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Diritto commerciale: riparto di competenze fra organi societari

In Italia questo riparto, in materia societaria (nelle spa) è rigido e non derogabile, a causa dell’autonomia statutaria, la quale può prevedere delle elasticità riguardanti le autorizzazioni statutarie. La legge sostiene che in casi espressamente previsti nello statuto possono essere date delle autorizzazioni agli amministratori. È un’elasticità parziale perché la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori e non all’assemblea. Questo atto rimuove un limite 2380 bis -> gestione degli amministratori.

Un’altra elasticità è la delega inerente all’aumento del capitale sociale. Le norme prevedono che l’atto costitutivo o una delibera dell’assemblea che modifica l’atto costitutivo possa dare la possibilità agli amministratori di aumentare il capitale sociale, entro un certo periodo e di un certo ammontare. La competenza è dell’assemblea perché il capitale sociale è un elemento dell’atto costitutivo, necessariamente. Cifra rigida, può essere modificata con una ulteriore deliberazione che modifica l’atto costitutivo.

L’atto costitutivo può essere visto come un contratto tra soci (tesi non condivisa dal prof) e solo i soci possono modificare l’elemento del capitale sociale. Se i soci fissano il contenuto del contratto, spetta a loro la modifica.

Competenza negli Stati Uniti e in Italia

Nel mondo anglosassone questa competenza è in capo agli amministratori perché l’aumento del capitale sociale è vista come una decisione dell’impresa di tipo finanziario, ricorre all’auto-indebitamento, al capitale proprio. Solo gli amministratori possono prendere questa decisione. Negli Stati Uniti la percentuale di aziende quotate è molto alta. Il diritto americano delle società per azioni è il diritto delle società per azioni quotate in mercati regolamentati. Lo statuto tipico è la spa quotata mentre in Italia è il contrario, l’archetipo è la società non quotata e quando essa si quota le vengono applicate leggi speciali. Nel tempo negli USA si sono accorti che alcune aziende non volevano quotarsi e sono state introdotte nel diritto delle discipline specifiche relative alle closed corporation (società chiuse) come specificazione.

In Italia, entro limiti definiti di tempo e ammontare (previa legittimità dell’atto) l’organo di amministrazione può ricevere la delega per aumentare il capitale sociale. Il legislatore italiano percepisce questo fatto come eccezionale quindi pone dei limiti.

Delega e diritto di opzione

La delega è un concetto tipico della teoria generale del diritto, essa comporta che io titolare di un potere consento ad un altro soggetto, in mia vece, di esercitare in mia vece un potere. La competenza resta del primo soggetto e può esercitarla come vuole, può riprendersela e revocare la delibera precedente. La struttura delle competenze quindi resta la stessa. Diritto di opzione in diritto civile è una prelazione. L’aumento del capitale sociale è delegabile.

Evoluzione normativa delle srl

La srl è nata come una spa nana, era concepita mediante il rinvio delle norme sulla spa. Nel 2003/2004 c’è stata una revisione perché il loro assetto presentava problematiche. Le srl hanno pochi soci, che si conoscono personalmente e hanno contatti, mentre le spa hanno tanti soci spersonalizzati, quindi il sistema andava stretto. La giurisprudenza (non il legislatore) ha iniziato un processo di adattamento e concretizzazione dando soluzioni differenti per gli stessi problemi in spa e srl. Questo aveva creato incertezza interpretativa, rendendo l’andamento poco prevedibile.

Nel 2003/2004 nasce la disciplina per le srl autonoma rispetto alla spa. Ha creato un sistema flessibile, con norme derogabili. Le spa sono pensate per le imprese grandi, mentre comporta dei costi elevati. Se sono grandi hanno molte relazioni con soggetti terzi, le spa hanno il bisogno di essere tutelate da comportamenti esterni per evitare problemi di solidità. Il diritto rigido serve per la sicurezza sia dei soci che dei terzi. È difficile che il singolo socio abbia la possibilità di controllare ciò che accade e siccome i soci non si conoscono non hanno la possibilità di fare alleanze o discussioni quotidiane. Quindi nelle spa si ha una norma rigida per l’assetto per la ripartizione delle competenze.

Nella srl i soci possono discutere ogni anno, e si possono controllare a vicenda, quindi meno esigenza di rigidità. Nella spa esiste il collegio sindacale. La rigidità persegue il bisogno di controllo nelle spa. In materia di srl la legge ha creato un sistema in larga misura flessibile, di norme derogabili e in materia di riparto di competenze ha favorito la massima autonomia statutaria.

Ruoli e competenze nelle srl

Art 2479 i soci decidono sulle materie di loro competenza decise dall’atto costitutivo, la gestione può spettare agli amministratori ma i soci decidono e possono intervenire, in modi non rigorosamente previsti dalla legge. Nelle srl lo statuto può essere redatto come vogliono i soci, i quali possono decidere sulle materie proposte dall’amministratore (uno o più amministratori) o da almeno 1/3 del capitale sociale. In questo modo diventano competenti in esclusiva. È un potere del socio, da qui gli amministratori sulla materia non possono decidere.

