Appunti lezione prof.Andrea Fusaro

Lezione 02/05/17: Il numero chiuso dei diritti reali

Si legge spesso nei manuali dei comparatisti, che il numero chiuso dei diritti reali è un concetto tipico degli ordinamenti di civil law e totalmente estraneo a quelli di common law. Questo assunto si baserebbe sul concetto di property (diritto inglese) e proprietà (civil law). Sarebbe, quindi, un concetto conosciuto dagli ordinamenti di civil law che non contemplano la frammentazione senza limiti della proprietà. Mentre nel sistema inglese la proprietà può essere frammentata.

Per comprendere cosa si intende per tipicità dei diritti reali prendiamo in considerazione che: se da un lato, nel nostro ordinamento, le parti sono libere di negoziare un qualsiasi tipo di contratto purché rispetti i requisiti dell'art. 1325, dall'altro non possono costituire nuovi diritti reali. Esistono dei determinati diritti reali indicati dal codice.

Questa differenza si rispecchia anche nella concezione dell'istituto del trust, in quanto esso deriva dall'equity e rappresenta la scomposizione della proprietà che non è tipica del nostro ordinamento. Questo principio del numero chiuso dei diritti reali, nonostante sia alla base degli ordinamenti di civil law, non è espressamente enunciato in nessun codice, eccetto quello argentino (art. 502).

Per quanto possa sembrare strano, questo principio non affonda le sue radici nello ius romanorum, ma nella rivoluzione francese. In particolare durante i lavori preparatori del Code Civil, il numero chiuso dei diritti reali era proclamato senza mezzi termini. Tuttavia, questa disposizione non è stata mantenuta. Deve menzionarsi un caso giurisprudenziale, ossia il Caso Caquelard del 1834, dove la Corte di Cassazione si mise in contrasto con il code civil, poiché affermò che la lista dei diritti reali non era esaustiva. Ma si affermò che tale caso è ormai lontano e non ha attualità.

Prima del code civil vi erano diversi tipi di diritti reali nell'ordinamento francese, ad esempio la servitù personale e servitù miste. Successivamente il code civil limitò le servitù a quelle reali. Anche la dottrina affermerà che il principio formulato dalla sentenza era un caso lontano, oramai superato dal code civil. Quindi anche in Francia vi è stata una tendenza da parte del formante giurisprudenziale di aprire i diritti reali.

Esperienza inglese

In Inghilterra troviamo un enunciato legislativo di segno opposto, rispetto a ciò che abbiamo detto all'inizio. Vi è una sezione del Law of Property Act del 1925 che sancisce il numerus clausus dei diritti reali. Ciò è particolare in quanto ci troviamo in un ordinamento dove la codificazione non ha importanza rilevante come negli ordinamenti di civil law. Anche la dottrina si esprimerà in questi termini.

La proprietà nella common law è un concetto separato dal bene che ne costituisce l'oggetto. Essa è un insieme di diritti che si crea in relazione ad un dato bene. Non esiste la teoria del dominio tipica dei sistemi di civil law. Il termine property non contiene il concetto di appartenenza esclusiva, nel senso che una cosa può dirsi di qualcuno, ma abbiamo una relazione fra il bene una persona diversa dal nostro ordinamento. Essendo considerata la property un fascio di poteri è idealmente divisibile fra diverse persone ciascuna delle quali può essere titolare di differenti diritti di natura proprietaria. Quest'idea ha radici storiche nel sistema feudale che ci lascia tale prospettiva. Il concetto di real property si costituisce intorno al bene, ma come utilità astratta.

In questa prospettiva un ruolo rilevante è costituito dal trust. Il trust si pone come quell'istituto tipico dei sistemi di common law. Esso costituisce quella relazione tra soggetti rispetto ad un bene. È una creatura dell'equity. Nel trust abbiamo un trustee o fiduciario che riceve un bene dal settlor o disponente e ne dispone come se fosse proprietario. Quindi ne dispone e lo amministra in favore di uno o più beneficiari in base alle disposizioni del disponente.

Quindi se il beneficiario di un trust è riconosciuto nel sistema inglese alla stregua di un proprietario e possiede un'azione reale nei confronti del trustee, possiamo allora scorgere più posizioni proprietarie. Possiamo vedere come si creino diversi diritti reali. Diversamente nel diritto scozzese dove il concetto di proprietà è fondato sul diritto romano, il beneficiario è trattato come un semplice creditore del suo trustee (azione in personam). Questa concezione non è da tutti condivisa, in quanto alcuni sostengono il trust non rappresenti questa dissociazione tra trustee e beneficiario, ma che la posizione del trustee si funzionalmente vincolata alle disposizioni del settlor.

Quindi abbiamo visto come il trust in Inghilterra e il droit de superfice in Francia siano stati usati per elaborare un modello più flessibile di proprietà. Cosa che pare preferibile rispetto alla costituzione di nuovi diritti reali. Possiamo notare come vi sia una sorta di convergenza rispetto ai sistemi di common law e civil law.

