Appunti lezione - Filosofia e politica del diritto

Appunti lezioni di filosofia e politica del diritto

Prof. Nicola Riva, Scienze Politiche, UNIMI

Appunti presi da Amelia Popa-Rolando

Prima parte - Problemi centrali della riflessione teorica sul diritto

Cos'è la filosofia?

• Fino a tempi recenti filosofia incorporava molte altre discipline
• Questioni affrontate da filosofia -> oggi questioni studiate da scienze umane, scienze sociali, scienze naturali ecc.

Questioni/discipline puramente filosofiche

• La logica/teoria dell'argomentazione razionale

  La parte della filosofia su COME dovremmo ragionare (non di come ragioniamo). Diversamente dalla retorica (si occupa dei bei discorsi), la logica si occupa dei discorsi corretti.

• Epistemologia/teoria della conoscenza

  Branca della filosofia: cosa/come possiamo conoscere? -> Kant: limiti della conoscenza

• L'etica

  Come dovremmo vivere? Statuto epistemico diverso dalle scienze naturali (come è il mondo).

• L'estetica

  Cos'è bello? Esiste un criterio assoluto di bellezza? Oggetti di studio: arte ecc.

• Filosofia come analisi critica dei concetti e delle credenze (filosofia analitica)
  • Soprattutto nel 900
  • Oggetto: i nostri concetti -> compito del filosofo: chiarire i significati dei nostri concetti
  • Filosofia come terapia concettuale e linguistica (per risolvere problemi filosofici)
  • Scopo 1: meramente descrittivo
  • Scopo 2: revisionista -> trasformativo
  • "I limiti dei nostri linguaggi sono i limiti del nostro mondo"
  • Esempio: differenza tra ambiguo (significato è chiaro per chi pronuncia l'enunciato ma si presta a essere frainteso da un interlocutore) e vago (anche l'emittente non ha un'idea chiara del contenuto)
• Teoria generale – parte della sociologia (più astrattamente)

  Elementi che accomunano tutte queste discipline: Si possono tutte descrivere in negativo rispetto alle scienze naturali -> non ci sono prove empiriche. Non si può applicare il concetto di verità alle loro conclusioni.

Che cos'è la filosofia del diritto?

1. Filosofia del diritto = teoria morale applicata / etica applicata al diritto
   • Che cos'è il diritto giusto?
   • Dobbiamo obbedire al diritto? A che condizione?
   • Giusnaturalismo: Il diritto non è soltanto dello stato; c'è un diritto eterno, assoluto e immutabile.
2. Meta-Giurisprudenza
   • Analisi critica dei concetti

     Cosa sono i diritti fondamentali? Cosa vuol dire che una norma è valida? (analisi dei concetti e del linguaggio e del diritto)

   • Epistemologia e metodologia

     Quali sono i principi dai quali dipende la giustizia di un ordinamento? Gli operatori del diritto (che lo creano e lo applicano) come dovrebbero comportarsi nell'applicare il diritto? (deontologia degli operatori + deontologia forense – avvocati)

3. Teoria generale del diritto positivo (= diritto sancito dallo Stato)
   • Declinato come meta scienza del diritto (= non si interroga sul contenuto di uno specifico ordinamento giuridico ma analizza i concetti con i quali si giudica un ordinamento)
   • Teoria dell'interpretazione giuridica (da un punto di vista sociologico o dogmatico)
   • Riflessione speculativa, generale e astratta la cui ambizione è quella di produrre una teoria di cosa sia il diritto in quanto tale – come fenomeno giuridico

Politica del diritto

• Una parte della teoria morale applicata del diritto
• Riflessione che mira a orientare una scelta che tiene conto degli effetti prodotti dal diritto sulla società
• Analisi dei principi interni all'ordinamento

Teoria generale del diritto

Concetto di FATTO ISTITUZIONALE (fatto il cui significato è determinato da certe regole che quindi vanno comprese per poi comprendere il significato -- caratterizzato dalla regolamentazione) – si distingue dal fatto bruto (che si può percepire/osservare nel mondo; es: pezzo di plastica).

