Appunti diritto commerciale progredito

Lezione 1

Art. 2325-bis c.c.

• Società per azioni di base
• Società con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante
• Società con azioni quotate in mercati regolamentati

1) L.216/74 della disciplina normativa delle società. Questa legge, che ha istituito la CONSOB, si è occupata della dimensione endosocietaria: cioè l’organizzazione delle società.

2) Disciplina speciale delle società quotate.

Scalino normativo: differenza tra la disciplina delle società per azioni di base e la disciplina delle società quotate: motivo per cui ci sono pochissime società quotate.

Riforma del 2003

Introduzione di un gradino intermedio: SPA con azioni diffuse tra il pubblico in maniera rilevante.

Art. 2325-bis C.C.:

• SPA di base o chiuse
• SPA con azioni diffuse o aperte
• SPA quotate

Tale articolo non definisce le società aperte, ma rinvia alla CONSOB il compito di definirle.

Art. 2.bis: CONSOB emittenti italiani i quali devono avere contestualmente:

• Azionisti diversi dai soci di controllo in numero superiore a 500 che detengano complessivamente una percentuale di capitale sociale almeno pari al 5%
• Non abbiano la possibilità di redigere il bilancio in forma abbreviata.

Fonti normative società quotate

Norme primarie

• Codice Civile
  • Disciplina generale se non espressamente derogata
  • Disciplina specifica per quotate o in genere per società aperte
• TUF
  • Diviso in 6 parti che racchiudono la disciplina dei mercati
• Altre leggi speciali

Norme secondarie

• Regolamento CONSOB Emittenti
• Provvedimenti normativi di CONSOB e BANCA D’ITALIA
• Altri Regolamenti

Altre disposizioni applicabili

• Regole società mercato
• Principi contabili internazionali
• Atti di soft law
• Codice di autodisciplina

I mercati regolamentati e non

1. Mercati regolamentati: è un mercato che ha delle regole che devono essere rispettate per poter essere quotati e per poter restare quotati.
   • MTA: Mercato Telematico Azionario
   • MIV: Mercato dedicato ai veicoli di investimento.
   • Segmento STAR: segmento pensato per segnalare quelle società che eccedono sotto il profilo dell’organizzazione.
   • Indici FTSE
2. Mercato non regolamentati:
   • AIM Italia: Mercato dedicato alle P.M.I italiane. Si basa su un regolamento flessibile, concepito per offrire un percorso semplificato alla quotazione: possibilità di offrire e vedere scambiati i propri titoli. Ha l’obiettivo di dimostrare che non c’è bisogno di un intervento

Codice di autodisciplina

Adesione al codice di autodisciplina: se gli emittenti vi aderiscono possono osservare o no le norme, ma devono spiegare perché non aderiscono al codice o non ne rispettano alcune regole e indicare l’adozione di eventuali strumenti e presidi diversi al fine della piena trasparenza e comprensione, da parte del mercato, del modello di governo societario applicato dalla società.

L’attuale codice è suddiviso in PRINCIPI E RACCOMANDAZIONI.

Come è strutturato? I primi ti dicono l’obiettivo perseguito, i secondi ti dicono i comportamenti che devi usare per raggiungere l’obiettivo.

Lezione 2

Sistemi di amministrazione e controllo nelle spa quotate

Servono per vedere le peculiarità, soprattutto della composizione, nelle quotate. Contenuto e modalità nomina amministratori e organi di controllo fanno capire se i sistemi sono equivalenti o possono dar luogo ad arbitraggi normativi.

Amministrazione e controllo, 3 modelli

Ordinario

Si chiama così perché si applica di default. C’è assemblea e revisore conti. Società di revisione; poi, controllo, affidato a collegio sindacale e amministrazione sono esercitati da organi diversi. Anche se collegio sindacale partecipa a cda, resta a parte, in base al principio che i controllori non possono confondersi con i controllati. In teoria, quindi c’è un solo organo di amministrazione. Però in realtà le quotate si avvalgono di amministratore/i delegato/i o esecutivi. Quindi, in realtà anche organo amministrativo del sistema ordinario si articola. La presenza di organi delegati è la normalità, ma è un organo che non solo è composto da amministratori, ma trova i suoi poteri in una scelta libera del cda. Amministratori scelgono SE delegare, perché sono collettivamente responsabili dell’amministrazione. Infatti, una cosa importante del 2003 è stata accentuare responsabilità amministratori. 2381 regola rapporti tra delegati e consiglio e serve per preservare un ruolo, soprattutto di monitoraggio, ma che può anche essere di amministrazione diretta. Deleghe non possono portare il disinteresse degli altri amministratori.

