Filosofia del diritto - appunti

Filosofia del diritto

La filosofia del diritto viene ritenuta comunemente, dagli operatori giuridici e dall'opinione pubblica, una disciplina astratta, che si occupa di questioni troppo generiche, slegate e disconnesse dalla prassi giuridica quotidiana, tanto da risultare pressoché inutile nella professione giuridica, a meno che non la si consideri come strumento per fornire alcune informazioni latamente culturali (background culturale fine a sé stesso). Anzitutto, c'è una distinzione tradizionale tra tre tipi di sapere attorno al diritto che ne mettono in luce aspetti peculiari:

Scienze giuridiche

Si occupano dello studio specifico di un certo settore del diritto (l'ordinamento giuridico è un'entità complessa fatta di molte branche), che tendenzialmente gravita attorno a un manuale specifico (ad esempio, il diritto privato con il "codice civile"), prodotto culturale dello sviluppo di quel settore giuridico che ha elaborato, nel corso del tempo, un preciso lessico e determinati stili di indagine tipici. Inoltre, ogni Stato ha un proprio ordinamento giuridico avente contenuti diversi da quelli degli altri Stati: ciascuna scienza giuridica adatta il suo sapere al suo oggetto.

Teoria generale del diritto

Questo sapere ha carattere più generale rispetto a quello delle scienze giuridiche particolari; essa studia i concetti e le nozioni comuni alle diverse scienze giuridiche. Per esempio, il concetto di "colpa" ha in ambito giuridico non solo un significato diverso da quello che ha nell'uso comune, ma ha un significato differente anche nell'ambito di ciascuna branca del diritto. La colpa "si atteggia" in maniera diversa nel diritto penale rispetto al diritto privato; tuttavia ci sono degli aspetti comuni del significato di "colpa" che la teoria generale del diritto studia.

Filosofia del diritto

Tale discorso si situa a un livello di astrazione maggiore rispetto a quello delle scienze giuridiche e della teoria generale del diritto. Questo sapere si occupa tradizionalmente di rispondere a tre quesiti: Che cos'è il diritto? Perché c'è il diritto? Che rapporto sussiste tra il diritto e la giustizia?

Principali quesiti della filosofia del diritto

Che cos'è il diritto?

Il diritto è un insieme di norme giuridiche, ossia disposizioni emanate da un soggetto autorizzato, che regolano il rapporto tra i consociati. Non si può dire che esso sia fatto solo da leggi scritte, poiché contiene anche i principi giuridici fondamentali, non scritti da nessuna parte. Non si può dire che il diritto garantisca sempre il benessere dei cittadini, poiché se negli USA viene emanata una legge in virtù della quale tutti i cittadini devono indossare la mascherina e un gruppo armato di cittadini si ribella, si sconvolge il quieto vivere. Non si può dire che il diritto sia creato per evitare che governi la legge del più forte, poiché è espressione del potere legislativo, "più forte" di noi cittadini non incaricati di produrre leggi. Questo quesito non consente una risposta ovvia ed è molto controverso, poiché non è chiaro cosa sia il diritto, e molte sono le possibili risposte che i filosofi del diritto propongono a questa domanda.

Perché c'è il diritto? A cosa serve? Qual è la sua funzione?

Esso ha innumerevoli scopi. Il diritto serve a realizzare la libertà degli individui regolandone le azioni: ma un regime dispotico ha una funzione di regolazione sociale innegabile, nondimeno non realizza la libertà dei cittadini. Il diritto dice cosa devo o non devo fare: ma a volte esso mi consente puramente di realizzare alcuni miei obiettivi dandomi delle garanzie e degli incentivi per fare delle cose (norme giuridiche riguardo al matrimonio). Il diritto garantisce la sicurezza, ha una funzione punitiva e deterrente nei confronti delle persone affinché queste non compiano atti lesivi di alcuni beni collettivi fondamentali in previsione delle conseguenze giuridiche.

Che rapporto c'è tra diritto e giustizia?

