Appunti filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Introduzione al concetto di diritto

Norberto Bobbio, filosofo del diritto, sostiene che non ha senso cercare una definizione, ma è più utile dividere questa materia in aree di famiglia. Filosofia = questa materia si traduce in una riflessione critica sulla nostra esperienza. Magritte afferma che la rappresentazione artistica deve essere verosimile. "Questa pipa non è una pipa" mette in discussione l’esperienza destando meraviglia, la quale è alla base della filosofia (Platone, Aristotele). Il bambino è filosofo perché si meraviglia.

Il diritto tra giusto e comandato

Il diritto si confronta con il termine, trovando una tensione tra giusto e comandato. Il Diritto (ius) è iustum o iussum? Il diritto è un oggetto sospeso, sfuggente tra iustum (giustizia) e iussum (legge, comando). Ci si pongono altre due domande:

• Quid ius? (Domanda dei filosofi) cos’è il diritto nella sua essenza?
• Quid iuris? (Domanda dei giuristi) cos’è il diritto nel suo spazio e tempo?

Il corso si baserà sul capire il problema di questo legame (applicare il diritto all’esperienza). L’esperienza è talmente ricca che ci costringe a cambiare ogni volta il metodo. Il giurista si occupa di capire se gli schemi giuridici sono adeguati o meno all’esperienza, perciò il giurista deve farsi filosofo.

Diritto e Stato

"Lo Stato non crea il diritto, lo Stato crea leggi e Stato e leggi stanno sotto il diritto" (E. Kaufmann, Die Gleichheit vor dem Gesetz) = sfasatura tra diritto e legge. Il diritto si manifesta nella realtà attraverso segni sensibili (qualunque cosa siano), cade sotto i sensi, fondo privato/proprietà privata.

Concetti di extraterritorialità e frontiera

Extraterritorialità = il territorio di uno Stato che si incista in un altro Stato. Frontiera = confine, in questi segni vi è una dimensione immateriale, quindi "misteriosa". La riflessione filosofica sul diritto deve spiegare il mistero sul diritto stesso. Il diritto si manifesta nella realtà attraverso segni sensibili, ma non si esaurisce in essi. Ad esempio, un terremoto distrugge la proprietà di un privato (segno sensibile), ma il diritto non si esaurisce nel momento del crollo.

L'illusione del controllo del diritto

L'illusione del controllo, ci sentiamo un po’ terrorizzati dal diritto, perché sfugge dal nostro controllo. Spesso l’idea che abbiamo del diritto è che sia una dimensione ostile ed estranea, sotto forma di un comando che piove dall’alto e lontano. Ad esempio, la multa, sanzione da parte del vigile. È quindi un comando che, a partire dall’età moderna, si presenta come proveniente - in ultima analisi - dallo Stato, tipicamente in forma di legge; la nostra visione è riduzionistica. Proviene dallo Stato (vigile urbano ecc.) e si manifesta in un comando.

L'interpretazione del giurista

Spesso, però, questo comando sembra paradossalmente incomprensibile al cittadino senza che il giurista glielo spieghi. L’ignoranza del diritto può essere scusabile; una volta era punita dal codice penale. Il giurista viene spesso visto come l’unica figura che tratta di diritto. Spesso viene stereotipato come l’Azzeccagarbugli, quindi come "avvocaticchio". Una volta si vedeva uno "scarto" tra approccio tecnico al diritto e senso comune. Quando si determina la distorsione del diritto dal punto di vista tecnico, non si parla più di mistero del diritto, perché appartiene al diritto (età moderna), ma di mistero della tecnica del diritto, quindi il giurista non può operare solo tramite il metodo scientifico.

Ambivalenza del termine diritto

C’è un’ambivalenza del termine diritto di tipo radicale, è sia iussum che iustum (connotazioni diverse). Il diritto si manifesta nella nostra esperienza, ma non si ferma lì. In età moderna, si concepiva il diritto come iussum, il suo mistero si rifà alla sgradevolezza del comando. Il mistero del diritto viene visto con diffidenza perché è difficile da comprendere per l’uomo. Iustum = giustizia, molto importante, anche più di iussum = comando. Qualunque sia il comando che ci dà il diritto, c’è sempre un giudice (vicenda del mugnaio).

Il diritto in senso oggettivo e soggettivo

Dal punto di vista dell’esperienza, il diritto si intende:

• In senso oggettivo (law)
• In senso soggettivo (right)

In alcune lingue, come l’italiano, è espresso con un solo termine. In altre, come l’inglese, con due termini distinti.

