Appunti Legislazione Bancaria

DIRITTO BANCARIO

Il diritto bancario è quella branca del diritto che riguarda la banca in quanto

istituzione e soggetto attivo o passivo di rapporti giuridici.

A B

TTIVITÀ ANCARIA

L’impresa bancaria, intesa come organismo produttivo, è sottoposta a una

minuziosa disciplina che la distingue molto dall’impresa generale.

È la particolare natura dell’attività bancaria, unita agli interessi che coinvolge, che

impone una disciplina speciale per questa fattispecie. Infatti, l’impresa bancaria opera

con il risparmio pubblico, rigorosamente tutelato e incentivato dalla Costituzione.

Il Codice Civile (CC) ofre soltanto spunti, benché numerosi e interessanti, riguardo

l’identifcazione dell’attività bancaria.

L’attuale defnizione dell’attività bancaria come “attività di raccolta del risparmio fra il

pubblico sotto ogni forma e di esercizio del credito” aferma che questa possiede

“carattere di impresa indipendentemente dalla natura pubblica o privata degli enti che la

esercitano”.

L’impresa bancaria funge da intermediario tra coloro che hanno eccedenze (surplus) e

coloro che hanno carenze (defcit) di denaro. Chi deposita denaro diviene creditore,

mentre chi richiede un fnanziamento diventa debitore verso la banca.

Per la banca, il proftto è rappresentato dagli interessi pagati dai debitori al netto di

quelli pagati ai creditori.

Una banca deve nascere sotto forma di S.p.A., in quanto questo tipo di società

consente una maggior identifcazione delle operazioni. La nascita deve avvenire con

atto costitutivo frmato dal notaio, con specifca dell’attività creditizia. Prima di poter

registrare l’atto costitutivo, è necessario un controllo svolto dall’autorità di vigilanza. È

inoltre necessario consegnare documenti che certifchino la provenienza del capitale

iniziale (uguale o superiore a 12’500’000€ e non ottenuto da altre banche o attività

illecite), l’onorabilità e la professionalità di chi vuole avviare l’attività, la produzione di

almeno un triennio di bilanci pro-forma entro i quali è necessario raggiungere il

pareggio e l’organizzazione interna della banca.

L’atto costitutivo viene analizzato dalla Banca d’Italia, che deciderà se rilasciare o

meno l’autorizzazione all’attività bancaria, con la quale il notaio può procedere

all’iscrizione nel registro delle imprese.

Prima di procedere al rilascio dell’autorizzazione, la Banca d’Italia procede a un

controllo ispettivo, che può avere esito positivo, negativo o parzialmente positivo. In

quest’ultimo caso, è necessario apportare delle modifche per risolvere eventuali

violazioni di alcune norme. Un ufcio apposito si occupa di valutare la presenza di

violazioni e provvede a emanare eventuali sanzioni di carattere pecuniario. Chi riceve

una sanzione può impugnarla davanti a un tribunale, che prenderà la decisione fnale

(solitamente il magistrato civile, non avendo competenze in materia, tende a

difendere l’operato della Banca d’Italia).

Se una banca ha delle difcoltà strutturali, la Banca d’Italia dovrà valutarla da un

punto di vista imprenditoriale e predisporre l’amministrazione straordinaria, afdata a

persone di fducia in sostituzione al Consiglio di Amministrazione. Normalmente

questo provvedimento ha durata di un anno (prorogabile per 6 mesi), poiché si pensa

che la situazione sia risolvibile entro questo termine. Nel caso in cui il problema non

venga risolto, si procede alla liquidazione coatta.

C -

ONTRATTO BANCA CLIENTE

Il punto di contatto tra banca e cliente è rappresentato dal contratto, con cui le parti

assumono un ruolo attivo o passivo nei confronti dell’altra.

Il contratto bancario è di tipo speciale, in quanto non vi è contrattazione tra le parti:

è infatti la banca a defnirne il contenuto e il cliente può solo accettare o rifutare le

condizioni. Quest’ultimo, con l’atto della firma, dichiara di accettare tutte le clausole,

anche se per sua negligenza non è a conoscenza del loro contenuto.

