Appunti lezione Diritto pubblico

PELLIZZARI

FONTI DEL DIRITTO:

Le fonti del diritto sono i «meccanismi» che all’interno dell’ordinamento giuridico consentono di

produrre le norme giuridiche in modo che queste siano riconosciute come tali dal gruppo sociale

in quanto provenienti o legittimate dagli organi dell’ordinamento statuale «nelle forme e nei

limiti» prestabiliti.

Nella maggior parte dei casi sono fonti atto, ovvero manifestazioni di volontà, adottati da

particolari organi e secondo specifici procedimenti a cui viene riconosciuto il potere di creare,



integrare, modificare norme giuridiche (es. leggi, decreti-legge, dpcm etc.). dunque, ciò che fa sì

che le fonti del diritto siano fonti atto è che sono espressione della volontà di determinati

organi/istituzioni.

Ci sono poi anche fonti fatto, ovvero fatti e comportamenti umani che con il loro ripetersi da

parte di una pluralità di soggetti (convinti della loro obbligatorietà giuridica) diventano regole di

comportamento a cui viene riconosciuto valore giuridico (es. consultazioni per la formazione del



Governo). è il caso delle consuetudini.

Si distinguono poi:

 Fonti di produzione: fonti che introducono regole di comportamento

 Fonti sulla produzione: fonti che regolano la formazione delle fonti di produzione.

 Fonti di cognizione: non siamo di fronte a vere e proprie regole giuridiche, ma siamo di

fronte ad un insieme dei documenti che forniscono la conoscibilità legale delle altre fonti,

in particolare delle fonti di produzione.

Cosa caratterizza le fonti del diritto? Le fonti del diritto sono caratterizzate da tre caratteri:

 Generalità: sono destinate a una pluralità di soggetti non determinata o determinabile a

priori

 Astrattezza: disciplinano fattispecie astratte in quanto le regole poste si applicano a tutti i

casi concreti che sono riconducibili a tali fattispecie.

 Innovatività: hanno un contenuto prescrittivo che inserisce nell’ordinamento regole nuove

o modifica regole esistenti. (hanno senso solo se creano un nuovo diritto)

CONTENUTO DELLE FONTI:

fino ad ora abbiamo capito che l’ordinamento giuridico si alimenta di regole che devono essere

create da fonti e che in tutto questo insieme di regole, ci sono regole di comportamento e poi

regole che regolano la formazione delle prime.

Di fronte a una fonte, per comprendere la regola o le regole di comportamento, dobbiamo

distinguere tra:

 Disposizione: formulazione linguistica attraverso cui si esprime il testo o contenuto della

fonte.

 Norma: la regola giuridica che viene fatta derivare dalla disposizione attraverso

l’interpretazione che può estendere o innovare il contenuto della disposizione.

NB: ciò comporta che ci possono essere più regole derivanti da una stessa disposizione e che una

regola piò derivare dalla combinazione di disposizioni diverse (si dice combinato disposto).

IL PROBLEMA DELLE ANTINOMIE:

Nell’ordinamento giuridico le fonti sono molteplici e quindi si possono quindi porre alcune

questioni da risolvere:

 Cosa succede se due norme giuridiche pongono tra di loro regole contraddittorie?

 Cosa succede se una regola prescrive/impone un certo comportamento e un’altra lo vieta?

Cosa succede quindi se ci troviamo di fronte a queste due situazioni e una fonte è in contrasto con

un’altra? Quale è la soluzione delle antinomie?

Antinomie: (è un termine di origine greca che significa “norme che contrastano”) nel diritto essa

individua il paradosso che indica la compresenza nell’ordinamento di due norme contraddittorie

entrambe apparentemente efficaci, formalmente corrette e vigenti.

Per capire i criteri con cui risolvere questi contrasti bisogna premettere che l’ordinamento

giuridico si ispira al principio di razionalità: è evidente che un sistema giuridico che voglia essere

razionale deve evitare che queste situazioni si verifichino dal momento che due regole giuridiche

dal contenuto contraddittorio (ed entrambe vigenti) renderebbero vano lo scopo del diritto che

è quello di orientare, in modo tendenzialmente univoco, il comportamento dei soggetti.

Per risolvere, dunque, le antinomie le fonti vanno ordinate in un sistema (chiamato sistema delle

fonti) ovvero in un insieme razionale. Questo sistema permette di applicare i criteri per risolvere i

conflitti tra le fonti (i cd. criteri di risoluzione delle antinomie):

1. Criterio gerarchico

2. Criterio di competenza

3. Criterio cronologico

IL CRITERIO GERARCHICO:

IL SISTEMA DELLE FONTI NELL’ORDINAMENTO ITALIANO:

Analizziamo questa piramide e diciamo che:

 Si parte da un ordinamento in cui le fonti sono disposte a gradi in modo tale che sia

possibile indentificare fonti «superiori» e fonti «inferiori» in una scala basata sulla

diversa «forza» degli atti normativi.

 Ad ogni atto normativo viene attribuita una «forza attiva» e una «forza passiva».

 Per «forza attiva» si intende la capacità di un atto giuridico (es. una legge ordinaria statale)

di innovare l’ordinamento, di creare nuovo diritto, nuove regole modificando il sistema

previgente.

 Per «forza passiva» si intende la capacità di quello stesso atto giuridico di resistente alle

modifiche e alle innovazioni introdotte da un atto diverso (talvolta il primo atto potrà

dover cedere, altre volte prevarrà sul secondo, questo dipende dalla natura dell’atto).