Il diritto come protezione

Right = situazione rassicurante, positiva, di vantaggio protetta. Può assumere differenti connotazioni, in base ai contesti e può riguardare:

• Comportamenti, il rapporto che regola due persone. Esempio: creditore e debitore. Il primo si sente protetto dal punto di vista del diritto, perché sa che se il debitore non pagherà, verrà punito.
• Circostanze, le possono essere anche personali (es. familiari). Esempio: il genitore è in situazione protetta nell’esercitare la propria potestà.
• Cose, esempio: può spettarmi qualcosa di materiale, è in mio favore.

Il diritto protegge il soggetto, ponendolo in una situazione di sicurezza rispetto ai comportamenti, circostanze e cose. Perché è in condizione protetta? Perché c’è una legge che ci tutela. Perché il diritto in senso oggettivo rinvierebbe lo stesso diritto in senso soggettivo. Se si dovesse determinare un eccessivo tra diritto soggettivo ed oggettivo, entrerebbe in gioco un’autorità.

Il diritto oggettivo e le norme giuridiche

Per "diritto oggettivo" si intende un insieme di norme (come prescrizione giuridica) con riferimento:

• Vivere sociale, al quale disciplinano, ne fanno parte le norme del diritto privato. Esempio: vendita immobiliare = compravendita, deve essere in forma scritta.
• Comportamenti, norme del diritto penale.
• Beni e servizi, allocano. Esempio: pubblica amministrazione (es. bando di concorso per l’insegnamento).
• Istituiscono ed assegnano poteri pubblici, poteri legislativi.

Torniamo al punto di partenza, il diritto è solo quello che viene comandato? C’è un grosso problema. Cosa renderebbe delle norme oggettive comandate dalle "norme giuridiche", distinguendole dalle altre norme su cui si imperniano i comportamenti sociali? Ci sono delle norme, come quelle dell’etichetta, quelle all’interno della famiglia, norme religiose, norme dell’economia, norme della morale, norme scientifiche/igienico-sanitarie che non sono strettamente giuridiche, il diritto oggettivo dovrebbe disinteressarsi da queste regole di tipo sociale (soggettivo)?

No! Ad esempio, l’art. 594 c.p., protegge dall’ingiuria, quindi norme del decoro. Per quanto riguarda la religione, esiste il diritto ecclesiastico. Come distinguere le norme giuridiche oggettive e soggettive? C’è differenza, ma le prime non possono comunque disinteressarsi delle seconde.

Armonizzare le norme giuridiche

Perché le norme giuridiche si dovrebbero armonizzare prevenendo i conflitti tra diritti soggettivi? Possono farlo in realtà, in base a come concepiscono il diritto. Ma cosa farebbe di tali norme oggettive delle norme "giuridiche", distinguendole dalle altre norme su cui si imperniano i comportamenti sociali? E perché tali norme giuridiche dovrebbero armonizzare tra loro i diritti in senso soggettivo? È difficile sgarbugliare la rete delle norme giuridiche e di quelle sociali, religiose ecc. (I genitori di una bambina, nata non sana, hanno chiesto il risarcimento dei danni, è stato difficile risolvere il caso, perché non esisteva una legge su questa fattispecie.)

Con l’età moderna, la risposta è divenuta "semplice": il diritto in senso oggettivo è il diritto positivo inteso come diritto comandato (positum) in nome e per conto dello Stato.

Il diritto tra comando e giustizia

Si è quindi pensato di ridurre il significato di iussum e iustum solo a comando. La modernità ha scelto questa via, perché si è cercato di salvaguardare la società, dal punto di vista teorico. Meglio che ci sia qualcuno che comandi (un sovrano o un organo), ovvero costui deve riuscire a portare la "pace" nel Paese, l’importante è che non entri nella tirannia. (Hobbes, concluso poi da Rosseau) Non è una buona idea negare uno dei due termini. Il problema non è solo che la dimensione del comando instilli in noi diffidenza, che ci renda in un certo qual modo cinici. Se riduciamo il diritto a comando, il problema sarebbe che si potrebbe attirare la tirannia, il problema è quindi: "è sufficiente la possibilità del ricorso alla coercizione (forza) da parte dello Stato a garantire che le norme di diritto positivo siano giuridiche (e non mero frutto di imposizione?"

Per quanto riguarda le tasse, ad esempio, paghiamo il canone Rai all’interno della tariffa elettrica, perché in precedenza non veniva sempre pagato. È, perciò, un comando.