Dualistico

Di ispirazione tedesca, poi esportato in altri ordinamenti, tipo Francia. L’organo si amministrazione in questo sistema si spezza in due. L’organo di controllo (Cds) nomina i gestori, che non sono più nominati dall’assemblea. Lo statuto può anche assegnargli altri organi di gestione. Questo consente di collocare questo organo nella cerchia dell’amministrazione.

Monistico

Tipicamente anglosassone. Ha un’assemblea che nomina un unico cda, all’interno del quale cda una fetta del consiglio si specializza nel controllo: alcuni amministratori costituiscono un comitato per un controllo sulla gestione.

Il fatto che siano 3 è una grande novità del 2003, ma ha portato poco, perché i 2 alternativi sono usati molto poco. Nell’ultimo periodo è tornato di moda il monistico, soprattutto per grandi banche, tipo Intesa San Paolo.

Cosa cambia rispetto alle quotate?

Iniziamo a vedere organo di amministrazione, perché è il cuore della quotata. Articoli inseriti da legge su risparmio (d.ls. 58/98), che ha rotto un tabù:

1. Più grande novità riguarda gli amministratori di minoranza. Le spa sono caratterizzate da principio di maggioranza. Quindi, gli amministratori gestiscono la società per conto dei proprietari, in particolare per conto della maggioranza che li nomina. Ci possono anche poi essere rapporti di forza tra gli azionisti che portano all’esistenza di amministratori che rappresentano la maggioranza. Ma, generalmente parlando, prevale la necessità di efficienza. Nelle quotate assume importanza l’esigenza di tutelare l’investimento, attuale e potenziale (attrarre risparmio). Diviene importante tutelare anche attraverso gli organi della società e non più solo con la Consob. Amministratori come rappresentanti interessi della maggioranza urta con l’idea di tutela. Allora la prima risposta, più diffusa, soprattutto in Nord America, fu quella di prendere amministratori indipendenti, eletti dalla maggioranza e non legati agli amministratori esecutivi da rapporti tali da appiattirne il ruolo. Però, nel nostro ordinamento (più che altro di società a proprietà concentrata) l’indipendenza si misura in relazione al gruppo di controllo. Il fatto quindi è che devi essere indipendente nella sostanza, non solo nella forma (assenza di vincoli). Poi devi svolgere il tuo ruolo anche correndo il rischio di andare contro chi ti ha nominato e che quindi, scaduti i tuoi 3 anni, non ti rieleggerà. Ferma quindi l’importanza degli amministratori indipendenti (prof universitari, professionalità spiccate), serviva rendere il cda una migliore stanza di ponderazione delle decisioni. Nelle più grandi società c’è un cda e non un amministratore unico. Quest’ultimo porta vantaggi: decide, è rapido. Ma ha solo 2 occhi e un cervello e deve operare in realtà complesse. Gli amministratori indipendenti, alla fine, curano sempre l’interesse sociale (ma se sono espressione dei soci di maggioranza, saranno portati a curare i loro interessi). L’idea di riforma era nata con riguardo alle grandi società privatizzate (Enel). Si è pensato di far eleggere amministratori a minoranza. Questo fa fare salti di qualità al cda, rendendolo non solo una stanza di ponderazione, ma anche di condensazione interessi. È ovvio che la maggioranza è sempre tale, ma entra la minoranza. Nata questa idea, una parte degli interpreti era contraria, paventando rischi di balcanizzazione del cda. I balcani sono stati per anni luogo di guerra e controversie sanguinose. Portando in consiglio la minoranza si creerà il caos e impedirà una sana gestione. Grandi casi, come Parmalat, hanno portato regola di procedere ad elezione amministratori con voto di lista e garantire almeno un amministratore di minoranza. Non tutte le nostre quotate hanno amministratori di minoranza. C’è un buon numero che non lo ha. La legge chiede a Consob di determinare una quota minima, che non può essere superiore a 1/40 o una soglia diversa fissata da Consob in base a capitalizzazione. Non basta che esista una minoranza, ma deve essere minoranza consistente. Il senso è che non posso svolgere ruolo parassitico e farmi votare. Poi la legge consente agli statuti (clausola presente) di introdurre un’ulteriore soglia di sbarramento, e cioè che la lista abbia raggiunto almeno la metà. E ci sono infatti più quotate che non hanno un rappresentante della minoranza in consiglio. La maggioranza non è molto contenta di scegliere indipendenti e minoranza.
2. Requisiti di onorabilità e di genere

