Appunti lezione Diritto pubblico

Corso di diritto pubblico

Il diritto è un complesso di regole di condotta (ossia norme giuridiche) che disciplina i rapporti tra i membri di una collettività in un dato momento storico. Il diritto è strettamente legato alla libertà.

Distinzioni del diritto

• Diritto positivo: diritto vigente nelle comunità organizzate (stati)
• Diritto naturale: diritto rispondente ai criteri di giustizia e di equità
• Diritto soggettivo: il potere attribuito a un soggetto di far valere davanti a un giudice la propria pretesa
• Diritto oggettivo: insieme delle norme giuridiche
• Diritto scritto: corpo organico di norme
• Diritto non scritto: consuetudini
• Diritto pubblico: diritto che si occupa di enti e interessi pubblici, normando in via di interesse generale. Il diritto che si occupa dei rapporti tra un ente e un privato o più enti.
• Diritto privato: diritto che si occupa di interessi privati, normando in via di interesse personale ed in via diretta quello generale. Il diritto che si occupa di rapporti tra due privati.
• Diritto misto: settori del diritto pubblico di carattere misto che mescolano diritto privato e pubblico come il diritto del lavoro, il diritto dell'economia.

Il diritto pubblico

Si differenzia dal diritto privato essenzialmente per quanto riguarda i contenuti. Il diritto privato è quello che regola i rapporti tra lo stato ed i privati, il diritto pubblico si occupa dei poteri pubblici, enti pubblici e rapporto tra individuo e potere pubblico.

Esso viene suddiviso in vari rami:

• Diritto costituzionale: parte del diritto pubblico concernente la struttura politico-fondamentale dello stato e avente per oggetto il complesso delle norme che pongono i principi essenziali dell'organizzazione e del funzionamento dei poteri supremi dello stato.
• Diritto amministrativo: settore del diritto pubblico che riguarda l'organizzazione, i mezzi e le modalità d'azione della pubblica amministrazione.
• Diritto penale: ramo del diritto pubblico comprensivo delle norme volte a reprimere comportamenti umani ritenuti pericolosi per la vita sociale (reati).
• Diritto tributario: racchiude la parte della regolamentazione finanziaria riguardante i rapporti tra cittadini ed enti pubblici.
• Diritto processuale: ramo del diritto comprendente le norme che regolano l'amministrazione della giustizia; si suddivide a sua volta in processuale civile, penale, amministrativo, tributario e costituzionale.
• Diritto ecclesiastico: norme che regolano il rapporto tra stato e chiesa.

Le norme giuridiche

L'ordinamento giuridico regge un gruppo sociale e si configura quale risultante di un complesso di norme giuridiche sistematicamente ordinate. Sono tali se nascono da ordinamenti giuridici, una norma giuridica in senso lato si caratterizza per vari elementi:

• Generalità e astrattezza: deve essere generale nei confronti dei destinatari e si rivolge a tutti coloro che potrebbero compiere una determinata azione, nessuno escluso, quindi non si riferisce a casi particolari. Astratto in quanto riguarda solo l'azione della norma, non il contesto o il giudizio.
• Esteriorità: la norma giuridica è eteronoma ossia esteriore in quanto non si preoccupa del motivo per il quale viene compiuta una determinata azione.
• Inter subbiettività: deve creare sempre un legame tra diritto e dovere anche laddove i riferimenti alla norma o all'atto non sono espliciti. Una situazione giuridica di vantaggio e di svantaggio.
• Novità: la norma giuridica o innova l'ordinamento completamente (biotecnologie e internet ad esempio) o modifica una precedente disciplina (diritto della salute legato al fumo ad esempio).
• Imperatività e coercibilità: l'azione del precetto contenuto nella norma garantita da un meccanismo sanzionatorio con possibilità di coazione deve essere quindi imperativa in quanto deve esprimere un divieto di un determinato comportamento e deve essere coercibile nel senso che deve essere in grado di applicare una sanzione ai contravventori.