Esempi di applicazione del diritto

Esempi:

• Quando si parla di società mafiose, laddove vi sia un presentimento di malavita, tramite l’articolo 41 bis c.p. non si viene ammessi ai benefici, se non per collaborare con la giustizia. Molti non lo fanno perché temono per l’incolumità dei familiari.
• Per quanto riguarda il sovraffollamento delle carceri, ad esempio la CEDU ha dichiarato all’Italia che viola il 3 articolo della sua carta, il quale dice che non bisogna torturare i carcerati, e con il sovraffollamento lo stavano facendo, magari perché non ci sono i metri giusti dove vivere, non si respira bene ecc.

La giustificazione del diritto

Cosa fonda, e dunque, giustifica, il diritto (senza aggettivi) quale fenomeno distinto dalla mera coercizione e non (del tutto) "arbitrario"? È molto difficile capire quando è un caso e quando un altro. Dire il diritto è comando, significa dire che il diritto si basa sulla coercizione non sul giudizio. La situazione non sembra delle più rosee, ma non è neanche così tragica. Infatti il diritto con il suo "mistero" sembra complessivamente funzionare, se non altro quale parte integrante della vita sociale.

Vi è una terza etimologia di ius su cui richiama l’attenzione Giambattista Vico, ovvero da Ious, termine latino arcaico per Giove. "Come Giove permea di sé l’intera realtà, e la indirizza al proprio fine, così il diritto governa la società e le consente di raggiungere i propri scopi." Il diritto positivo consente di perseguire i propri scopi ai cittadini e al contempo governa la società.

Situazioni di rilevanza giuridica

Possiamo, quindi, provare a figurarci alcune situazioni sociali di chiara rilevanza giuridica:

• L’obbligo tributario può essere messo in discussione, ma è pur sempre utile.
• Qualcosa di immorale, come un accordo, non viene riconosciuto dallo Stato.
• Chi corre in macchina, perché deve portare un ferito, non è perseguibile dalla legge.
• Se si viene coinvolti in una rissa, si è perseguibili dalla legge, ma si può anche incombere nella legittima difesa.

Ce ne sarebbero poi innumerevoli altre in cui vi è il diritto implicitamente: ad esempio, quando si va in edicola, si stipula un contratto. Se, dal punto di vista dell'attività sportiva, ci si lesiona, se la fattispecie sta all’interno delle regole non si è perseguibili dalla legge, in caso contrario si può esserlo. Per quanto riguarda le attività alimentari o il vicino che taglia l’erba, se supera la soglia di tolleranza delle persone dal punto di vista olfattivo oppure uditivo, anche se si interrompe bruscamente una lezione universitaria, si può essere perseguibili dalla legge.

Il ruolo del giurista

La questione è che ogni situazione concreta si direbbe suscettibile di acquisire rilevanza giuridica. Pertanto, al giurista si chiede, in ultima analisi, di essere in grado di cogliere il diritto che si cela dietro la vita reale. Il giurista deve formarsi sul diritto positivo.

Ma dov’è che il giurista dovrebbe attingere al diritto cui riportare gli accadimenti della vita quotidiana? La scaturigine del diritto, nelle molteplici forme che può assumere, costituisce una questione complessa: tant’è vero che i giuristi ricorrono ad una metafora, quella di "fonte". Non è un concetto tecnico.

Le fonti del diritto

Fonti del diritto: l’insieme di atti e fatti ritenuti idonei a creare, modificare o estinguere le norme di un ordinamento giuridico (questo termine ha molteplici significati). Questa nozione, però, non è facile da maneggiare, o rimane evocativa o ci porta sul piano costituzionale. Decisamente più maneggevole è la nozione, introdotta dai compartisti, di formanti del diritto (ciò che mette in forma il diritto positivo), i quali sono tre:

• Formante legislativo, il diritto in forma di atti equiparati o leggi, quindi il giurista può attingere ai codici, alle leggi speciali, quindi alla legislazione.
• Formante giurisprudenziale, negli ordinamenti di common law, il diritto positivo viene applicato a casi particolari e concreti quindi è ricreazione/revisione del diritto stesso.
• Formanti dottrinali, riflessione critica sul diritto positivo attraverso teorie, principi, concetti.