La banca dispone inoltre di un potere, detto “ius variandi”, che le consente di variare le

condizioni economiche pattuite con il cliente. Ciò è del tutto in contrasto con quanto

accade in sede di diritto privato, dove una parte non può in alcun modo variare le

condizioni di un contratto senza in consenso dell’altra. Al fne di porre un limite a

questo potere, la banca è tenuta a specifcare nel contratto la presenza di questa

clausola e a comunicare anticipatamente al cliente l’imminente variazione delle

condizioni. Questi può decidere di accettare la modifca o recedere dal contratto.

L’Associazione Bancaria Italiana (ABI) agisce congiuntamente alle banche, al fne di

fssare nei contratti norme, dette Norme Bancarie Uniformi (NBU), a tutela del cliente.

Nel 1990, in Italia, viene introdotta la legge antitrust, che regolamenta la concorrenza

tra le banche andando a tutelare il cliente. Nello specifco, non esiste più un unico

tasso di interesse adottato da tutte le banche e le Norme Banche Uniformi non sono

più obbligatorie, ma diventano delle direttive. Così facendo, le banche hanno potuto

diferenziare le loro oferte, alimentando la concorrenza.

C C

ONTO ORRENTE

Il conto corrente è il contratto bancario sul quale si basano la maggior parte dei

rapporti che si instaurano tra banca e cliente.

Esistono 2 diversi tipi di conto corrente:

bancario, nel quale il saldo è esigibile a vista dal depositante mentre la banca

 assume il ruolo di mandatario del cliente, dovendo svolgere tutte le operazioni da

questi richieste; ogni anno la banca invia al correntista un estratto conto

contenente lo storico di tutte le operazioni efettuate; il credito del depositante è

da ritenersi relativamente sicuro, in quanto anche in caso di liquidazione coatta

della banca viene garantita la remunerazione ai correntisti i cui depositi non

superano i 100’000€; il cliente può rinunciare temporaneamente alla disponibilità

del ritiro a vista per ottenere una remunerazione del capitale via via maggiore;

esistono 3 tipi di saldo che riguardano il conto corrente bancario:

contabile, che si modifca contestualmente allo svolgimento delle operazioni;

◦ disponibile, che varia solo quando le operazioni giungono a buon fne;

◦ valuta, che indica il momento in cui l’annotazione positiva inizia a essere

◦ produttiva di interessi;

civilistico, disciplinato dal Codice Civile, nel quale ognuna delle due parti riveste

 nei confronti dell’altra il ruolo di creditore e debitore allo stesso tempo; al termine

di ogni periodo viene efettuata una compensazione tra le posizioni di credito e

debito, il cui risultato si costituisce il saldo fnale; questo può diventare il saldo di

partenza qualora le parti decidano tacitamente di far proseguire il rapporto, o

corrispondere alla somma spettante a una delle due parti in caso contrario; il

principale compito cui il conto corrente civilistico adempie è la massima riduzione

del numero di operazioni intercorrenti tra i due soggetti.

T U B

ESTO NICO ANCARIO

Il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (TUB) è stato emanato nel

1993 e dall’anno successivo sostituì tutta la legislazione bancaria italiana e disciplinò

l’attività delle banche, intesa come “tutto ciò che ha a che fare con l’attività bancaria”, del

credito e della vigilanza su di esse.

Con esso viene riformato in maniera radicale il sistema bancario italiano, che fno ad

allora considerava le banche come istituzioni pubbliche operanti in regime separato.

Per la prima volta, viene defnito il carattere imprenditoriale dell’attività bancaria,

consistente nella raccolta di risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito.

A partire da questa riforma, le banche possono costituirsi solo come società di diritto

privato (S.p.A. o cooperative) e hanno poteri più ampi di azione e di creazione di nuovi

mercati, anche esteri.

Assieme a un maggior potere delle banche si è cercato di raforzare il controllo di

vigilanza, che consente di monitorare l’attività bancaria attraverso lo strumento della

vigilanza prudenziale.

Il concetto di banca universale, che può esercitare congiuntamente la raccolta del

risparmio presso il pubblico e, allo stesso tempo, l’esercizio del credito a medio e

lungo termine, sostituisce quello di banca mista.

Infne, sono stati costituiti un fondo interbancario dei depositi, al fne di agevolare il

sistema dei pagamenti, e un’adeguatezza patrimoniale delle banche, per far fronte a

improvvisi problemi fnanziari. B ’I

ANCA D TALIA

La Banca d’Italia (BI) è un istituto pubblico, di proprietà di soggetti privati ma gestita

con ruolo pubblicistico, e costituisce la banca centrale nazionale.

