Appunti Istituzioni di diritto romano - II semestre

Secondo semestre lezione 13 01 2020

Dei sui iuris e degli alieni iuris

Un matrimonio perché sia legittimo occorre in primo luogo che i due sposi siano capaci di generare; se sono sottoposti al potere del pater familias ancora ci vuole il consenso del pater e poi il connubium, ius connubi, importante tra di loro ci vuole il connubium che significa che possono unirsi in matrimonio legittimo. Da quella famiglia legittima derivano figli legittimi. Se la donna fosse stata di una condizione inferiore, si sarebbe scelto il concubinato. Sono scelte di politica legislativa, la civitas vuole scegliere chi saranno coloro che continueranno in posizione di potere. Di solito preferiscono il concubinato, ma questo non esclude il matrimonio.

Con il matrimonio legittimo, i figli e le figlie sono sotto la potestas del padre, e questo è molto forte. A Roma c’è totale scissione tra aspetto del diritto privato e diritto pubblico. I.e. Un giovane aveva la possibilità di presentarsi alle elezioni, ma nello stesso tempo, se sottoposto a patria potestas, non aveva la capacità giuridica, tutto ciò che acquistava andava al padre. Gaio Flaminio, un giovane tribuno della plebe, quando era stata conquistata la zona a sud della pianura padana, occupata dai celti che poi furono massacrati, i romani hanno preso quel territorio e l’hanno attribuito alla plebe secondo plebiscito su richiesta di Flaminio, il cui padre, che era un senatore, non voleva che la plebe ottenesse questa terra, quindi poi la cosa non si fece. Quindi c’è una scissione: uno può essere console, comandare tutto l’esercito, e poi in famiglia essere sotto la patria potestas. Questa patria potestas è uguale tra maschi e femmine. Quando il padre muore tutti succedono, all’inizio in comunione, poi ci si divide il patrimonio. La donna non può essere pater familias, quindi se la figlia rimane nubile bene, diviene sui iuris quando muore il padre, se si sposa invece i figli sono sotto la pater potestas del marito. La linea del legame agnatizio. Attraverso il seme maschile si trasmette alla donna la linea agnatizia del padre e della famiglia del padre.

Gaia Scott Iovane nella famiglia legittima sono sotto la patria potestas anche nipoti. Chi nasce sui iuris, non è sotto il padre, a meno che non sia ma sotto quella del nonno. Qui questo paragrafo è un po’ generale perché gli alieni iuris non sono solo i figli, ma anche gli schiavi, perché significa che sono sottoposti al diritto di un altro. Si ricordano alcune disposizioni a favore degli schiavi, è vero che il padrone aveva il diritto sullo schiavo, ma non deve maltrattarlo. La schiavitù è il più antico istituto di ius gentium.

Rif. Al punto 2 del testo: Sono tutti imperatori molto validi. Lex aquilia: Uccisione di uno schiavo altrui rientra nella lex aquilia, ci sarà una condanna pecuniaria per aver ucciso lo schiavo, quando prima invece poteva fare qualunque cosa. Non si accettano più le ingiurie intollerabili, questi schiavi sono protetti. Questo è una risposta, un rescritto, una epistola.

Della patria potestas

In origine, la donna veniva sottoposta alla manus del marito, la manus è il potere del marito sulla donna, ed è identica alla patria potestas, quindi dal punto di vista del potere lei è una figlia. Quando pater familias muore, la donna è come una figlia. Quindi, succede anche lei, come una figlia. Per ottenere la manus, occorre un atto, che è la coemptio, una forma di mancipatio. La donna è l’oggetto, viene trasferita da suo padre, sotto il potere del pater familias. Se questo non accade, che è un atto civile, allora basta che la donna conviva per un anno col marito perché lui ne manus, acquisti la manus, perché lei è trattata come le cose. Viene acquistata per usus. Per questo motivo, a un certo punto le donne cominciano a uscire tre notti durante l’anno. Già verso III sec a.C. si capisce che non è utile a nessuno che la donna sia sotto la manus. Se lei è sotto pater familias, rimane tale, anche se è sposata. Questo significa, dal punto di vista dei fatti, come si vede che una è sposata? Non c’è un momento di inizio formale del matrimonio. Ci sono dei segni religiosi, delle cerimonie religiose che si vedono: i.e viene presa in braccio sulla soglia di casa, lei si veste di arancione. Se ciò non succede, significa che è una concubina. Quindi il rapporto è un rapporto di fatto. L’unica cosa che unisce uomo e donna sposi è la volontà di essere sposi, si parla di affectio maritalis. Si fa tutto insieme, se questo viene meno per qualche ragione allora bastava un ripudio, cioè il marito ripudiava la donna. Il matrimonio è una situazione di fatto, come il possesso. “Di fatto” vuol dire che c’è finché loro due vogliono stare insieme.