IL CRITERIO GERARCHICO DI RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE:

in base al criterio gerarchico o della gerarchia, se c’è un conflitto tra le norme previste tra due

fonti prevale la regola posta dalla fonte superiore (es: se una legge ordinaria è in contrasto con

una legge della costituzione). Il principio di gerarchia, infatti, ci consente di risolvere i conflitti tra

le fonti (e quindi tra le regole giuridiche da queste poste se sono in contrasto tra loro) imponendo

che la regola posta dalla fonte inferiore debba soccombere dinnanzi a quella posta dalla fonte

superiore.

Occorre dunque guardare alle fonti che hanno prodotto le regole in contrasto e verificare sullo

schema precedente la loro posizione relativa.

Ad esempio:

 una legge ordinaria è in contrasto con la Costituzione ( la legge ordinaria soccombe

dinanzi alla costituzione)

 Un regolamento del governo è in contrasto con una legge ordinaria ( il regolamento del

governo soccombe dinanzi alla legge ordinaria)

 Una legge regionale è in contrasto con un regolamento europeo ( la legge reginale

soccombe dinanzi ad un regolamento europeo).

LE CONSEGUENZE IN CASO DI CONTRASTO RISOLTO SECONDO IL CRITERIO GERARCHICO:

in caso di contrasto risolto secondo il criterio gerarchico, la fonte inferiore nasce (o diventa)

viziata. Se non si rispetta il principio gerarchico (che impone il rispetto della fonte superiore), l’atto

normativo inferiore è invalido e può essere annullato.

Definiamo l’annullamento come l’istituto giuridico attraverso il quale un atto invalido viene

eliminato dal sistema normativo con efficacia retroattiva (ex tunc) e per tutti (erga onmes):

 per questo motivo una legge ordinaria in contrasto con la Costituzione può essere

annullata dalla Corte costituzionale.

 un regolamento del governo in contrasto con una legge ordinaria può essere annullato dal

giudice amministrativo.

NB: per il contrasto tra una fonte nazionale (es. legge ordinaria) e una fonte comunitaria il regime

è eccezionale perché la fonte nazionale può essere disapplicata da ogni giudice che si accorga del

contrasto.

IL CRITERIO DELLA COMPETENZA:

È possibile che una fonte sovraordinata (es. la Costituzione) attribuisca a certe fonti inferiori e

solo ad esse la possibilità disciplinare alcune materie. Secondo, quindi, il criterio di competenza

nel conflitto tra le regole poste da due fonti prevale la regola posta dalla fonte competente. Per

come abbiamo descritto la dinamica, però, la violazione del principio di competenza costituisce

una violazione della norma superiore che attribuisce la stessa. Per questo motivo, l’errore o

l’inosservanza del criterio di competenza determina l’invalidità della fonte incompetente e il suo

annullamento.

Ad esempio: l’art. 117 della Costituzione ripartisce la competenza a disciplinare con fonte primaria

determinate materie tra lo Stato e le regioni. Se una legge regionale invade la competenza della

legge statale (e quindi la contraddice), la legge regionale potrà essere annullata dalla Corte

costituzionale.

IL CRITERIO CRONOLOGICO:

Tale criterio si applica nel caso in cui l’antinomia riguardi regole poste da due fonti che hanno pari

grado gerarchico e sono entrambe competenti a disciplinare una data materia. Il fattore rilevante

in questa ipotesi è il tempo. Secondo il criterio cronologico, infatti, se due regole pari-ordinate e

competenti pongono tra loro contenuti contraddittori prevale (e andrà applicata) quella posta

Si

dalla fonte successiva tratta di un fenomeno fisiologico. È naturale che le regole si succedano

nel tempo per adeguarsi al mutare della realtà. Per questo la regola successiva prende il posto

della precedente.

Il fenomeno si chiama ABROGAZIONE.

LA COSTITUZIONE E I SUOI CARATTERI:

La Costituzione repubblicana si pone al vertice del sistema delle fonti ed è una Costituzione rigida.

Per questo motivo anche la legge ordinaria, ovvero quella prodotta dal Parlamento espressione

democratica della volontà popolare, deve rispettare la Costituzione e non può violarla.

La prevalenza della Costituzione sulle altre fonti dell’ordinamento è garantita da due strumenti:

 la giustizia costituzionale: che consente di annullare le leggi contrarie alla costituzione

(secondo il criterio gerarchico di risoluzione delle antinomie)

 Il procedimento aggravato di revisione costituzionale: che è diverso da quello legislativo

ordinario. Per modificare la Costituzione sono necessari adempimenti ulteriori e

maggioranze più ampie di quelli richiesti per approvare una legge ordinaria. Tale

procedimento si applica anche per tutte le Leggi costituzionali.



LE LEGGI COSTITUZIONALI E DI REVISIONE COSTITUZIONALE: ( queste leggi sono al pari livello

della costituzione, si tratta di fonti diverse dalla costituzione che la possono modificare e

derogare.)

La Costituzione prevede una procedura speciale e «aggravata» attraverso la quale vengono

prodotte le leggi costituzionali e di revisione costituzionale.

Con queste leggi è possibile:

 Modificare il testo della Costituzione

 Rispettare le riserve di legge costituzionali (disciplinare quelle materie che la Costituzione

stessa affida esclus