Facciamo l'esempio del caso Eichmann nel Processo di Norimberga. Nel tribunale, tale quesito assunse un'importanza fondamentale. Gli accusatori di Eichmann, che era un funzionario dello Stato, sostenevano che egli fosse colpevole, insieme ad altri, di crimini contro l'umanità e dunque, di violazione dei principi di giustizia fondamentali internazionali. Eichmann si difendeva dicendo di essere un funzionario dello Stato e di aver meramente eseguito gli ordini che gli erano stati dati da un suo superiore. E tale superiore aveva, secondo la legge vigente dello Stato, l'autorizzazione di emanare le leggi. Secondo la prima posizione, se il diritto è ingiusto esso non può essere tale; secondo la seconda posizione, quel diritto era vigente e, per quanto immorale o ingiusto, andava applicato. Da ciò si deduce che il rapporto tra diritto e giustizia è un rapporto controverso, per cui non si sa se siano due entità dipendenti o indipendenti, se debbano coincidere o meno. D'altro canto, non solo il termine "diritto" è ambiguo, ma lo è anche il termine "giustizia": è un fatto personale o ci sono dei criteri oggettivi per determinarla? Ciò spiega le innumerevoli risposte diverse che la filosofia del diritto ha dato a questo terzo quesito.

Strategie nella filosofia del diritto

Vi sono perlomeno due modi diversi di fare filosofia del diritto che possiamo adottare per rispondere a questi tre quesiti. Per distinguerle, si richiama una distinzione formulata dal filosofo del diritto più importante del 1900, ossia Norberto Bobbio. Costui scrive un libro, nel 1965, dal titolo "Giusnaturalismo e positivismo giuridico". Bobbio distingue la filosofia del diritto dei filosofi dalla filosofia del diritto dei giuristi.

Filosofia del diritto dei filosofi

Procede secondo un andamento top-down, ossia muove da un certo sistema filosofico generale per poi ricavare la risposta a problemi tipici del diritto. Questo stile di lavoro è tipico dei grandi filosofi che si sono occupati di diritto, come Platone, Aristotele, Kant, Hegel, Marx, etc.

Filosofia del diritto dei giuristi

Procede secondo un andamento bottom-up, ossia muove dai problemi giuridici quotidiani dei giuristi per tentare di rispondere, elevando il livello di astrazione del discorso, ai quesiti tipici della filosofia del diritto. Grandi filosofi del diritto sono stati, ad esempio, Hans Kelsen, Karl Schmidt, Alf Ross, Ronald Dworkin: si tratta non di filosofi di professione, ma di giuristi che hanno sviluppato una particolare sensibilità filosofica, essendosi resi conto che molte questioni del diritto sollevano questioni filosofiche più generali che ad esse sottendono. La filosofia del diritto dei giuristi viene anche detta metagiurisprudenza (Umberto Scarpelli). Tale termine è complesso e composto dal prefisso META (ambiguo, può assumere più significati, ma possiamo tradurlo come "riguardo a") e dal termine giurisprudenza, anch'esso ambiguo, che ha perlomeno due significati diversi che corrispondono a due usi diversi:

• Giurisprudenza intesa come insieme di sentenze dei giudici, nella prassi giuridica;
• Giurisprudenza intesa in un significato molto più antico, quello di "sapientia iuris", ossia discorso/sapienza attorno al diritto.

I manuali sono prodotti di sapientia iuris. La filosofia del diritto come meta-giurisprudenza è il discorso che verte su un altro discorso, ossia lo studio dei discorsi dei giuristi (chi opera col diritto): è cosa diversa dalla giurisprudenza e non ha pretesa di essere diritto. Il filosofo di diritto ogni tanto viene colto da smania di grandezza e vorrebbe fare il legislatore (come è accaduto a Platone), ma non è questo ciò che egli fa. Egli studia il linguaggio dei giudici, dei costituzionalisti, etc., per mostrare soluzioni alternative a un problema del diritto positivo.

Realismo giuridico e positivismo

Precisazione: Quello di Guastini è un tipo specifico di positivismo giuridico detto realismo giuridico, e in tale misura il suo libro è dichiaratamente partigiano. Il suo discorso è però importante perché prende le mosse da come il diritto viene quotidianamente visto dai giuristi, e da lì sviluppa considerazioni filosofiche. Scarpelli distingue diversi livelli del discorso giuridico:

• Livello del diritto positivo: quello delle fonti;
• Livello della giurisprudenza: i discorsi che vertono sulle fonti del diritto;
• Livello della meta-giurisprudenza: i discorsi che vertono sulla giurisprudenza, analizzando cosa fanno i giudici, la funzione del diritto, etc.

