Appunti lezione prof.Andrea Fusaro

IL NUMERO CHIUSO DEI DIRITTI REALI

Si legge spesso nei manuali dei comparatisti, che il numero chiuso dei diritti reali è un concetto

tipico degli ordinamenti di civil law e totalmente estraneo a quelli di common law. Questo assunto

si baserebbe sul concetto di property (diritto inglese) e proprietà (civil law). Sarebbe, quindi, un

concetto conosciuto dagli ordinamenti di civil law che non contemplano la frammentazione senza

limiti della proprietà. Mentre nel sistema inglese la proprietà può essere frammentata. Per

comprendere cosa si intende per tipicità dei diritti reali prendiamo in considerazione che: se da un

lato, nel nostro ordinamento, le parti sono libere di negoziare un qualsiasi tipo di contratto purché

rispetti i requisiti dell'art. 1325, dall'altro non possono costituire nuovi diritti reali. Esistono dei

determinati diritti reali indicati dal codice. Questa differenza si rispecchia anche nella concezione

dell'istituto del Trust, in quanto esso deriva dall'equity e rappresenta la scomposizione della

proprietà che non è tipica del nostro ordinamento. Questo principio del numero chiuso dei diritti

reali, nonostante sia alla base degli ordinamenti di civil law, non è espressamente enunciato in

nessun codice, eccetto quello argentino (art. 502). Per quanto possa sembrare strano, questo

principio non affonda le sue radici nello ius romanorum, ma nella rivoluzione francese. In

particolare durante i lavori preparatori del Code Civil, il numero chiuso dei diritti reali era

proclamato senza mezzi termini. Tuttavia, questa disposizione non è stata mantenuta. Deve

menzionarsi un caso giurisprudenziale, ossia il Caso Caquelard del 1834, dove la Corte di

Cassazione si mise in contrasto con il code civil, poiché affermò che la lista dei diritti reali non era

esaustiva. Ma si affermò che tale caso è ormai lontano e non ha attualità. Prima del code civil vi

erano diversi tipi di diritti reali nell'ordinamento francese, ad esempio la servitù personale e servitù

miste. Successivamente il code civil limito le servitù a quelle reali. Anche la dottrina affermerà che

il principio formulato dalla sentenza era un caso lontano, oramai superato dal code civil. Quindi

anche in Francia vi è stata una tendenze da parte del formante giurisprudenziale di aprire i diritti

reali.

ESPERIENZA INGLESE: in Inghilterra troviamo un enunciato legislativo di segno opposto,

rispetto a ciò che abbiamo detto all'inizio. Vi è una section del Low of Property Act del 1925 che

sancisce il numerus clausus dei diritti reali. Ciò è particolare in quanto ci troviamo in un

ordinamento dove la codificazione non importanza rilevante come negli ordinamenti di civil law.

Anche la dottrina si esprimerà in questi termini. La proprietà nella common law è un concetto

separato dal bene che ne costituisce l'oggetto. Essa è un insieme di diritti che si crea in relazione ad

un dato bene. Non esiste la teoria del dominio tipica dei sistemi di civil law. Il termine property non

contiene il concetto di appartenenza esclusiva, nel senso che una cosa può dirsi di qualcuno, ma

abbiamo una relazione fra il bene una persona diversa dal nostro ordinamento. Essendo considerata

la property un fascio di poteri è idealmente divisibile fra diverse persone ciascuna delle quali può

essere titolare di differenti diritti di natura proprietaria. Quest'idea ha radici storiche nel sistema

feudale che ci lascia tale prospettiva. Il concetto di real property si costituisce intorno al bene, ma

come utilità astratta.

In questa prospettiva un ruolo rilevante è costituito dal Trust. Il Trust si pone come quell'istituto

tipico dei sistemi di common law. Esso costituisce quella relazione tra soggetti rispetto ad un bene.

È una creatura dell'equity. Nel Trust abbiamo un Trustee o fiduciario che riceve un bene dal settlor o

disponente e ne dispone come se fosse proprietario. Quindi ne dispone e lo amministra in favore di

uno o più beneficiari in base alle disposizioni del disponente. Quindi se il beneficiario di un trust è

riconosciuto nel sistema inglese alla stregua di un proprietario e possiede un azione reale nei

confronti del Trustee, possiamo allora scorgere più posizioni proprietarie. Possiamo vedere come si

creino diversi diritti reali. Diversamente nel diritto Scozzese dove il concetto di proprietà è fondato

sul diritto romano, il beneficiario è trattato come un semplice creditore del suo Trustee (azione in

personam). Questa concezione non è da tutti condivisa, in quanto alcuni sostengono il trust non

rappresenti questa dissociazione tra Trustee e beneficiario, ma che la posizione del trustee si

funzionalmente vincolata alle disposizioni del settlor. Quindi abbiamo visto come il trust in

Inghilterra e il droit de superfice in Francia siano stati usati per elaborare un modello più flessibile

di proprietà. Cosa che pare preferibile rispetto alla costituzione di nuovi diritti reali. Possiamo

notare come vi sia una sorta di convergenza rispetto ai sistemi di common law e civil law.

