCOLARI: regolano le autorità dei pubblici dipendenti e sono ordinate dai ministeri di

competenza; sono atti esplicativi delle norme, non sono vincolanti per i soggetti estranei, ma

sono rivolte solo ad alcune competenze; sono un atto ministeriale della pubblica

amministrazione, emanate dai ministri per il loro settore e vincolano solo parzialmente i

destinatari. Non devono contenere costituzioni; non devono costringere i destinatari a compiere

attività CONTRO-LEGIM. La legittimità delle circolari può essere contrastata nei confronti

del ministero affermando che è CONTRO-LEGIM (lo stesso principio si applica agli ordini). Se

le circolari mi spingono ad avere dei comportamenti contro la legge posso contrastarle.

 dell’ordinamento

ORDINANZE SINDACALI E PREFITTIZIE: sono atti innovativi

giuridico, incidenti sulla situazione dei privati come se fossero atti normativi perché vengono

emanati dal sindaco e dal prefetto al di fuori dei parametri legislativi che regolano l’attività della

pubblica amministrazione cioè vengono emanati nei casi di necessità e urgenza. In questi casi il

sindaco adotta provvedimenti contingenti diretti alla collettività (per questo sono quasi atti

normativi).

ESEMPIO: ordinano il divieto di passaggio su alcune zone. Il sindaco con poteri di urgenza agisce al di là

del principio di legalità e fa come un legislatore autoritario, senza sentire il cittadino. Il consiglio di Stato a

causa di abusi che si sono verificati, ha affermato che le necessità e le urgenze devono concretizzare un

pericolo imminente.

La legge regolamenta l’attività della pubblica amministrazione.

INDIVIDUAZIONE DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Il diritto amministrativo disciplina i rapporti fra il cittadino e la pubblica amministrazione in via generale e

primaria, disciplina il perseguimento degli interessi della collettività da parte della pubblica amministrazione

ovvero quei soggetti che nella storia di ripartizione dei poteri eseguono la legge per realizzare l’interesse della

collettività. Hanno potere esecutivo.

dal latino “minister” ovvero colui che amministra a cui serve un’autorità superiore, è il

Amministrazione deriva

soggetto subalterio. All’origine l’autorità era il re, poi con l’evoluzione del diritto amministrativo è diventato il

popolo sovrano con i suoi rappresentanti. Il diritto amministrativo è il corpo di regole che ha ad oggetto un

corpo servente al servizio del popolo sovrano e tutte le regole che disciplinano l’autorità e l’organizzazione del

corpo servente.

DISTINZIONE TRA DIRITTO CIVILE E PUBBLICO

DIRITTO CIVILE: per antonomasia il diritto nasce come diritto civile che deriva da quello romano. È lo ius

è il “droit

comune perché si applicava a tutti (soggetti privati operatori pubblici); DIRITTTO PUBBLICO:

pubblic” e nasce in Francia come corpo di leggi speciali, sottratto al diritto comune che disciplina i rapporti tra

sovrano e popolo/sovrano e suddito.

Ancora oggi il diritto amministrativo è un gruppo di regole sottratte al diritto comune, tant’è vero che l’art. 1

comma 1bis della legge 241 del 1990 afferma che “la pubblica amministrazione nell’adozione di atti di natura

non autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato (ius comune). Quando agisce con atti autoritativi

non segue il diritto privato ma un diritto speciale (diritto amministrativo). La distinzione tra diritto pubblico e

civile consente di individuare gli stati a diritto amministrativo o gli stati a diritto comune (common law) dove in

origine manca una sistemazione del diritto scritto e de civil law verso una maggiore considerazione del

precedente giurisprudenziale. Bisogna cercare l’equilibrio tra civil law e common law. Il precedente

giurisprudenziale è particolarmente importante nel diritto amministrativo, dove non vi è un’abbondanza di

e non scritti. L’atto generale e astratto disciplina il rapporto tra

articoli/normative e si basa sui principi generali

privati e il nome proprio dipende dal soggetto che lo emana. Lo stato a diritto amministrativo trae origine da tre

ordinamenti:

 abbiamo preso la divisione dei poteri e il principio di legalità

ESPERIENZA BRITANNICA:

(principio cardine). Dall’ordinamento del common law prendiamo il PRINCIPIO DI LEGALITÀ

(trova il suo fondamento nella Magna Carta, in cui vi era affermato che nessuno poteva essere

imprigionato senza una disposizione legislativa e vi era affermato il principio tributario secondo cui

nessuna tassa poteva essere imposta senza una legge che la consentiva contro l’abitudine di imporre

dazzi) e il PRINCIPIO DI DIVISIONE DEI POTERI (in particolare tra legislativo ed esecutivo

che fa nascere la più moderna monarchia parlamentare. La teorizzazione della divisione dei poteri

sarà fatta da Montesquieu ma nasce in Inghilterra.

 ESPERIENZA FRANCESE DELLO STATO ASSOLUTO: abbiamo preso il carattere

speciale del diritto amministrativo, l’instabilità dell’esercito e la burocrazia; il ruolo strategico

perché storicamente lo stato assoluto francese nasce tra il 1600 e il 1700 nel momento di folclore di

feudale (l’esercito obbediva a colui che lo

Luigi XIV perché il re aveva bisogno di un esercito

pagava di più e non fedele al re) inoltre aveva la necessità che l’esercito indossasse un’unica divisa

come simbolo dell’unità nazionale per identificare lo stato nazione. Lo slancio unitario deriva dal

DIRITTO PUBBLICO (DROIT COMUNE): era il diritto dei privati e non andava bene perché era il

diritto degli uguali. Occorreva un diritto speciale che regolava il rapporto tra s