Il linguaggio giuridico

I giuristi positivi intendono per "diritto oggettivo" un insieme di norme che regola i rapporti dei consociati. In senso più sofisticato, esso si presenta come il contenuto normativo delle leggi, ossia il significato delle leggi. In senso ancor più sofisticato, il diritto prima di tutto è un fenomeno linguistico, o meglio un discorso. Empiricamente, una norma è un enunciato linguistico, ossia una frase di senso compiuto, dal contenuto determinato. Tali enunciati non sono enunciati qualsivoglia. Cos'è che distingue gli enunciati normativi/direttivi/prescrittivi dagli altri tipi di enunciati? Tutte le norme sono enunciati, ma non tutti gli enunciati sono norme.

Le norme non si identificano per la loro coercibilità, ossia per il fatto che l'osservanza delle stesse è garantita dalla forza dello Stato: l'articolo 1 della Costituzione è una norma, ma non prevede sanzione se non rispettata. L'elemento sanzionatorio caratterizza soprattutto il diritto penale, ma non ad esempio quello costituzionale. La funzione degli enunciati è quella di guidare le condotte dei loro destinatari, ossia dei consociati. A seconda della funzione che svolgono, gli enunciati si distinguono in:

• Enunciati descrittivi: sono usati per dar conto di come è fatto il mondo (con "mondo", in senso filosofico, si intende non il mondo in senso geografico, ma il mondo in senso ontologico, come insieme di ciò che sta attorno a noi). Gli enunciati descrittivi possono essere veri o falsi, a seconda che diano conto bene o male di come è fatto il mondo;
• Enunciati prescrittivi: guidano i comportamenti delle persone e modificano il mondo (es: "Chiudi la finestra!"). Il diritto è fatto di enunciati prescrittivi. Questi non possono essere veri o falsi, al massimo possono essere giusti o ingiusti, validi o invalidi. Non danno conto di come stanno le cose attorno a noi, piuttosto avanzano la pretesa che le cose stiano in un certo modo.

Come gli enunciati prescrittivi guidano le condotte sociali

Nel 1938 Charles Morris distingue tre branche di discipline che studiano il linguaggio:

• Sintassi: studia la struttura della frase e le relazioni tra le parti che la compongono.
• Semantica: studia i significati dei termini o degli enunciati completi. I significati esprimono la relazione che esiste tra il linguaggio e il mondo esterno.
• Pragmatica: studia l'uso che facciamo di un enunciato nella comunità, la comunicazione linguistica. Austin fu il primo ad occuparsi della pragmatica.

La funzione prescrittiva del linguaggio dipende dalla sua struttura sintattica, semantica o pragmatica? La funzione prescrittiva sembrerebbe legata alla sua struttura sintattica: esempi come "devi chiudere la porta subito", "è vietato parcheggiare davanti alla Bocconi" mettono in luce come siano i termini deontici (devi, vietato) ad avere significato direttivo. Ma la sintassi è insufficiente per rendere un enunciato prescrittivo, poiché esistono enunciati prescrittivi all'indicativo piuttosto che all'imperativo, o privi di termini deontici. La funzione prescrittiva sembrerebbe allora legata alla sua struttura semantica. Bisogna analizzare il rapporto tra semantica e verità. "Un enunciato vero è un enunciato che dice come stanno veramente le cose" (relazione tra mondo e linguaggio). Ma essere provvisti di significato non significa essere veri: un enunciato può avere significato ed essere falso, ad esempio "il sole è blu". Dunque, la semantica è insufficiente per rendere un enunciato prescrittivo, poiché essi non sono né veri né falsi (possono essere validi o non validi, efficaci o non efficaci).

La funzione prescrittiva sembrerebbe allora legata alla struttura pragmatica del linguaggio giuridico. Per Austin, il linguaggio non è statico e non fissa solo delle relazioni, ma è anche uno strumento che usiamo per compiere delle azioni. La differenza tra enunciati descrittivi e prescrittivi è di tipo pragmatico: un stesso enunciato può essere sia descrittivo (usandolo per dare info) sia prescrittivo (usandolo per dare ordini), ad esempio mutando il tono di voce (es. "la porta è aperta"). Elizabeth Anscombe introdusse la nozione di direzione di adattamento (direction of fit): gli enunciati usati in modo descrittivo hanno una direzione di adattamento da linguaggio a mondo (pretendono di adattarsi al mondo); gli enunciati usati in modo prescrittivo hanno una direzione di adattamento da mondo a linguaggio (il mondo si adatta a ciò che il linguaggio dice). Esempio: una moglie manda il marito a fare la spesa con una lista, e ordina a un detective di seguirlo, provvisto con la medesima lista. La medesima lista della spesa ha funzione descrittiva se nelle mani del detective, poiché si adatta al mondo e può essere vera o falsa; essa ha funzione prescrittiva nelle mani del marito, il cui carrello deve adattarsi alla lista. Le pretese avanzate dall'enunciato prescrittivo, cioè la lista, possono non essere soddisfatte: il marito può obbedire oppure no.