Soggetti di diritto

Le norme abilitano soggetti giuridici appartenenti a un ordinamento giuridico. I soggetti di diritto non sempre si identificano con persone umane; esistono infatti diverse qualificazioni di soggetto di diritto, vi sono:

• Persone giuridiche: complessi di uomini e di mezzi cui l'ordinamento riconosce una personalità giuridica con conseguente possibile assunzione della titolarità di diritti e obblighi. A loro volta queste persone possono essere:
• Persone giuridiche private
• Persone giuridiche pubbliche: comprensive dello stato nella sua veste di organizzazione del potere pubblico ai più elevati livelli di governo e di numerosi enti pubblici come le comunità territoriali.
• Persone fisiche

Un ordinamento giuridico

Se le norme giuridiche sono un elemento indefettibile dell'ordinamento giuridico, solo questo ha un proprio senso compiuto e una vita autonoma. Secondo le concezioni normativistiche, il cui massimo esponente è Kelsen, il diritto si configura come puro e non contaminato dal fenomeno sociale; di conseguenza, l'ordinamento giuridico è composto solo da norme giuridiche composte gerarchicamente tra loro. La disposizione gerarchica presuppone anche il fatto che le norme giuridiche possono essere prodotte solo da norme superiori e che il rapporto tra norme superiori ed inferiori è un rapporto di delegazione.

Secondo le concezioni istituzionalistiche proposte in Francia da Hauriou e in Italia da Santi Romano, un ordinamento giuridico si compone non solo di norme, ma si ricollega al corpo sociale organizzato. Le norme sono prodotte dalle istituzioni ed il legame tra diritto e società è forte. L'ordinamento giuridico si compone di tre elementi fondamentali:

• Plurisoggettivo: ossia sono diversi i destinatari delle norme giuridiche; è necessario un gruppo sociale che si propone di perseguire fini comuni raggiungibili solo producendo e seguendo norme giuridiche.
• Organizzazione: se mancasse, mancherebbero quegli apparati la cui funzionalità è presupposto dell'effettività che è condizione di validità di ogni ordinamento giuridico, che deve sempre porsi come corpo sociale organizzato.
• Normazione: i comportamenti di una formazione sociale devono rispondere con i loro comportamenti a delle norme.

Tipologie di ordinamenti giuridici

Kelsen sosteneva la concezione monistica degli ordinamenti giuridici sostenendo che tanto il diritto internazionale quanto quello dei singoli stati è un sistema unitario di norme. Santi Romano è invece sostenitore della concezione pluralista degli ordinamenti giuridici, più comunemente accettata ormai quasi generalmente condivisa. La realtà odierna offre difatti un quadro di crescente pluralismo in contesti di continua riformazione e proliferazione di nuovi ordinamenti.

Non esistono distinzioni tra ordinamenti giuridici in base ai fini che essi devono perseguire. La natura giuridica di un ordinamento giuridico è data dal rapporto tra l'egida e il corpo sociale. È su questa base che si differenziano gli ordinamenti giuridici. L'individuazione dei fini serve a distinguere:

• Ordinamenti giuridici particolari: fine predeterminato e, ad esempio, il CONI o la Chiesa.
• Ordinamenti giuridici generali: per eccellenza lo stato, il cui fine è l'interesse generale, il bene comune.

Gli ordinamenti giuridici generali a loro volta devono rapportarsi con altri ordinamenti giuridici che possono essere originari o derivati.

Ordinamenti giuridici statali

A) Gli ordinamenti giuridici statali si differenziano a seconda del modo di intendere e produrre il diritto. Vengono distinti infatti:

• Paesi di Common Law (paesi anglosassoni ossia UK, USA, AU, NZ): gli ordinamenti di common law si caratterizzano per avere un tessuto di norme giuridiche non scritte; è la consuetudine che crea il diritto, sono i giudici che creano il diritto. Nel tessuto delle norme giuridiche non ci sono solo quelle elaborate dalla house of common and lord ma anche quelle elaborate dai giudici. Un caso portato in tribunale davanti al giudice viene risolto dal giudice in base a precedenti aggiunte del giudice stesso.
• Paesi di Civil Law (paesi euro-continentali ossia ITA, FR, GER, SPA): le norme giuridiche si producono solo ed esclusivamente in governo ed in parlamento, le decisioni di un giudice possono essere ribaltate da un altro giudice, si parla quindi di giurisprudenza oscillante, la decisione di un giudice non fa precedente in quanto non è diritto.