Il Trust è una creatura dell'equity ed ha una tutela personale (equity lex in personam). Il Trust

consente di tutelare determinati situazioni con l'injuction che può essere utilizzata non solo contro il

Trustee, ma anche contro i terzi acquirenti a titolo oneroso di buona fede. Ciò non di meno, non

coincide con un diritto reale, percui le posizioni di aspettativa o anche di titolarità vanno assunte

con un significato diverso rispetto alla titolarità della proprietà romanistica o della property at law.

Il Trust è nato come rimedio. Rappresenta la massima fioritura del diritto inglese dove remedes

precide law. Difronte alle situazioni più varie nelle quali non sono previste forms of action, il

cancelliere ha concesso tutela non riconoscendo la proprietà se si parla di diritti reali, non ordinando

il risarcimento dei danni (altro rimedio at law), ma ordinando la restituzione se l'azione è intentata

dal settlor o la consegna se l'azione è intentata dal terzo beneficiario. Le azioni tutelate in trust sono

tante e tante sono le forme di trust. Sono tutte situazioni di aspettativa basate sulla fiducia o

sull'affidamento, percui non corrispondono delle figure precise, ma si è consolidata l'esperibilità dei

rimedi in trust a fronte di queste situazioni.

LEZIONE DEL 03/05/17

IL CONTRATTO NEL COMMON LAW

Fra i diversi autori di lavori riguardanti il contratto negli ordinamenti di common law citati nel

saggio di Backer, di rilevante importanza sono:

Gilmor: che scrisse “the death of contract”. Scrisse questo saggio per raccontare il tramonto

• della concezione classica del diritto dei contratti.

Maine: è famoso per la frase “Il diritto sostanziale inglese è cresciuto negli interstizi della

• procedura”. È, inoltre famoso per aver scritto il motto “from status contract”. Quindi è

autore di una teoria contrattuale secondo la quale nelle società antiche i rapporti fra i

soggetti erano governati dall'appartenenza di ciascuno ad una classe sociale. Di conseguenza

il contratto era espressione di questa suddivisione in classi, non era tanto espressione della

volontà delle parti. Invece, nelle società moderne il contratto diventa l'espressione della

volontà delle parti.

Ponser: scrisse un teoria basata sull'analisi economica del diritto secondo cui il contratto è

• visto come uno strumento per massimizzare il valore dei beni e dei servizi. Quindi anche il

contratto è affiancato a quella concezione di efficienza esistente nel pensiero degli

economisti.

Indagine sociologica: secondo la quale si assiste ad una cosidetta fuga del contratto. Cioè,

• si intende, che in molti casi invece che affidarsi allo strumento negoziale, le parti

preferiscono far conto sulla parola del galantuomo (gentlement agreement).

Per poter comprendere il saggio di Baker, prendiamo ora in considerazione i punti chiave. Si parla

di quelle situazioni in cui, a fronte di una promessa il destinatario o promissario, indotto a confidare

nella serietà della promessa fatta, agisce di conseguenza, si comporta in un certo modo proprio

perché è stato indotto a confidare sull'esistenza di una certa situazione, sull'affidabilità di una certa

promessa. In questo contesto si determina una delusione delle aspettative, in quanto quello che era

stato promesso non viene mantenuto e il soggetto promissario che ha agito sulla base di questa

promessa si pone in svantaggio. Quindi si tratta di tutte quelle promesse affidanti che non sono

mantenute e quindi possono dare origine, da un punto di vista rimediale, allo scioglimento del

contratto. Da un punto di vista della responsabilità contrattuale, invece, queste situazioni possono

dare origine ad un risarcimento del danno nelle forme delle “Expectation Damages”. Questo è

l'argomento principale analizzato da Baker nel saggio. All' Expectation Damages si affiancano altri

tipi di damages che sono:

Restitution Damages: sono chiesti da quel soggetto che avendo fatto affidamento alla

• promessa della controparte ha effettuato nei sui confronti una certa prestazione e quindi ha

arricchito in un certo modo il promittente. Per cui delusa questa aspettativa si determina per

lui un danno.

Liquidated Damages: sono quei risarcimenti che vengono predeterminati pattiziamente

• dalle parti nel contratto.

Reliance damages: un soggetto confidando in una promessa delusa, si è comportato in un

• modo tale da aver subito lui un danno. Non ha arricchito il promittennte, ma ha recato un

danno a se stesso.

Lo studio del saggio si focalizza sul fatto che in queste situazioni è necessario che un soggetto

danneggiato sia in qualche modo risarcito e gli sia quindi riconosciuto, un diritto a ritornare nella

posizione iniziale attraverso restitution e reliance damages o ad essere risarcito del mancato

guadagno (expectation demages). Si parla di aspettative ragionevoli, ma quali sono queste azioni

che possono essere risarcite dagli expectation demages? Il punto focale sta nel concetto della

ragionevolezza. Questa tematica affrontata da Baker si unisce nel contesto più ampio di quella che

da noi sarebbe definita come “Tutela dell'affidamento”.

In Italia, Gino Gorla riprese questa tematica sottolineando come il concetto delle aspettative sia di

rilevante importanza e come la concezione classica del contratto si tramontando. Si determinerebbe,

secondo lui, l'ingresso di un altro schema di contract diverso da quello classico. Ma in cosa consiste

lo schema classico? Siamo a conoscenza del fatto che nel common law non esiste una vera

definizione di contratto, ma conosciamo i punti es