Come gli altri enti pubblici, persegue fni di pubblica utilità e gode di una posizione

dominante rispetto ai soggetti privati: le sue decisioni sono infatti vincolanti per le

banche. Inoltre si assicura che le attività di vigilanza (informativa, ispettiva e

regolamentare) e di erogazione della moneta avvengano perseguendo l’interesse

economico generale, che può talvolta diferire da quelli dei soci proprietari.

La Banca d’Italia può, con riferimento ad alcuni tipi di contratto, esigere che siano

regolamentati da norme dettate da essa stessa, al fne di evitare notevoli squilibri tra

le parti (banca e cliente).

Lo status di ente pubblico esclude le possibilità di fallimento e, tramite il suo

intervento nelle fasi di crisi, rendeva impossibile anche alle altre banche (fno al 2015)

la stessa sorte. C 1

APITOLO

Fino a poco tempo fa, la disciplina dell’attività bancaria era regolata dalla Legge

Bancaria (LB) del 1936, mentre i rapporti tra banca e clienti si basavano su articoli del

Codice Civile del 1942.

Il legislatore ha quindi trascurato per molto tempo i fenomeni fnanziari, non

riuscendo, con i lenti procedimenti legislativi, a tenere il passo dei veloci cambiamenti

di questi e limitandosi a imitare passivamente la disciplina adottata da altri Paesi.

Nonostante ciò, il settore bancario si è mantenuto solido e sufcientemente

regolamentato, poiché si è consentito all’organo di vigilanza, la Banca d’Italia, di

adottare provvedimenti di attuazione, integrazione e aggiornamento della disciplina

della materia.

Non tutta la fnanza poteva però essere coperta da tale regolamentazione e ciò ha

permesso la difusione del fenomeno dell’atipico, ovvero forme di raccolta del

risparmio e di investimento non completamente regolamentate.

All’organo di vigilanza era consentito aggiornare la disciplina dell’attività bancaria, pur

trattandosi però di vecchie disposizioni del Codice Civile ormai del tutto inadeguate a

tenere il passo dei tempi.

A sostituire il legislatore in questo compito è stata quindi l’Associazione Bancaria

Italiana (ABI), che elaborò i contratti-tipo e le Norme Bancarie Uniformi (NBU).

L’entrata in vigore del Testo Unico Bancario del 1994 segna la cessazione della Legge

Bancaria del 1936, dettando in 162 articoli un’organica disciplina dell’attività bancaria.

C 4

APITOLO

Le 3 tappe principali che hanno portato all’attuale defnizione dell’attività bancaria

sono state:

la Legge Bancaria del 1936, che afermava che “la raccolta del risparmio tra il

 pubblico sotto ogni forma e l’esercizio del credito sono funzioni di interesse pubblico

regolate dalle norme della presente legge” e costituivano perciò l’attività tipica delle

banche;

il decreto del Presidente della Repubblica del 1985, che recitava che “l’attività di

 raccolta del risparmio tra il pubblico sotto ogni forma e di esercizio del credito ha

carattere di impresa, indipendentemente dalla natura pubblica o privata degli enti che

la esercitano”;

il decreto legislativo del 1992, abrogato due anni dopo con l’avvento del Testo

 Unico Bancario, che dichiarava che “la raccolta del risparmio tra il pubblico e

l’esercizio del credito costituiscono l’attività bancaria […] il cui esercizio è riservato alle

imprese autorizzate denominate enti creditizi”.

Una delle prime novità che si volle introdurre con il Testo Unico Bancario fu la

sostituzione dell’espressione “enti creditizi” con quella di “banche”, sia per avvicinarsi al

linguaggio comune sia perché la parola “ente” rievocava il settore pubblico.

C 5

APITOLO

Il Testo Unico Bancario contiene 2 articoli fondamentali in tema di attività bancaria:

l’art. 10, che recita che “la raccolta del risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito

 costituiscono l’attività bancaria, che ha carattere d’impresa ed è riservata alle banche,

che esercitano inoltre ogni attività finanziaria, secondo la disciplina propria di

ciascuna, nonché le attività connesse o strumentali, escluse le riserve di attività previste

dalla legge”;

l’art. 11, che indica “la raccolta del risparmio” e “l’acquisizione di fondi con obbligo di

 rimborso” come operazioni con le quali la banca acquista la disponibilità

temporanea di moneta ed “esercizio del credito” come operazione con cui la banca

concede la stessa al cliente.