Esiste oggi una circolarità tra questi due modelli; l'Inghilterra, ad esempio, sta adottando sempre più pratiche, l'Italia, dall'altra parte, è sempre più attenta ai processi nel paese e negli altri stati.

B) La recente classificazione distingue i vari paesi in ordinamenti:

• Ad egemonia del diritto (paesi occidentali): stati che hanno raggiunto un totale distacco del diritto dalla religione, dalla moralità, dalla società e dalla politica.
• Ad egemonia della politica (paesi ex-socialisti, latino-americani ed afroasiatici): paesi del terzo mondo in stato di transizione da una situazione di colonialismo ad una propria indipendenza, essi mantengono tuttavia una loro indipendenza e sono in un processo di transizione.
• Ad egemonia delle tradizioni (tutti paesi mussulmani induisti ed estremo oriente): paesi teocratici nei quali la religione lo stato è la religione e quindi anche il diritto è connaturato di elementi religiosi, morali ed etici.

Lo stato

È un'organizzazione che nasce alla fine del sacro impero romano e la pace di Vestfalia del 1648. Le definizioni usate per definirne compiti e forma sono molteplici ma in ultima analisi la tendenza maggiormente diffusa è quella che porta a definire lo stato come un ordinamento politico, sociale e ordinato a fini generali. Indipendente da ogni altro potere di un popolo stabilmente insediato su un determinato territorio.

Lo stato è un ordinamento giuridico a fini generali che esercita il potere sovrano su un dato territorio cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti. Sovranità, territorio, popolo (interna ed esterna).

La sovranità

La sovranità interna ed esterna deve essere esercitata su un determinato territorio per una determinata comunità. Sovrano è colui che non riconosce altri poteri al di fuori di sé; Bodin è il primo teorico della sovranità, Giannini dirà che la sovranità altro non è che logo dove si prendono le decisioni, centro del potere decisionale.

La sovranità interna fa sì che solo il sovrano può dettare legge, esercitare il potere legislativo e giurisdizionale. L'ordine legittimo della forma è stabilito in base alle leggi stabilite. Lo stato in questo modo rende pacifica la convivenza dando ordine ma l'uso distorto del monopolio della forza porta a transizioni dittatoriali.

La sovranità esterna fa sì che uno stato sia indipendente da qualsiasi altro stato, quindi può entrare in rapporto con altri stati solo se è lui a volerlo. Gli ordinamenti internazionali sono basati proprio su questo presupposto di pari poteri tra stati.

Chi è il titolare della sovranità?

• Locke si rifaceva alla filosofia del contrattualismo; l'uomo nella condizione di natura pensava che per costituire una comunità politica dovesse fare un compromesso, rimettendo le decisioni della propria libertà ad un contratto, associandosi con altri uomini per raggiungere un equilibrio, tale patto doveva dare un limite ai diritti di ciascun membro.
• La rivoluzione francese nel 1789 scoppia per porre fine allo stato assolutistico costituitosi in Francia. Nello stato assolutistico a produrre era la borghesia che sarà poi protagonista della rivoluzione. Con la rivoluzione si intende spostare la sovranità dallo stato alla nazione, un'entità che non era il popolo ma che era legata ad esso per cultura, tradizioni.
• Nel '900 si arriva al costituzionalismo. Nella costituzione italiana si legge che la sovranità appartiene al popolo che la esercita nei limiti e nelle forme della costituzione si legge nel primo articolo una prima forma di limitazione del potere. La sovranità nella storia si stempera sia dal punto di vista interno che esterno, il fenomeno della globalizzazione e delle istituzioni nazionali. Lo stato rimane sovrano ma dal momento che cambiano le sue esigenze e le sue problematiche la forma della sovranità cambia. Lo stesso diritto diventa internazionale, i problemi attuali non sono più nazionali ma trans-nazionale: velocità d'azione della scienza, mobilità, ambiente, terrorismo.

Il diritto internazionale non comprende più solo gli stati ma anche le organizzazioni civili. La costituzione tutela la finalità, il benessere della collettività, possibile solo nella pace di evoluzione storica.