Nelle spa gli amministratori non possono chiedere all’assemblea di decidere su una scelta di gestione per sottrarsi alle difficoltà/responsabilità. Sarebbe una decisione illegittima e inefficace ai fini dell’esenzione delle responsabilità. Inoltre, nelle spa c’è il collegio sindacale: l’organo di controllo interno.

2 comma articolo 2479. Un minimo di rigidità ce l’ha anche la srl: alcune materie possono essere decise solo dai soci. Queste sono l’approvazione del bilancio e la ripartizione degli utili. Nel sistema americano è il contrario perché si ritiene che l’amministratore debba decidere della gestione delle risorse. La nomina degli amministratori, se prevista, è in mano ai soci; questa dicitura poco chiara potrebbe far riferimento al fatto che l’atto costituivo potrebbe non prevedere un amministratore. Sarebbe una governance pesante, ma fattibile in certi casi, es: holding amministratrice.

La logica di fondo per le srl è che il legislatore detta la base e lo statuto riempie con ciò che manca perché le leggi sono brevi e lasciano ampia autonomia. È una scelta disfunzionale. Gli statuti sono tutti simili e non utilizzano questa disciplina.

Comma 3. I soci decidono la nomina dei sindaci, del presidente del collegio sindacale e del revisore dei conti. Diventa obbligatorio nominare l’organo di controllo interno. È sufficiente nominare un sindaco unico, in alternativa si può nominare un revisore legale dei conti, che non c’è un soggetto interno in grado di controllare tutte le azioni, ma può vedere solo conti e bilanci. Anche il collegio sindacale è un organo disfunzionale perché è nominato dalla stessa maggioranza che nomina gli amministratori.

Competenza rigida e modelli organizzativi interni

Comma 4. Altra competenza rigida: I soci deliberano sulla modificazione dell’atto costitutivo. Si tende a ritenere che sia un contratto sociale, i soci lo hanno fatto, i soci lo modificano. Nei paesi anglosassoni è una cosa superata.

Gli organi interni sono: organo che raggruppa i soci (assemblea), organo amministrativo, eventuale organo di controllo interno (collegio sindacale). Con la riforma 2003/2004 il legislatore ha introdotto più modelli organizzativi, prima della riforma il modello organizzativo era lo stesso per spa e srl. Il modello storico è chiamato classico, latino, tradizionale. I privati possono scegliere fra altri due modelli:

• Monistico (si basa sul modello anglosassone)
• Dualistico (si basa sul modello tedesco)

Articolo 2380. La scelta può essere fatta dall’assemblea ordinaria se lo statuto non precede diversamente. Quello di default è quello tradizionale. Gli altri due modelli sono ordinati dai seguenti ordinari latini. La scelta è libera e alternativa, non ci sono disincentivi nella scelta. Si può cambiare scelta ogni volta che l’assemblea ordinaria rinnova le cariche. Si potrebbe presumere che tutti i modelli abbiano lo stesso modello di efficienza. Invece colpì che la Banca d’Italia fece una circolare, poco dopo l’uscita della riforma, con la quale diceva alle banche di non usare i modelli alternativi, eventualmente si doveva spiegare il perché si erano scelti e si dovevano utilizzare delle strutture per eliminare i problemi dei modelli alternativi, che hanno criticità nel sistema di controllo, sul piano dell’indipendenza. I modelli alternativi mostrano vistosi deficit nei controlli interni sul piano della indipendenza.

Le banche hanno preferito il modello dualistico. In quegli anni c’era la tendenza alla concentrazione per creare efficienze mediante la riduzione del numero delle banche. Uno dei problemi seri della fusione sono le cariche del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale. Nel dualistico c’è il consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza.

Funzioni di controllo e modello dualistico

Art. 2409 tredecies: le funzioni del Controllo di sorveglianza. -> linee di indirizzo strategico. L’approvazione (non un controllo) di scelte strategiche, piani finanziari può essere affidata al consiglio di sorveglianza. Infatti, esso ha il compito di nominare e revocare gli amministratori e approvare il bilancio. Gli elementi apicali possono essere affidati, dallo statuto, al consiglio di sorveglianza. Promuovono l’azione di responsabilità nei confronti del consiglio dell’amministrazione. Inoltre, se previsto dallo statuto, delibera sui piani strategici, industriali e finanziari. È singolare pensare che il controllo del consiglio di gestione sia affidato ai soggetti che lo eleggono. È difficile pensare che sia un controllo efficace perché l’auto-riesame non è mai consigliabile.

Art. 2409 dieces: Non possono essere eletti, e se eletti decadono, coloro che si trovano nelle condizioni:

• I componenti del consiglio di gestione
• Coloro che sono legati alla società da rapporti di lavoro o di consulenza continuativa, o che possano compromettere l’indipendenza.

Mancano limiti di indipendenza patrimoniale, questo perché è stato pensato per il trapasso generazionale. Infatti, il modello dualistico utile a risolvere il problema della successione, il vecchio manager può ritirarsi al consiglio di sorveglianza per controllare l’operato dei figli, diventati membri del consiglio di gestione. Viene utilizzato poco per risolvere questo problema, perché i vecchi proprietari non sono favorevoli a concedere la gestione ai figli gradualmente. Questo è un problema perché i figli non apprendono le capacità manageriali.