Il cliente nei cui confronti viene efettuata la raccolta, e la banca che eroga il credito,

sopportano il rischio economico derivante dall’eventualità che la controparte non sia

in condizione di restituire il denaro nel momento dovuto. L’inadempimento (o

l’insolvenza) è un rischio coerente con la raccolta e l’erogazione bancaria.

Allo stesso modo è presente il rischio di cambio, che si ha qualora la moneta oggetto

di raccolta o erogazione sia diversa da quella oggetto della restituzione.

Incompatibile risulta invece il rischio d’impresa, poiché il rimborso del risparmio e la

restituzione del credito non possono giuridicamente essere condizionati dal risultato

economico dell’impresa nella quale sono investiti.

C 6

APITOLO

Solo alle banche era concessa la possibilità di svolgere attività bancaria, ma questa

doveva essere l’unica funzione da esse esercitata.

Il sistema derivante dalla Legge Bancaria del 1936 era caratterizzato dalla distinzione

tra le attività a breve termine e attività a medio-lungo termine. La separazione era tale

che a svolgere queste operazioni dovevano essere due soggetti distinti: nel primo

caso si parlava di imprese che svolgevano attività di raccolta a vista, nel secondo di

istituti di credito che svolgevano attività di raccolta ed erogazione mutualistiche.

Per quanto elastica fosse, la Legge Bancaria non poteva stare al passo dei rapidi

cambiamenti del settore fnanziario, provocando lo sviluppo di fenomeni “atipici”.

Le attività fnanziarie sono operazioni riassumibili in 3 diversi schemi:

denaro-tempo-denaro, ovvero operazioni creditizie;

 denaro-spazio-denaro, ovvero operazioni di pagamento o di trasferimento;

 denaro-denaro, ovvero operazioni di cambio.



Il Testo Unico Bancario, invece, stabilisce che tutte le banche possono esercitare tutta

l’attività bancaria, sia a breve che a medio-lungo termine, e ogni altra attività

fnanziaria, salvo le riserve di legge. Ciò ha portato a un passaggio dai gruppi

polifunzionali, caratterizzati dall’esercizio di attività non-bancarie tramite imprese

controllate, alle imprese universali, in cui tutte le attività sono esercitate da un unico

soggetto.

Il divieto di raccolta del risparmio ai soggetti diversi dalle banche interviene qualora vi

sia oferta di denaro, intesa come disponibilità a ricevere capitale di credito,

strutturata in modo tale da poter essere rivolta a una pluralità indeterminata di

soggetti. C 7

APITOLO

Nel rapporto tra banca e cliente ricorrono le disposizioni delle “condizioni generali di

contratto” o dei “contratti conclusi mediante moduli o formulari”. Si tratta di disposizioni

che non fanno alcun riferimento all’impresa bancaria e ai contratti bancari, ma sono

rintracciabili nel Testo Unico Bancario.

Il complesso delle regole proprie del contratto tra banca e cliente si trova però nelle

Norme Bancarie Uniformi (NBU), ovvero schemi contrattuali predisposti

dall’Associazione Bancaria Italiana (ABI). L’adesione a questa associazione non

comporta vincoli per le banche e dunque l’adozione di tali norme è libera. Nonostante

ciò, tutte le banche applicano queste disposizioni in modo uniforme.

Esistono delle Norme Bancarie Uniformi, intitolate “Condizioni Generali relative al

rapporto banca-cliente”, che si applicano in tutti i contratti tra banca e cliente.

Per quanto concerne le “disposizioni generali di contratto”, queste riguardano le

circostanze in cui uno dei contraenti predisponga delle condizioni generali all’altra

parte non in riferimento a un’operazione specifca, ma a una serie indeterminata di

contratti: queste sono efcaci nei confronti della controparte se, al momento della

conclusione del contratto, questa le ha conosciute, o avrebbe dovuto conoscerle

usando l’ordinaria diligenza. Non è quindi necessario che l’altra parte le abbia

espressamente volute.

Nel caso di “contratti conclusi mediante moduli o formulari”, predisposti per disciplinare

in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, la fattispecie prevede che la

conclusione debba avvenire in forma scritta, con un esemplare con