Territorio

Lo stato esercita il suo potere supremo su un determinato ambito spaziale, ossia sul territorio, composto da: superficie terrestre (confini), mare territoriale (fascia di mare che va dalle coste a 12 miglia, il resto sono acque internazionali), territorio mobile, spazio aereo, piattaforma continentale. Le navi e gli aeromobili battenti bandiera dello stato sono considerati spazi extraterritoriali. Non sono considerate territorio dello stato le ambasciate, esse godono soltanto di immunità territoriale, per effetto della quale lo stato ospitante non può esercitare la propria potestà di imperio nelle predette sedi senza il consenso degli agenti diplomatici. Si parla poi di ultra territorialità per indicare quella sovranità che lo stato esercita sui propri cittadini residenti al di fuori del proprio territorio nazionale.

Il popolo

Definizione

Esiste una differenza tra popolazione, popolo e nazione. La nazione è un'entità etico-sociale caratterizzata dalla comunanza di lingua, cultura, religione, costumi, tradizioni a prescindere dall'appartenenza ad un determinato stato. La popolazione è il complesso di tutti coloro che hanno stabile residenza nel territorio. Il popolo è il complesso di persone facenti parte dello stato, di tutti coloro ad esso legati da un vincolo di cittadinanza: status particolare a cui sono connessi diritti e doveri. Per la cittadinanza gli stati devono stabilire di criteri oggettivi che stabiliscono come essa si acquista e perde.

In Italia l'acquisizione della cittadinanza è stabilito dalla legge n. 91 del 1992. Si diventa cittadini italiani:

• Per nascita: mamma e papà italiani -> ius sanguinis utilizzata da paesi popolosi. Genitori stranieri o apolidi con bambini nati in Italia -> ius soli utilizzata da paesi poco popolosi.
• Su richiesta, in alcuni casi particolari stabiliti dalla legge.

Si perde la cittadinanza:

• Per rinuncia
• Automaticamente (per un cittadino dipendente da uno stato estero).

Si diventa cittadini europei:

Nello stesso anno in cui viene approvata in coincidenza di Maastricht la cittadinanza europea. Da una comunità economica si passa ad un'unione di stati. Il possesso di una cittadinanza italiana, francese, tedesca fa automaticamente acquisire la cittadinanza europea. I cittadini europei hanno solo diritti: libertà di circolazione e soggiorno sul territorio UE; partecipazione politica a livello di elezioni amministrative (se sono residente in Francia posso eleggere ed essere eletto alle elezioni amministrative); tutela diplomatica e consolare degli stati membri; presentare petizioni al parlamento europeo (pe); rivolgere iniziative legislative europee; diritto di accesso ai documenti europei; divieto di discriminazioni sulla base della nazionalità; diritto di iniziativa legislativa europea.

Condizione giuridica dello straniero

Nell'art. 10, c. 2 della costituzione italiana si legge che la condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme dei trattati internazionali. Lo stato italiano non ha potere assoluto e sovrano, deve sempre rapportarsi ai trattati internazionali; se la legge italiana dovesse contrastare una norma internazionale si può dichiarare tale legge incostituzionale. L'art. 10 deve essere sempre raccordata all'art. 2 del principio personalista (tutela degli individui e della persona), l'art. 11 e 117.1 delle carte internazionali e sovranazionali relative alla tutela dei diritti dell'uomo. L'Italia è uno dei paesi che dà maggiori tutele agli stranieri. La prima legge che ha disciplinato la condizione dello straniero in Italia è del 1986, l'ultima del 2002 il Testo Unico sull'immigrazione che decide anche l'integrazione, quel processo finalizzato a promuovere la convivenza dei cittadini italiani e quelli stranieri, nel rispetto. Ciò che disciplina tale testo unico: l'ingresso e la permanenza dello straniero in territorio italiano, l'espulsione dello straniero per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello stato; il ricongiungimento familiare; accesso dei diritti sociali quali quelli alla salute ed all'istruzione.

Politicità

È un elemento che si aggiunge ai tratti caratteristici dello stato ed esprime la generalità dei fini dello stato stesso. Il fine dello stato è la cura degli interessi generali della collettività.