• Il fatto istituzionale più importante è il linguaggio (lo posso descrivere ed è regolato, ci sono dei suoni ai quali viene associato un significato in virtù di un insieme di regole).
• Il diritto = un insieme di fatti istituzionali -> una pratica sociale (un insieme di azioni, interazioni che acquistano un significato solamente se letti sulla base di un sistema di regole – nello specifico le norme giuridiche).
• Alternativamente: diritto come struttura normativa che regola la pratica sociale (insieme di regole che attribuisce significato alle azioni giuridiche) -> la struttura normativa stessa è il prodotto della pratica sociale.
• Regole di condotta sociale (che disciplinano le pratiche sociali): Non scritte ma tendenzialmente conosciute e seguite -> implicite; si può provare a renderle esplicite con il rischio di disaccordo.
• Pratiche sociali informali (come la fila per salire sull'autobus) -> riguarda delle regole senza che qualcuno le abbia emanate o che qualcuno se ne faccia garante -> prodotte dalla società con il tempo.

Secondo Hart: non si può capire cos'è una pratica sociale se non si comprende il punto di vista dei partecipanti alle pratiche sociali (esempio dell'osservatore alieno).

• Punto di vista interno (= il punto di vista del soggetto che si sente obbligato a obbedire alla regola)
• Punto di vista esterno (= il punto di vista del soggetto che cerca di descrivere la pratica)

Può essere: punto di vista esterno oggettivante (quello dell’”alieno” che descrive soltanto le azioni senza capirle e dunque senza capire il significato istituzionale) Punto di vista esterno comprendente/ermeneutico/interpretativo (quello del soggetto che non è partecipante alla pratica, la vuole descrivere ma la comprende -> dello studioso di fenomeni sociali) ciascuno di noi può passare da un punto di vista interno a un punto di vista esterno (conosco la regola ma non le obbedisce) -> chi vuole violare la regola passa addirittura a un punto di vista oggettivante (gli interessa soltanto come verrà sanzionato).

La tesi di Hart è in polemica con la visione del giusrealismo – scandinavo e americano - (il punto di vista corretto da cui descrivere il diritto è quello del delinquente perché lo guarda dall’esterno; le norme giuridiche sono semplicemente una previsione sul comportamento dei giudici e delle forze dell’ordine si può dire che un comportamento è vietato solo se questo comportamento è sanzionato bisogna verificare quanto le regole scritte siano applicate dal giudice e quanto vengano fatte rispettate dalle forze dell’ordine ciò che conta è la sanzione non la norma).

Teorici del giusrealismo: Hans Kelsen, Alf Ross. Hart invece sostiene che la prospettiva giusrealista non è capace di rendere conto dell’esperienza del soggetto che si sente vincolato dalla regola non tiene conto del fatto che la gente si conforma alle regole non solo per il timore della sanzione (ma anche per il senso di dovere) secondo Hart per comprendere il diritto dobbiamo assumere il punto di vista esterno comprendente.

Importante: distinguere tra la regola e la regolarità. Importante: diversamente dal mondo fisico, il modo in cui i partecipanti percepiscono la loro situazione influisce sulla stessa situazione (sullo stesso fatto) -> i fatti istituzionali dipendono dalla prospettiva dei soggetti che ne partecipano.

Diritto = diverso dalla pratica sociale del seguire una norma implicita -> distinzione tra pratica istituzionalizzata (diritto) dalla pratica sociale informale (mettersi in coda).

• La presenza di un’autorità che ha potere esclusivo di applicare la sanzione prevista per l’illecito (nel diritto presente; pratica informale assente) – il giudice è la prima figura della pratica istituzionalizzata.
• Le regole esplicite (soprattutto nella forma scritta per il diritto) e le regole implicite (non dette; nelle pratiche sociali).
• Le regole sono prodotte da qualcuno (nel diritto) oppure si formano da sé (nelle pratiche sociali).
• La predeterminazione della sanzione (Nel diritto) e la sanzione “improvvisata”/parzialmente improvvisata (nelle pratiche sociali).
• La complessità dei loro oggetti: per il diritto faccende molto più complesse con conseguenze molto rilevanti, mentre nelle pratiche sociali informali si tratta di faccende più semplici.
• Importante: secondo Hans Kelsen: le norme giuridiche, diversamente dalle norme “sociali” sono degli imperativi ipotetici o hanno una struttura condizionale (la forma di una norma giuridica è “se X, allora Y”, dove x= la fattispecie di reato; y= la sanzione le regole primarie: non fare X, a meno che tu non voglia accettare di subire Y la forma X è vietato -> Y = una conseguenza della regola primaria -> una regola secondaria).