Nonostante le sue complessità, il diritto funziona. Abbiamo così, all’incirca, capito dove il giurista va a cercare il diritto, ma non ancora dove lo possono eventualmente trovare i consociati nella vita di tutti i giorni. Soprattutto dagli esempi fatti emerge chiaramente che, nel quotidiano, il diritto non dipende sempre e comunque dall’obbedienza o meno a specifiche norme di diritto positivo. Innanzitutto, perché l’attuale situazione di ipertrofia legislativa impedisce più che mai di conoscere ante tutto il diritto positivo vigente. Per obbedire al diritto positivo, bisogna conoscerlo. Il diritto positivo è un guazzabuglio. L’eccesso legislativo è indice di decadenza. Ci sono dei sistemi per riuscire a gestire questa complessità, ad esempio esiste un sito normativa, se sorge un dubbio, anche al giurista, si può controllare se le disposizioni sono state abrogate, modificate ecc. Non si può pretendere che i giuristi si ricordino tutte le leggi a memoria, perché sono troppe. Correlativamente, perché una conoscenza tecnica del diritto positivo è perlopiù richiesta ad esperti in situazioni particolari e spesso ex post.

La direzione tecnica del diritto

Il diritto ha preso sempre più una direzione tecnica e si è avvicinato a quello positivo. Spesso bisogna farsi giuristi o chiedere ad uno specialista, quando si ha bisogno del diritto dal punto di vista tecnico. Insomma, nello stabilire cosa sia in concreto "diritto", proprio l’aspetto più evidente, quello del diritto positivo, appare il meno certo e tutt’altro che decisivo. Il ruolo del diritto positivo è molto meno importante del diritto considerato in maniera più ampia. Il diritto positivo viene messo in evidenza.

Misteri e prodigi del diritto

Misteri:

• Polarità del diritto
• Immaterialità del diritto
• Funzionalità del diritto (non riguarda solo il diritto positivo)

Prodigi (dell’incertezza) del diritto. Per dare il colpo di grazia all’equivalenza (moderna) diritto/diritto positivo, consideriamo allora quanta poca certezza garantisca il solo riferimento al diritto positivo.

Esempi di incertezza nel diritto

• Esempio 1: Qualche anno fa la Suprema Corte ha sentenziato che proferire l’espressione "Paese di m..." riferendosi all’Italia costituisce reato ai sensi dell’art. 291 c.p.
• Esempio 2: Sono stati rinviati a giudizio, per diffamazione aggravata (da 6 a 3 mesi di reclusione o multa non inferiore a 516 euro), quanti hanno cliccato like su Facebook con riferimento ad un post ritenuto lesivo della reputazione del sindaco di un comune brindisino. Quindi si deve fare attenzione a dove si mette like.
• Esempio 3: Nell’iter riforma del senato bocciata nel 2016, il Presidente del Senato (Grasso) era ricorso alla "ghigliottina" per "tagliare" i 75 milioni di emendamenti presentati da Calderoli, causa impossibilità oggettiva di leggerli/discuterli (se non in 17 anni).
• Esempio 4: Una sentenza del Tribunale di Milano ha stabilito la non addebitabilità di una separazione coniugale alla moglie, poiché i comportamenti ossessivi tenuti da costei sarebbero ascrivibili a "possessione demoniaca" (hanno chiamato l’esorcista).

Naturalmente sarebbe dato snocciolare esempi su esempi della "certezza" di un diritto che non può considerarsi interamente riassorbito nel diritto positivo. Il problema è che il diritto positivo viaggia su un piano astratto e poi si rovescia nell’esperienza. L’esperienza è talmente varia, ampia e imprevedibile che è illusorio parlare solo di diritto positivo. Basti pensare alle ordinanze comunali che vietano il vietabile:

• Arrampicarsi sugli alberi (Milano)
• Sedersi sui gradini dei monumenti (Brescia)
• Mangiare un panino in spiaggia (Capri)
• Costruire castelli di Sabbia (Eraclea)
• Contrattazione di prostitute (Firenze) (in realtà il nostro codice penale punisce il "contrabbando" di prostituzione)

Il diritto come qualcosa di misterioso

Allargando il discorso, si può pensare a tutti i casi in cui ci si chiede dove finisce il diritto e dove ricomincia. In concreto, «diritto» non è solo il diritto positivo, ma «qualcosa» che si rivela «misterioso» in un triplice senso: polarità, immaterialità, funzionalità. La conclusione è che gli studi giuridici non possono vertere solo sulle nozioni di diritto positivo ed in questo corso potremo riflettere sulla dimensione misteriosa del diritto.