C’è anche una forma di matrimonio che dà la manus ma in epoca tarda, ma solo per famiglie di alto rango, cioè la confa reactio. Con questa cerimonia religiosa si dava la manus. Per essere a loro volta nel collegio dei pontefici, occorreva entrare in matrimonio con la confa reactio. Questi che alla morte del pater familias non hanno nulla sopra di sé si chiamano sui iuris, e quei subentrano automaticamente nel matrimonio del pater. E allo stesso modo se muore il padre, rimane un bambino piccolo meno di 12 anni, non ha più un padre ma non può fare le cose da solo si nomina un tutore: se già era stato prescelto dal padre bene, se no uno il più vicino possibile alla linea del padre, i.e. lo zio.

Punto 5: se uno viene catturato, quello lì è schiavo, essendo schiavo non ha diritti, diventa una cosa. Però loro sanno bene che questa persona può tornare. Se ritorna, e rimette piede nello stato, riacquista lo stato precedente. Per questo si dice che lui abbia uno stato di dipendenza verso i figli.

Lezione 17 01 2020

Pater familias individuiamo un istituto con il quale il pater familias può far uscire dalla potestà il figlio. Questo si chiama emancipazione (perché si effettua tramite mancipatio). Questo istituto ha avuto origine con le XII tavole. Prima nell’età arcaica il pater familias aveva un forte potere sui figli e sulla moglie e poteva anche venderli ad un estraneo come forza lavoro. Questi non diventavano schiavi, ma diventavano persone in mancipio ed erano sottoposte al potere di un terzo. L’accordo era che i figli lavoravano presso il terzo e poi venivano manomessi, tornando sotto la potestas del padre. Prima del V secolo (prima delle XII tavole) i romani hanno abusato di questa possibilità dando in mancipio i figli, magari dietro il pagamento di somme di denaro, per poi riaverli sotto la potestas loro con la manomissione. Le XII tavole hanno stabilito allora un limite: la mancipatio poteva avvenire solo per tre volte. Il pater poteva mancipare i figli o la moglie solo tre volte: la prima volta l’acquirente, dopo aver utilizzato il figlio per il lavoro, lo manometteva e tornava sotto il potere del padre; la seconda volta, idem; la terza volta, i figli erano emancipati e una volta manomessi diventavano sui iuris, proprio per ridurre questo potere eccessivo attribuito al pater familias. Nel VI secolo la mancipazione non si applica più. Ma essendo un’opera didatta si ricorda questa origine.

Punto 6: I figli cessano di essere in potestà dei genitori anche per emancipazione. In precedenza, questa emancipazione aveva luogo o in forza dell’osservanza di un rituale anticamente previsto dalla legge, consistente in vendite fittizie alternate a manomissioni, o per rescritto imperiale. Ma la nostra saggezza, con una costituzione, ha cambiato in meglio anche questo, disponendo che, eliminata l’antica finzione, gli ascendenti si rechino direttamente presso i giudici o magistrati competenti e liberino dal loro potere i figli, le figlie, i nipoti, le nipoti e così via. [C.8.48(49).6 del 531]. Con il rescritto imperiale siamo già in epoca imperiale, quando l’imperatore poteva prevedere la mancipatio su richiesta. Questa costituzione si trova nel codice Giustinianeo ed è del 531. Si eliminano col tempo tutti i formalismi, per cui basta andare dal giudice o dal magistrato e chiedere l’emancipazione.