Positivismo giuridico

Precisazione: nel linguaggio della filosofia del diritto, coloro i quali pensano che il diritto sia un insieme di norme prendono il nome di positivisti. Il positivismo giuridico è una concezione del diritto che risponde innanzitutto al primo quesito della filosofia del diritto (che cos'è il diritto?). Le norme positive sono norme poste da un'autorità. Un altro nome di questa concezione è normativismo.

Tipi di norme

Abbiamo detto che le norme sono enunciati prescrittivi. Tuttavia, si possono fare degli esempi di enunciati che non sembrano prescrivere alcunché: l'articolo 1 della Costituzione, l'articolo 70 della Costituzione, molte norme contenute nel codice civile. In realtà, l'ordinamento giuridico contiene moltissimi tipi diversi di norme, aventi funzioni e caratteristiche diversissime tra loro. Facciamo una distinzione iniziale delle norme in due macro-categorie:

Norme in senso stretto o prescrittive

Hanno sempre e congiuntamente tre caratteristiche, in mancanza di una delle quali non sono norme in senso stretto, bensì in senso lato:

• Sono prescrizioni: hanno una direzione di adattamento da mondo a linguaggio, guidano l'azione e le condotte dei consociati;
• Struttura condizionale: al di là della loro formulazione, hanno una forma logica condizionale del tipo: SE F ALLORA C (F è la fattispecie ed è detta lato sinistro del condizionale, mentre C è la conseguenza giuridica ed è detta lato destro del condizionale); data una qualsiasi norma che non abbia struttura espressamente condizionale, questa può essere riformulata nella formula logica prima scritta. Es: l'articolo 1 della Costituzione recita "L'Italia è una repubblica democratica fondata sul lavoro". Posso riportarla a una forma condizionale del tipo: SE QUALCOSA È L'ITALIA, ALLORA ESSA È UNA REPUBBLICA DEMOCRATICA FONDATA SUL LAVORO. Data una qualsivoglia norma, bisogna distinguere la fattispecie (fatto, atto, condotta, stato di cose che è oggetto di regolamentazione) dalla conseguenza giuridica (ciò che la norma prevede debba accadere nel caso si verifichi la fattispecie).
• Il filosofo del diritto che ha concentrato la sua attenzione per primo sulla struttura condizionale delle norme in senso stretto è stato Hans Kelsen. Egli fa una precisazione per farci comprendere il funzionamento di questa struttura, secondo cui ci sono diversi tipi di condizionale:
• "Se lascio il pennarello, questo cade": in tal caso tra questi due enunciati sussiste una relazione di causa-effetto, detta causale. Questo tipo di relazione viene usato per descrivere come è fatto il mondo, dalle scienze empiriche, e dipende dalla natura e non da noi;
• "Chiunque cagioni la morte di uomo è punito con la reclusione": si tratta di un enunciato prescrittivo perché non descrive nulla. Kelsen dice che la relazione che c'è tra la fattispecie e la conseguenza giuridica di una norma è una relazione di imputazione (termine giuridico da lui introdotto): la conseguenza giuridica viene imputata dalla norma alla fattispecie. Le norme giuridiche istituiscono relazioni di imputazione, decise da noi, dal legislatore. Questo sottintende che il diritto sia un mezzo artificiale usato per guidare le condotte sociali.

Le norme giuridiche sono generali e astratte: le norme giuridiche sono generali (i suoi destinatari sono la totalità dei consociati o una classe di soggetti) e astratte (disciplinano una classe di fattispecie). Per Guastini, è impensabile separare i concetti di generalità ed astrattezza, perché una fattispecie è quello che qualcuno fa. Dunque, egli ritiene che sia pleonastico sostenere che una norma sia sia generale che astratta. L'astrattezza potrebbe essere qualcosa di diverso dalla generalità a patto che essa sia ridefinita e pensata diversamente, come astratta una norma che disciplini fattispecie future. Secondo la proposta teorica di Guastini, tutto ciò che è accaduto nel passato è concreto (norme retroattive, non generali e astratte, non in senso stretto, dette "provvediment").