   La legge di stabilità ha modificato le quote di genere, perché era stato previsto che almeno 1/3 dal genere minore. Poi, portano a 6 i mandati a cui si applica, è stata prevista soglia di 2/5. Questo non vuol dire nulla per i consigli di 7.

Sistema tradizionale

Nel collegio sindacale che è costituito da almeno 3 componenti, almeno 1 componente deve essere espresso da una lista presentata. I requisiti di indipendenza dei sindaci (che tutti devono avere) sono dettati dal 148 TUF e sono più rigorosi che per i normali sindaci. Se il collegio ha 3 componenti, 1 o se sono più di 3, 2 devono essere revisori. Anche per il collegio sindacale, 2/5 è quota rosa. Se calcolo per eccesso, come regolamento emittenti impone... Circolare Consob: no regola del calcolo per eccesso.

Sistema dualistico

Il dualistico nasce in grande spa tedesca in cui, quando ci sono più di 500 dipendenti, si applica la cogestione. Cioè, impiegati impresa partecipano in gestione. Non si voleva che dipendenti fossero coinvolti. Allora si è studiato sistema che consentiva a rappresentanti lavoratori di sedere nell’organo che monitora gli esecutivi, che decide azioni strategiche, ma NON nel consiglio di gestione che gestisce day to day concretamente la società. Nel nostro sistema non è così. Forse nell’ottica tedesca non è previsto un consigliere eletto dalla minoranza. C’è nel collegio sindacale almeno uno di minoranza, ma non è presidente. Questo perché cds ha funzioni che non sono solo di controllo. Può avere competenze di alta amministrazione e autorizzative. Però tutti i consiglieri di sorveglianza devono avere tutti i requisiti previsti per i sindaci. Il cdg è un piccolo cda presieduto da chi controlla società, se non è lui che è amministratore delegato.

Sistema monistico

L’amministratore di minoranza (che non è presente nel cdg dualistico) c’è, con regole sostanzialmente identiche a sistema tradizionale. Almeno 1/3 componenti deve essere indipendente, come i sindaci. Comitato per controllo su gestione è interno al consiglio, per cui viene nominato dal cda stesso, ferme restando le regole sul rappresentante della minoranza e sull’indipendenza. Ora, dato che i controllati potrebbero a buon senso... Infatti bdi per le banche italiane ha imposto nomina nominano i controllori assembleare. Emergono differenze nella composizione e nello svolgimento funzioni che rendono il sistema monistico certamente più interessante (perché unifica le funzioni). Infatti, i sindaci delle quotate non fanno più revisione conti. Però nel monistico è qualcosa di meno del solito, perché il punto fondamentale è controllare amministrazione. Poi hanno compito di verificare legalità di comportamento di amministratori. Qui si prevede di meno perché parliamo di amministratori che praticamente si autocontrollano. Questo evidenzia problema del monistico: i controllori sono amministratori. È palese un conflitto di interessi che nella cornice normativa attuale non si può risolvere. Il comitato poi può fare ispezioni e controlli, ma solo collegialmente. Non può convocare assemblea. Non sembra che possa promuovere azione responsabilità. Sembra che abbia meno potere rispetto ai sindaci. Si può parlare di un rischio di arbitraggio normativo. Es.: nel monistico minoranze hanno meno poteri, nel dualistico sono fuori dal cdg.