Punto 7: Dobbiamo però avvertire che è in facoltà dell’avente potestà sul figlio e sul nipote o la nipote da questo, di liberare dalla sua potestas il figlio trattenendone il nipote o la nipote; o al contrario di trattenere in potestà il figlio e liberare il nipote o la nipote (e lo stesso si consideri detto per il pronipote e la pronipote), oppure di far diventare tutti quanti sui iuris. Il potere del pater familias è assoluto su tutti i discendenti, ma non su quelli collaterali (fratelli o sorelle). Il pater può decidere anche di emancipare un nipote che diventerà sui iuris e tenere sotto la potestas il padre (ossia suo figlio) o viceversa. Il rapporto tra genitore e figlio conta, ma limitatamente. Conta se il genitore sarà sui iuris, quando morirà il pater familias. La mancipatio veniva fatta con l’aggiunta di un patto in fiducia. I partiti a Roma, da soli, non sono mai rilevanti. Devono essere collegati ad un contratto tipico o ad un negozio giuridico. Questo perché sennò poteva accadere che il terzo non manomettesse più il figlio e se lo tenesse, quindi si aggiungeva un patto e si diceva: “tieni mio figlio per un periodo per aiutarti, ma poi lo libererai”.

Delle tutele

Passiamo ora ad un’altra distinzione. Infatti, fra le persone che non sono in potestà, alcune sono sotto tutela, altre sotto curatela, altre liberi da entrambe le potestà. Esaminiamo il caso di quelle che sono sotto tutela o curatela: comprenderemo così anche la condizione della categoria rimanente. Consideriamo in primo luogo il caso delle persone sotto tutela. La tutela ha luogo quando un bambino, inferiore all’età pubere (la pubertà si raggiunge ai 12 anni per le femmine e ai 14 per i maschi), pater familias e solo con la madre. La madre non ha un potere su di lui quindi il bambino è sui iuris. Nonostante sia un bambino che non sia in grado di capire gli atti che compie, ha la capacità giuridica. Non ha la capacità di agire. Questo vale fino ai 7 anni: il bambino senza il padre non può compiere nessun negozio giuridico. In questo caso possiamo dire che non ha la capacità di agire, ma ha solo la capacità giuridica perché è titolare di diritti e di obblighi, ma non può compiere atti giuridici e quindi sarà il tutore nominato che li compirà per lui. Ci sono anche atti che il tutore non può compiere per lui, come per esempio far testamento. Dai 7 anni in poi, i bambini capiscono un po’ di più, quindi possono compiere un negozio giuridico (comprare il pane) e hanno una limitata capacità di agire.

Allora i romani stabiliscono che quando il bambino ha tra i 7 e i 14 anni, tutti gli atti da lui compiuti, produrranno effetti, purché gli siano favorevoli. Non si producono gli effetti di atti compiuti a lui sfavorevoli. Se il bambino compra un cavallo e poi il cavallo gli viene consegnato con la mancipatio, il cavallo deve essere pagato, ma non si può agire contro di lui per ottenere il pagamento del prezzo. Questo negozio venne chiamato claudicante (zoppo), poiché produce solo gli effetti favorevoli e non sfavorevoli. Perché questo negozio produca tutti gli effetti occorre che si interponga l’auctoritas del tutore.

[Augusto quando nel 23 ha fondato il principato si è fatto attribuire dal senato il nome di Augusto (qualcuno voleva chiamarlo Romolo) e lui stesso dice: “io non fui superiore a nessuno dei miei colleghi di magistratura, ma fui superiore a tutti per auctoritas”. Il nome Augusto deriva da auctoritas. Augusto ha così creato un nuovo nome. Dopo le guerre civili, Augusto, ha vinto le guerre civili e mantiene la pace tutelando la res pubblica. Si fa chiamare Augusto. L’auctoritas ha diversi significati: si ricollega a tutto ciò che è fortunato e positivo (noi oggi facciamo gli auguri, …)] I negozi giuridici (= qualsiasi dichiarazione di volontà che produca effetti giuridici), comprendono il matrimonio, il testamento, … Il bambino fino ai 7 anni non può fare nulla e quindi l’auctoritas del tutore è totale perché lo sostituisce. Il bambino dai 7 anni in poi può fare qualcosa, ma di per sé senza l’auctoritas dell’auctoritas del tutore si producono solo gli effetti a lui favorevoli. I terzi con cui il bambino entra in contatto, saranno tranquilli solo se c’è la presenza del tutore, perché senza di lui non potranno agire per far valere le loro pretese. La posizione di tutore non era vantaggiosa. Siamo in un’epoca di guerre in cui molti erano i bambini senza padre ed essere tutore era qualcosa di complesso. All’inizio della tutela, il tutore prevedeva a fare un inventario del patrimonio del pupillo, di quello che ha e quando finisce la tutela deve fare un rendiconto. Se ha perso mucosa il tutore ne risponde. Se il tutore ha fatto delle scelte sbagliate e ha investito il denaro non correttamente (ex. Fenus nauticum), portando alla perdita del patrimonio del pupillo, il tutore ne rispondeva. Il pupillo raggiunti i 12 anni poteva agire contro il tutore con un’azione di buona fede. Poteva far valere qualsiasi comportamento contrario alla buona fede. Per questo essere tutore era un compito complesso.