Le regole secondarie nell’ordinamento giuridico non sono necessarie perché si deducono dalle regole primarie (es. nel codice penale c’è scritto che l’omicidio viene sanzionato con Y e non che è vietato) per Kelsen le regole primarie sono rivolte ai giudici (per sapere come sanzionare), le regole secondarie invece sono rivolte ai comuni cittadini.

Per Kelsen: imputazione = la regola Se X, allora Y -> nesso tra X e Y = rapporto di causalità nelle leggi fisiche; nelle leggi giuridiche o sociali il nesso tra X e Y = rapporto di imputazione (c’è l’intervento di un giudice che imputa Y; può accadere che ci sia X senza Y).

Hart: critica la teoria kelseniana della norma giuridica, che rende conto dell’atteggiamento rispetto al diritto del soggetto che in realtà non si sente obbligato all’osservanza della norma giuridica ma si colloca nella posizione di chi deve valutare le conseguenze della propria azione) -> non è l’atteggiamento tipico che invece è quello del soggetto che si sente obbligato ad osservare la norma per Hart la priorità che Kelsen dà alla norma nella sua formulazione ipotetica (come prescrizione rivolta solo ai giudici/tribunali) non sarebbe in grado di rendere conto del fatto che per certi soggetti la norma con cui il diritto è fatto di prescrizioni di condotta è la norma principale perché ci dice cosa dobbiamo fare e non dobbiamo fare e la norma che ci informa su come va sanzionato un atteggiamento non conforme alla regola è di solito di natura secondaria (entra in gioco in un secondo momento) per la maggior parte dei partecipanti non entra mai nemmeno in gioco, perché si sentono vincolati al rispetto delle regole giuridiche (per varie ragioni).

La conformità alle regole del diritto non è così nel senso stretto: es: il fatto che non uccidiamo non è semplicemente un’ubbidienza che il diritto prescrive, ma per altre ragioni una teoria adeguata del diritto deve rendersi conto che il diritto è un fenomeno sociale verso il quale le persone spesso si sentono obbligate, sentono di avere un dovere.

Per Hart: regole primarie: fai X, non Y prescrizioni (regole che vietano; dirette a tutti gli individui e non solo ai giudici e ai funzionari) -> si può immaginare una struttura che preveda solo regole primarie – obblighi e doveri – però l’ordinamento giuridico è più complesso: perché ci sono delle necessità alle quali un ordinamento fatto da regole primarie non è in grado di far fronte ci sono le regole secondarie (=regole che riguardano l’applicazione, l’interpretazione e la produzione delle regole primarie: regole di giudizio e di sanzione; - rivolte agli operatori del diritto - attribuiscono a determinati soggetti determinati poteri – attribuisce a dei soggetti il potere di creare una norma e sanzionare chi non la osservi) + le regole di mutamento (che conferiscono a determinati soggetti – individuali o collettivi es. Parlamento; di modificare l’insieme delle regole primarie es: abrogare, approvare ecc.).

Le regole di mutamento conferiscono dinamicità al sistema giuridico; Hart pensa alla morale (morale positiva: regole sociali e morali che governano la collettività) che quindi vincola se faccio una promessa mi sento obbligato di rispettarla in ambito morale ciascuno di noi partecipa a creare e mutare le regole morali, cambiando la posizione individuale.

(domande possibili per esame: sui concetti di Kelsen; distinzione tra visione di regole primarie e regole secondarie di Kelsen e di Hart)

Distinzione tra disposizioni e regole/norme

Il diritto è fatto di proposizioni linguistiche (le norme vengono formulate attraverso il linguaggio = testi -> qualsiasi testo per esser compreso deve essere interpretato) le norme non sono le leggi scritte (i testi delle leggi) ma sono l’esito dell’interpretazione di quei testi.

• Norma = testo generale; regole e principi = sottocategorie delle norme.
• Una norma = significato delle proposizioni che sono incluse nelle fonti del diritto (la legge, i codici) MA norma e disposizione non coincidono -> l’elemento chiave per passare da una all’altra è l’interpretazione.