Il trust è una creatura dell'equity ed ha una tutela personale (equity lex in personam). Il trust consente di tutelare determinati situazioni con l'injuction che può essere utilizzata non solo contro il trustee, ma anche contro i terzi acquirenti a titolo oneroso di buona fede. Ciò non di meno, non coincide con un diritto reale, per cui le posizioni di aspettativa o anche di titolarità vanno assunte con un significato diverso rispetto alla titolarità della proprietà romanistica o della property at law. Il trust è nato come rimedio. Rappresenta la massima fioritura del diritto inglese dove remedes precide law.

Di fronte alle situazioni più varie nelle quali non sono previste forms of action, il cancelliere ha concesso tutela non riconoscendo la proprietà se si parla di diritti reali, non ordinando il risarcimento dei danni (altro rimedio at law), ma ordinando la restituzione se l'azione è intentata dal settlor o la consegna se l'azione è intentata dal terzo beneficiario. Le azioni tutelate in trust sono tante e tante sono le forme di trust. Sono tutte situazioni di aspettativa basate sulla fiducia o sull'affidamento, per cui non corrispondono delle figure precise, ma si è consolidata l'esperibilità dei rimedi in trust a fronte di queste situazioni.

Lezione del 03/05/17: Il contratto nel common law

Autori e teorie sul contratto

• Gilmor: Scrisse “The Death of Contract”. Scrisse questo saggio per raccontare il tramonto della concezione classica del diritto dei contratti.
• Maine: È famoso per la frase “Il diritto sostanziale inglese è cresciuto negli interstizi della procedura”. È, inoltre, famoso per aver scritto il motto “From status to contract”. Quindi è autore di una teoria contrattuale secondo la quale nelle società antiche i rapporti fra i soggetti erano governati dall'appartenenza di ciascuno ad una classe sociale. Di conseguenza il contratto era espressione di questa suddivisione in classi, non era tanto espressione della volontà delle parti. Invece, nelle società moderne il contratto diventa l'espressione della volontà delle parti.
• Ponser: Scrisse una teoria basata sull'analisi economica del diritto secondo cui il contratto è visto come uno strumento per massimizzare il valore dei beni e dei servizi. Quindi anche il contratto è affiancato a quella concezione di efficienza esistente nel pensiero degli economisti.
• Indagine sociologica: Secondo la quale si assiste ad una cosiddetta fuga del contratto. Cioè, si intende che in molti casi invece che affidarsi allo strumento negoziale, le parti preferiscono far conto sulla parola del galantuomo (gentlemen's agreement).

Punti chiave del saggio di Baker

Per poter comprendere il saggio di Baker, prendiamo ora in considerazione i punti chiave. Si parla di quelle situazioni in cui, a fronte di una promessa il destinatario o promissario, indotto a confidare nella serietà della promessa fatta, agisce di conseguenza, si comporta in un certo modo proprio perché è stato indotto a confidare sull'esistenza di una certa situazione, sull'affidabilità di una certa promessa.

In questo contesto si determina una delusione delle aspettative, in quanto quello che era stato promesso non viene mantenuto e il soggetto promissario che ha agito sulla base di questa promessa si pone in svantaggio. Quindi si tratta di tutte quelle promesse affidanti che non sono mantenute e quindi possono dare origine, da un punto di vista rimediale, allo scioglimento del contratto. Da un punto di vista della responsabilità contrattuale, invece, queste situazioni possono dare origine ad un risarcimento del danno nelle forme delle “Expectation Damages”. Questo è l'argomento principale analizzato da Baker nel saggio.

All'Expectation Damages si affiancano altri tipi di damages che sono:

• Restitution Damages: Sono chiesti da quel soggetto che avendo fatto affidamento alla promessa della controparte ha effettuato nei suoi confronti una certa prestazione e quindi ha arricchito in un certo modo il promittente. Per cui delusa questa aspettativa si determina per lui un danno.
• Liquidated Damages: Sono quei risarcimenti che vengono predeterminati pattiziamente dalle parti nel contratto.
• Reliance Damages: Un soggetto confidando in una promessa delusa, si è comportato in un modo tale da aver subito lui un danno. Non ha arricchito il promittente, ma ha recato un danno a se stesso.

Lo studio del saggio si focalizza sul fatto che in queste situazioni è necessario che un soggetto danneggiato sia in qualche modo risarcito e gli sia quindi riconosciuto un diritto a ritornare nella posizione iniziale attraverso restitution e reliance damages o ad essere risarcito del mancato guadagno (expectation damages). Si parla di aspettative ragionevoli, ma quali sono queste azioni che possono essere risarcite dagli expectation damages? Il punto focale sta nel concetto della ragionevolezza. Questa tematica affrontata da Baker si unisce nel contesto più ampio di quella che da noi sarebbe definita come “Tutela dell'affidamento”.