Vediamo prima le persone sotto tutela e poi sotto curatela. Sotto tutela ci sono i bambini e le donne (sottoposta a tutela perpetua). Se il pater familias ha due figli, un maschio e una femmina, alla sua morte la femmina rimane sui iuris però ha bisogno di un tutore (fino al II secolo). Ma Roma non è come la Grecia, in cui le donne venivano sottomesse maggiormente. A Roma le donne potevano essere sui iuris, ma comunque venivano considerate più emotive per cui necessitavano di un tutore. Nel I/II secolo d.C., la stessa società è libera, non si crede più agli dei e la libertà è maggiore. Questa idea di essere sotto un tutore non piace. Ci sono donne che hanno un grande patrimonio e allora si trovano espedienti per evitare la tutela. Si faceva una finta coemptio (forma antica di matrimonio con cui la donna veniva sottoposta alla manus) con un uomo con cui si era d’accordo. Essendo sotto la manus di questo, questo la vendeva e per le donne la regola delle tre emancipazioni previste per i figli, valeva nei confronti della donna limitatamente ad una sola emancipazione. Mentre per gli uomini per emanciparsi occorrevano tre manomissioni, per le donne ne bastava una e quindi, questo finto marito che aveva la manus di Tizia, vendeva la donna che poi veniva manomessa ed era libera. Aveva come tutore quello che l’aveva manomessa, ma era un tutore di comodo perché lo sceglieva lei, quindi in poco tempo la tutela viene meno.

Punto 1: Secondo la definizione di Servio, la tutela è uno ius ac potestas su un soggetto libero attribuiti e concessi dal diritto civile in funzione protettiva di chi, per motivi di età, non è in grado di difendersi.

Punto 3: Pertanto, è consentito ai genitori nominare nel loro testamento dei tutori a favore dei figli impuberi in loro potestà. Questo vale in ogni caso per il figlio e la sigla; ai nipoti e alle nipoti, invece, gli ascendenti possono nominare per testamento dei tutori (soltanto) se, dopo la loro morte, non ricadranno nella potestà del loro padre. Quindi se tuo figlio, al momento della tua morte, è in tua potestà, ai nipoti nati da lui non potrai nominare per testamento un tutore, anche se erano in tua potestà; difatti, alla tua morte, essi ricadranno sotto la potestà del loro padre.

Punto 4: Visto che, anche in molti altri casi, i postumi si considerano come già nati, anche in questo si è ritenuto che, non meno ai postumi che ai già nati, sia possibile nominare per testamento un tutore, purché si trovino in una situazione tale che, se fossero nati quando ancora i loro ascendenti erano vivi, sarebbero stati sui e non in loro potestà. Con Servio siamo nell’età di Cicerone. La tutela ha funzione protettiva della persona, mentre nell’epoca arcaica con la tutela si proteggevano i beni della persona (del bambino). Come vengono nominati i tutori? Per testamento (magari il padre ha fatto testamento prima di andare in guerra e ha nominato un tutore, magari uno zio o un suo amico, logicamente sempre un uomo). I postumi sono i bambini che nascono dopo la morte del padre. Anche se ancora non ci sono, il pater familias che fa testamento, il pater familias può nominare per loro un tutore se nascendo sarebbero stati in sua potestà. In mancanza di testamento, il tutore poteva essere legittimo.