Hart distingue tra casi semplici di interpretazione (dove il testo è formulato in un linguaggio chiaro e preciso che lascia poco spazio all’interpretazione -> è evidente cosa significa quel testo e diventa anche evidente se la legge è stata violata o no nei specifici casi) e casi difficili di interpretazione (Il testo è vago o ambiguo quindi richiedono più possibilità di interpretazione; ci possono essere più significati -> i giudici possono interpretare la legge).

Quasi tutti gli ordinamenti prevedono diversi gradi di giustizio diversi livelli: es Italia: Corte di Cassazione -> dove giudici di merito danno interpretazioni diverse, l’ultima parola va alla Cassazione che stabilisce come va interpretata la norma e la sua interpretazione vale per tutti i giudici inferiori (simile anche la Corte Costituzionale).

Talvolta è voluto dal legislatore che le leggi siano vaghe o ambigue (es. norme ampiamente controverse -> lasciano ampio spazio di interpretazione al giudice -> sempre vero quando nel testo della legge ci sono espressioni come “ragionevolezza” o “comune senso del pudore” -> il giudice interpreta la norma a seconda dei suoi orientamenti personali e che possono mutare nel tempo) parole che lasciano ampia discrezionalità all’interprete.

Nella stragrande maggioranza dei casi complicati il giudice non si limita a seguire la legge, ma la crea con la sua interpretazione nei casi di civil law: il giudice crea diritto in modo limitato (la Corte di Cassazione invece crea diritto) ma nei sistemi di common law (dove vige il principio del precedente; una sentenza è vincolante per i giudizi successivi) – il ruolo della creazione di legge del giudice è più ampio (Il giudice vincola i giudici successivi) questo si verifica soprattutto quando ci sono casi non previsti dall’ordinamento; siccome i giudici sono tenuti a dare una soluzione (principio di completezza del diritto) quindi cercano di ragionare magari per analogia (cercano la norma più vicina al caso concreto) – il margine di discrezionalità del giudice è amplissimo (Può ricorrere a una norma piuttosto che a un’altra).

La validità delle norme

Secondo Hart: la validità della regola di condotta della legge dipende dalla regola secondaria di grado superiore che attribuisce al Parlamento/ a chi emana la norma, il potere di produrre quella norma.

La validità di una sentenza (secondo Kelsen: sentenza= regola applicabile a un caso specifico) dipende dalla norma che conferisce al giudice il potere di giudicare e emanare il giudizio che a sua volta dipende dalle validità della regola di condotta ecc.

Ordinamento giuridico: piramidale -> struttura gerarchica: al primo posto/la fonte: la Costituzione (definisce quali sono i vari organi dello stato -> da lei dipende la validità di tutto l’ordinamento).

Cosa conferisce alla costituzione la propria validità? -> la validità – secondo Hart- dell’intero ordinamento giuridico è una questione di fatto che ha a che fare con l’ampia disponibilità di una comunità a riconoscere certe autorità come legittimate a stabilire cosa sia il diritto per quella comunità.

Il comune cittadino ha poche conoscenze dell’ordinamento giuridico -> eppure sanno che se lo vogliono sapere precisamente devono rivolgersi a determinate autorità (sono disponibili a riconoscere determinati individui come autorità della legge).

Le persone che esercitano queste funzioni (giudici, parlamentari) hanno una conoscenza maggiore dell’ordinamento giuridico perché lo devono applicare.

3 tipo di regola secondaria: regole di riconoscimento (= le regole secondarie che i giudici/gli organi che hanno i compiti di stabilire che cosa è diritti – utilizzano per stabilire se una determinata norma sia o meno giuridica (faccia parte dell’ordinamento giuridico) e quindi se sia o meno valida.

La differenza tra la norma fondamentale kelseniana come presupposto dal quale dipende l’intero ordinamento giuridico e la regola di riconoscimento come la regola utilizzata per stabilire se una norma è valida (le due sono simili ma diverse) è che la regola di riconoscimento si riferisce espressamente alla pratica dei giudici, invece la norma fondamentale di Kelsen è un sistema complesso di consuetudini che riconoscono una costituzione; (la teoria di Kelsen vuole essere legata soltanto a fatti teorici; è un postulato -> qualcosa di teorico – postulato kantiano qualcosa che non possiamo provare empiricamente ma che dobbiamo presupporre per dare senso al nostro sistema giuridico e ai nostri atti normativi).