In Italia, Gino Gorla riprese questa tematica sottolineando come il concetto delle aspettative sia di rilevante importanza e come la concezione classica del contratto si stia tramontando. Si determinerebbe, secondo lui, l'ingresso di un altro schema di contract diverso da quello classico.

Lo schema classico del contract

Siamo a conoscenza del fatto che nel common law non esiste una vera definizione di contratto, ma conosciamo i punti essenziali:

• Agreement: Accordo tra le parti
• The intention to create a legal relation: Volontà delle parti di concludere il contratto.
• Consideration: Non ha una traduzione nel nostro ordinamento, non può equivalere al nostro concetto di causa. La sua essenza consiste nel fatto che il destinatario della promessa deve dare o offrire qualche cosa perché la promessa abbia forza di legge tra le parti. Quindi vi deve essere uno scambio di promesse fra le parti in modo tale che il contratto sia valido. Bergain → affare.

Se la consideration è il pilastro della concezione classica tradizionale di contract perché Gilmor parla di death of contract? Poiché, come affermò anche Gorla, si dà sempre più importanza ad un altro istituto che ci permette di valorizzare e tutelare le aspettative ragionevoli, ossia l'estoppel.

Esso, in termini giuridici, è tradotto come impedimento, ostacolo ad un diritto di azione della controparte. In sostanza è un'eccezione che la parte può opporre, quindi è una pretesa contraria ad una domanda.

L'estoppel viene spiegata facendo riferimento ad un caso “Central London Property Trust Ltd vs High Trees House Ltd”. Nel 1937 era stato stipulato un contratto fra due società in base alla quale la Central London concedeva alla High Trees di affittare una serie di appartamenti situati nel centro di Londra per un periodo di 9 anni ad un canone annuo di 2500£. Durante la seconda guerra mondiale si rivelò molto difficile per High Trees affittare questi appartamenti a causa dei bombardamenti. Allora la Central London accettò di ricevere per un certo periodo di ricevere un canone annuo dimezzato. Quando la guerra finì nel '45, la Central London si rivolse al giudice per chiedere la differenza del canone che non percepì negli anni precedenti.

Per poter ricevere tutela bisognava accertare la ragionevolezza della pretesa. Vi doveva essere una certa consideration, uno scambio di promesse. Ma in questo caso vi era stata una valida consideration, in quanto la High Trees non aveva promesso nulla in cambio della diminuzione del canone. Qui entra in gioco l'istituto dell'estoppel; Lord Denning affermerà che l'affidamento della riduzione del canone doveva essere tutelata. Quindi grazie all'estoppel si tutela quella situazione del promissario che non avrebbe trovato tutela.

Su questi istituti si basano i saggi di Baker e si analizzano due punti chiave:

• Mantenimento di una promessa seria
• Aspettativa ragionevole che il contratto sia eseguito in modo corretto: sotto questo profilo Baker vuole sottolineare come, anche quando un contratto sia stato concluso deve comunque tutelarsi l'aspettativa che questo sia eseguito secondo buona fede.

La conclusione a cui arriva Baker è che qualsiasi tipo di aspettativa si voglia tutelare il problema resta incentrato sulla ragionevolezza, che nella common law è valutata dalla giuria.

La disciplina delle associazioni nel codice civile europeo

La disciplina delle associazioni è presente nella carta dei diritti fondamentali dell'UE art.12, all'art.20 della dichiarazione di Westfalia sui diritti dell'uomo e all'art. 11 della convenzione. Le caratteristiche delle associazioni sono: assenza di scopo di lucro, comunanza di scopo. Nel nostro ordinamento sono definite come organizzazioni formate da una pluralità di persone che perseguono uno scopo comune diverso dal profitto; nascono per effetto di un accordo fra gli associati e vi è un atto costitutivo che stabilisce delle funzioni a livello amministrativo. L'associazione è un soggetto del diritto, ha una soggettività giuridica. Quindi è centro di imputazioni e di interessi stragiuridici. Se da un lato tutte le associazioni sono soggette ad una soggettività giuridica non tutte hanno personalità giuridica. Le organizzazioni che hanno personalità giuridica sono, ad esempio, le associazioni riconosciute.

L'autonomia organizzativa degli associati in Italia e Francia

Per poter capire di cosa si tratta è opportuno fare due premesse:

1. Il diritto delle associazioni nel nostro ordinamento è privo di una disciplina positiva puntuale, e quindi è esposto all'operare riferimento a principi e clausole generali. In particolare, ciò interessa le associazioni non riconosciute per le quali il codice non prevede la descrizione della fattispecie, né sono contemplati gli effetti della disciplina. È un diritto prevalentemente giurisprudenziale, ma un ruolo importante fu ricoperto anche dalla dottrina.
2. L'avvertimento è quello di non confondere piani che in questo ambito potrebbero sovrapporsi. Le associazioni costituiscono una specie del genere rappresentato dai rapporti associativi, di collaborazione con fin