Caso Intesa San Paolo

Arbitraggio normativo: le spa e le quotate possono scegliere tra 3 sistemi di governance. La scelta dell’impresa sulla governance dovrebbe essere tarata su quelle che sono le caratteristiche principio di adeguatezza assetti amministrativi, economici e contabili. Devo vedere natura impresa, oggetto, assetti proprietari di fondo, etc. Quando si parla di arbitraggio normativo si intende che le società potrebbero scegliere un sistema non per l’adeguatezza, ma nell’ottica che il sistema di amministrazione e controllo lo sceglie l’assemblea. E siccome gli assetti proprietari sono concentrati e anche nelle quotate c’è azionista di controllo o almeno di riferimento (controllo congiunto da patto parasociale, ad esempio), allora, cioè forse rischio che sistema di governance sia scelto perché posso tenere a bada le minoranze, comprimendone le iniziative. Esigenza questa che si pone in controtendenza con linea ispiratrice di tuf. Come diceva Scarelli, il problema è che nelle quotate il controllo -che è maggioritario e risponde a un principio democratico- per dispersione azionariato, il controllo diventa di fatto minoritario. ISP è una delle spa che ha sperimentato tutti e 3 i modelli di governance. Nel 2006/2007 c’è fusione tra Banca Intesa e San Paolo ini. Prima di fusione, le 2 società avevano sistema tradizionale. Con la fusione, cambiamento: la banca risultante passa al dualistico. Più o meno nello stesso periodo, anche altre banche, tipo Medio Banca e Popolare di Milano fanno lo stesso. Nel 2007, passati già 4 anni dalla riforma, inizia la scoperta delle possibilità dei 2 sistemi alternativi, soprattutto dualistico. Le ragioni possibili:

1. (ragione all’epoca è stata esplicitata) Il dualistico è più efficiente del tradizionale, perché nel 2007 i vertici di San Paolo dicevano che consentisse una separazione della proprietà dal controllo. Questo perché il meccanismo di nomina nell’organo gestorio del dualistico è diverso dal tradizionale. Nel dualistico l’assemblea nomina cds, che poi nomina cdg. Quindi gestione è più lontana da proprietà e suoi interessi. Può essere una gestione più manageriale e più efficiente.
2. (più pratica) Dato che dopo la fusione dovevi mettere i consiglieri di Intesa e San Paolo, con il sistema tradizionale facevi un cda di 50 persone o usavi il dualistico, distribuendoli tra cdg e cds.

Leggi parte degli statuti su governance (assemblea, organo gestione e organo controllo). Descrivi governance di intesa e San Paolo prima della fusione, andando a verificare qual era la composizione dei cda di Intesa e San Paolo prima della fusione, quanti componenti, cosa succede con il passaggio al dualistico effettivamente e se c’è un beneficio in termini di razionalizzazione generale dal punto di vista degli organi.

Poi, obiettivo dichiarato: separazione di proprietà da controllo. Più soci sono distanti da chi gestisce impresa e prende decisioni, più la gestione manageriale è efficiente. Ma chi prende le decisioni? Cdg. Ma è sempre così? Nel sistema di governance di Intesa e San Paolo, era il cda l’organo deputato alla gestione? Amministratore delegato... Siccome abbiamo una norma che consente un’ampia facoltà di delega da cda a organi delegati, la gestione può essere spostata sul delegato. (uno o più amministratori delegati? Comitato esecutivo? Dov’era il vero baricentro della gestione?)

Nel dualistico, si possono nominare organi delegati nel cdg? Il cdg è un cdg ristretto (2-3 componenti, che non hanno bisogno di amministratore delegato; perché sennò duplichi tradizionale). San Paolo che fa? Nomina il consigliere di gestione delegato? E chi lo sceglie? Che poteri ha? E il cdgsmministra o vigila su un delegato? Cds duplica collegio sindacale o per le funzioni che la legge gli riserva ha anche dei poteri di alta amministrazione?

Il sistema dualistico adottato da San Paolo era veramente alternativo rispetto al tradizionale o in realtà si appiattisce sul tradizionale? E perché? C’è arbitraggio normativo?

Stesso per monistico. Dato che organo di controllo è interno a cda, diminuisce distanza tra proprietà e controllo. Troppa distanza è troppo farraginoso.

Lezione 3

Entrambe le società fuse in San Paolo usavano il sistema tradizionale. Banca Intesa aveva 15-25 membri nel cda, ma capitale sociale inferiore a San Paolo IMI (che aveva 7-(?)) membri nel cda. Il collegare i membri del cda al capitale per esempio.